Proportionality of financial correction for restrictive qualification criteria in EU-funded public procurement

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 15.12.2015, reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România S.A. (CNADNR S.A.) a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Managementul Fondurilor Externe prin Ministerul Finanţelor Publice, solicitând anularea Deciziei AM POST nr. 38445/24.08.2015 şi a Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.06.2015, emisa pentru contractul de lucrări "Construcţia autostrăzii Arad-Timişoara".

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 1557 din 30 martie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a admis în parte cererea de chemare în judecată promovată de reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. (Fostă Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale Din România S.A.), în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Managementul Fondurilor Externe prin MFP.

A anulat parţial Decizia AM POST nr. 38445/24.08.2015 şi Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.06.2015, în ceea ce priveşte cuantumul corecţiei financiare, care va fi redusă la 5% din valoarea contractului de lucrări şi a menţinut celelalte dispoziţii.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 1557 din 30 martie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, pârâtul Ministerul Fondurilor Europene a formulat recurs.

Un prim motiv de nelegalitate invocat este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., respectiv hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Recurentul, după prezentarea mai multor aspecte teoretice, susţine că instanţa trebuie să răspundă tuturor criticilor formulate şi tuturor argumentelor de fapt şi de drept invocate, nefiind suficient să preia exclusiv argumentele uneia dintre părţi, ci să arate şi motivele pentru care au fost respinse apărările părţii adverse.

Nemotivarea hotărârii atrage implicit şi imposibilitatea realizării controlului judiciar ceea ce, în opinia recurentului, determină anularea hotărârii cu consecinţa trimiterii spre rejudecare a cauzei pentru respectarea dreptului la un proces echitabil.

Aşa cum rezultă din considerentele hotărârii recurate, instanţa s-a limitat la a menţiona doar o serie de dispoziţii legale pe care le-a apreciat ca fiind incidente in cauză, şi, deşi a constatat încălcarea lor de către reclamanta, a omis să mai arate şi motivele pentru care a admis, chiar şi în parte, acţiunea.

Practica instanţei supreme este constantă în acest sens, afirmând că inexistenţa motivării atrage anularea/casarea hotărârii, la fel ca şi o motivare necorespunzătoare, o motivare excesiv de succintă sau necorespunzătoare în raport cu complexitatea cauzei echivalând practic cu inexistenta motivării.

Având in vedere faptul că, în motivarea hotărârii instanţa şi-a însuşit în exclusivitate criticile formulate de către reclamanta, devin incidente dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 134/2010, hotărârea pronunţată fiind una nemotivată în accepţiunea textelor legale învederate.

Un alt argument de nelegalitate invocat este cel prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Caracterul nelegal al hotărârii rezultă din interpretarea şi aplicarea eronata a dispoziţiilor legale, a principiilor care izvorăsc din legislaţia comunitară în domeniul gestionarii fondurilor comunitare, precum şi a altor dispoziţii legale naţionale si europene.

În primul rând, recurenta susţine că reclamanta CNAIR a solicitat, în plângerea sa, anularea actului administrativ, nu modificarea măsurii administrative dispuse de AM POST prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.06.2015, respectiv reducerea corecţiei financiare.

Stabilirea corecţiei financiare şi a nivelului acesteia reprezintă o măsură administrativă în sarcina exclusivă a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene. Astfel, autoritatea de management se pronunţă cu privire la eligibilitatea cheltuielilor ce urmează a fi rambursate din bugetul Uniunii Europene.

Se mai arată că, aşa cum reţine însăşi instanţa la cap. 5 "Starea de fapt", constatările echipei de control sunt corecte în raport cu prevederile Directivei 2004/18/CE.

În continuare recurenta reia în conţinutul recursului toate cerinţele restrictive şi nelegale inserate de reclamantă în conţinutul Documentaţiei de achiziţii, respectiv cerinţele de calificare de la subcapitolele 2.1, 2.3, 3.2, 4.1, 4.2 şi subliniază că instanţa a considerat legale si justificate constatările echipei de control care au stat la baza aplicării corecţiei financiare de 10% din valoarea eligibilă a contractului, în raport cu prevederile Directivei 2004/18/CE.

Însăşi Curtea reţine la cap. 6 "Asupra fondului cererii, pag. 9 că "reclamanta a stabilit criterii de precalificare a ofertanţilor mai restrictive decât cele prevăzute de Directiva 2004/18, care avea ca efect - prin natura lor-restrângerea cercului participanţilor la procedura de achiziţii publice. Diferenţele nu sunt nesemnificative (...), încât să se poată concluziona că nu se justifică aplicarea unei corecţii".

Scopul verificărilor a fost acela de a stabili dacă procedura de atribuire a contractului respectă cerinţa finanţatorului, în speţă Uniunea Europeană, respectiv de a asigura conformitatea cu regulile şi legislaţia UE şi naţională referitoare la achiziţiile publice.

În memoriul de recurs, partea a făcut un istoric al contractului de finanţare pentru construirea autostrăzii Arad-Timişoara-Lugoj şi a subliniat că verificările AM POST s-au realizat în conformitate cu actele normative europene şi naţionale în vigoare şi în baza orientărilor stabilite de Comisia Europeană, Direcţia Generală de Politică Regională.

Pentru acordarea finanţării europene nerambursabile Comisia Europeană solicită respectarea prevederilor Directivelor europene în materie de achiziţii publice în vigoare la data publicării invitaţiei pentru precalificare.

Corecţia de 10% din valoarea eligibilă a contractului de lucrări a fost aplicată în conformitate cu prevederile de la pct. 9 din Ghidul COCOF adoptat prin Decizia C(2013) 9527/19.12.2013, prin similitudine cu punctul 9 din Partea 1, secţiunea Achiziţii publice din Anexa la H.G. nr. 519/2014, care prevede o reducere 25% din valoarea contractului cu posibilitatea de reducere la 10% sau 5% în funcţie de gravitate.

Autoritatea de management a aplicat o corecţie de 10% având în vedere tocmai faptul că beneficiarul a respectat prevederile finanţatorului iniţial, Banca Europeană de investiţii, aşa cum reiese din pag. 15 din Nota de constatare nr. x/29.06.2015.

În Hotărârea pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauza C-408/2016 se menţionează că utilizarea unor criterii de precalificare mai restrictive decât cele prevăzute de Directiva 2004/18 constituie o neregularitate în sensul art. 2. pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, iar în sensul acestei dispoziţii se justifică aplicarea unei corecţii financiare în temeiul articolului 98 din acest regulament.

Se mai arată că în cauza C406/14 CJUE a statuat că dacă o autoritate contractantă respectă prevederile legislaţiei naţionale, dar aduce prejudicii bugetului UE aceasta constituie o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) 1083/2006.

În opinia recurentei, instanţa reţine în mod eronat la pag. 10 din hotărâre faptul că în urma unei misiuni de audit Curtea Europeană de Conturi nu a constatat abateri cu privire la contractul de lucrări nr. x/15.12.2008 "Construcţia autostrăzii Arad-Timişoara".

În primul rând, însăşi instanţa reţine în analiza sa, că autoritatea contractantă a încălcat legislaţia cu privire la stabilirea criteriilor de calificare, iar în al doilea rând, în cadrul misiunii de audit, Curtea Europeană de Conturi a verificat cu prioritate respectarea regulilor cu privire la transparenţa derulării procedurilor de achiziţie, iar sub aspectul criteriilor de selecţie a făcut observaţii cu privire la lucrările aferente construcţiei VO Arad, care fac obiectul unui alt contract decât cel în speţă.

Reiterează şi susţinerile AM POST iniţiale cu privire creanţa stabilită care nu a fost imputată CNAIR în calitate de beneficiar al proiectului, conform contractului de finanţare şi instrucţiunilor transmise de ACP prin adresa nr. x/23.08.2011.

Consideră necesar a reaminti mecanismul de plăţi directe de care beneficiază Programul Operaţional Sectorial Transport, astfel cum acesta este reglementat în mod expres prin O.U.G. nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale si utilizarea acestora pentru obiectivul convergenţă (art. 5 alin. (2) lit. b), art. 10 lit. a).

Nu in ultimul rând, se impune precizarea că sprijinul financiar este acordat de la bugetul Uniunii Europene cu condiţia respectării cu stricteţe a legalităţii privind utilizarea acestor fonduri. Conform art. 98 al Regulamentului (CE) 1083 din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune şi de abrogare a regulamentului (CE) 1260/1999, statele membre au obligaţia de a căuta neregulile şi de a aplica corecţiile financiare în cauză ce constau în anularea totală sau parţială a participării publice pentru programul operaţional.

Prin efectuarea de plăţi de la bugetul UE, aferente contractului mai sus menţionat, afectat de abateri de la legislaţie, au fost aduse prejudicii bugetului Uniunii Europene cât şi fondurilor publice reprezentând cofinanţarea alocată, valoarea prejudiciului fiind stabilită prin aplicarea procentului corecţiei stabilite conform O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare şi ghidului COCOF/2007.

Aşa cum s-a prezentat mai sus, se constată îndeplinirea condiţiilor regulamentare comunitare şi naţionale pentru constatarea neregulii provenite din încălcarea regulilor în materie de achiziţii publice, respectiv abaterea de la legislaţia în domeniul achiziţiilor publice rezultată dintr-o acţiune a beneficiarului, în calitatea sa de Autoritate Contractantă, care a prejudiciat bugetul UE şi fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Totodată, corecţia aplicabilă se încadrează şi în prevederile ghidului COCOF/2007 "Orientări pentru stabilirea corecţiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanţate din fondurile structurale şi fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziţii publice" la punctul 2.3 din Anexa 2 "Contracte care nu se află sau se află partial sub incidenţa Directivelor comunitare privind contractele de achiziţii publice (Contracte publice sub plafoanele de aplicare a Directivelor şi a contractelor publice enumerate în Anexa I B la Directiva 92/50/EEC, Anexa XVI B la Directiva 93/38/EEC, Anexa II B la Directiva 2004/18/EC şi Anexa XVII B la Directiva 2004/17/EC"

Astfel, în cazul în care structurile de control constată, ca urmare a verificărilor de specialitate, nereguli în domeniul achiziţiilor publice, acestea au obligaţia de a aplica corecţiile financiare în conformitate cu Anexa nr. 1 "Corecţiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi/sau din fonduri publice naţionale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile" din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare.

Astfel, structurile de control au dreptul de a constata nereguli şi stabili creanţe inclusiv în cazurile în care respectivele proiecte au făcut obiectul şi altor verificări. Prin urmare, nota de constatare emisă de echipa de control a fost întocmită ţinând cont de prevederile art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

4. Apărările formulate în cauză:

Intimata reclamantă a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Se susţine că întreaga justificare a incidenţei motivului de recurs prev. de art. 488 alin. (6) porneşte de la premisa greşită a nemotivării hotărârii în fapt şi în drept. În acest sens, se observă, fără îndoiala, faptul că instanţa de fond a respectat obligaţia legală, în cuprinsul hotărârii regăsindu-se atât motive de drept cât şi cu privire la situaţia de fapt.

Recurenta încearcă să inducă falsa impresie (pg. 5 - al treilea paragraf) că instanţa a preluat exclusiv argumentele uneia dintre părţi, fapt contrazis încă o dată de aprecierile instanţei.

Modul pertinent, complet, întemeiat, omogen, concret, convingător şi accesibil în care a fost motivată hotărârea asigură atât posibilitatea realizării controlului judiciar, cât şi respectarea dreptului la un proces echitabil prevăzut de art. 6 din Convenţia Europeana a Drepturilor Omului

În privinţa punctului 8 se arată că în legătură cu abaterile stabilite prin Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare, precum si la menţiunile comisiei de soluţionare a contestaţiei din Decizia AM POST nr. 38445/24.08.2015, trebuie avut in vedere ca "Nota de orientare pentru COCOF cu privire la tratamentul asistentei retroactive din partea UE pentru perioada 2007-2013", conţine într-adevăr recomandări privind verificarea conformităţii operaţiunilor retrospective finanţate din fonduri structurale cu toate regulile aplicabile programului operaţional si cu legislaţia europeana si naţionala pe întreaga perioada de implementare. Însă, această obligaţia a Autorităţii de Management precum si a celorlalte autorităţi implicate nu justifica acordarea de corecţii financiare, ci abordarea unei acţiuni preventive, aşa cum se precizează la pct. II.5 al documentului invocat.

Implementarea adecvata a acestei recomandări are drept scop tocmai eliminarea riscurilor pe care acordarea de finanţare nerambursabilă pentru proiectele retrospective le comporta, inclusiv aplicarea de corecţii financiare care alterează însuşi sensul deciziei de refinanţare, si anume creşterea ratei de absorbţie la nivel naţional in perioada de programare 2007-2013.

Totodată, trebuie avut in vedere faptul ca prin Raportul final din octombrie 2012 elaborat ca urmare a misiunii de asupra POS-T, FEDR si FC, Curtea Europeana de Conturi, a eliminat toate observaţiile cu privire la regulile de transparenta si publicitate, dar si cele cu privire la utilizarea unor criterii de selecţie nelegale, concluzionând cu privire la acestea ca aspectele/argumentele prezentate sunt acceptate, eliminându-se constatarea.

Consideră, aşadar, ca decizia Autorităţii de Management de a aplica o corecţie financiara de 10% pentru acest contract este excesiva si contrara constatărilor Curţii Europene de Conturi.

In susţinerea acestei aprecieri vine si concluzia instanţei, care în finele hotărârii precizează că autoritatea pârâtă nu a respectat principiul proporţionalităţii, corecţia fiind excesivă în raport de natura şi gravitatea neregularităţilor.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Un prim argument de nelegalitate se referă la incidenţa prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., respectiv atunci când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Potrivit acestui text de lege, casarea hotărârii se poate cere când aceasta nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura pricinii.

Un atare motiv de casare se justifică prin prisma faptului că în lipsa oricăror considerente, a unor considerente contradictorii sau străine de natura pricinii, nu se poate aprecia dacă soluţia adoptată este sau nu rezultatul cercetării fondului cauzei.

Recurenta susţine că prima instanţă ar fi preluat în motivare doar argumente părţii reclamante, fără să răspundă la apărările formulate pe calea întâmpinării.

Din verificarea hotărârii recurate, se observă că aceasta cuprinde expunerea situaţiei de fapt reţinută pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care s-a întemeiat soluţia, iar instanţa a arătat pe larg atât motivele de fapt cât şi de drept pentru care s-a admis parţial cererea de chemare, dar şi motivele pentru care s-au înlăturat argumentele pârâtei.

Mai mult, se constată că motivarea hotărârii este clară, concisă şi concretă în concordanţă cu probele şi actele de la dosar, judecătorul fondului argumentând pe larg raţionamentul care l-a condus către admiterea în parte a solicitărilor reclamantei.

Totodată, împrejurarea că a fost stabilită în cauză existenţa unor neregularităţi, dar a fost redusă corecţia aplicată, nu este rezultatul unor considerente contradictorii, întrucât din motivarea hotărârii se deduce, în mod clar, că prima instanţă a făcut aplicarea principiului proporţionalităţii, ce a condus firesc la soluţia adoptată.

Ca atare, nu se poate vorbi de o lipsă a motivării, de o motivare contradictorie sau străină de natura cauzei, sau de o preluare a argumentelor uneia dintre părţi, cu ignorarea celor ale părţii adverse, care să poată justifica, în cauză, casarea hotărârii pe temeiul disp. art. 488 alin. (1) pct. 6, aşa cum a invocat recurenta.

Un al doilea motiv de casare invocat se circumscrie prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv atunci când instanţa a interpretat sau aplicat greşit normele de drept material.

Din analiza acestui motiv, Înalta Curte deduce că recurenta insistă asupra faptului că, în prezenta speţă, cu ocazia derulării contractului de achiziţie, intimata reclamantă a săvârşit neregularităţi constând în introducerea de cerinţe de calificare restrictive, care au justificat aplicarea corecţiei financiare.

Însă, prima instanţă nu a negat această împrejurare, dimpotrivă a reţinut în considerentele hotărârii că intimata reclamantă "a stabilit criterii de precalificare a ofertanţilor mai restrictive decât cele prevăzute de Directiva 2004/18, care aveau ca efect - prin natura lor - restrângerea cercului participanţilor la procedura de achiziţii publice în discuţie în litigiul principal, iar diferenţele nu sunt nesemnificative, aşa cum susţine reclamanta, încât să se poată concluziona că nu se justifică aplicarea unei corecţii."

Mai mult, au fost valorificate, în mod corect, statuările Curţii Europene de Justiţie în cauza C-408/16, pronunţată asupra cererii de decizie preliminară formulată în prezentul dosar, stabilindu-se conform deciziei CJUE că neregularitatea menţionată justifică aplicarea unei corecţii financiare în temeiul articolului 98 din Regulamentul nr. 1083/2006.

Totuşi, raportat la circumstanţele obiective ale cauzei, instanţa de fond a reţinut că autoritatea pârâtă nu a respectat principiul proporţionalităţii, corecţia fiind excesivă în raport de natura şi gravitatea neregularităţilor, care au avut ca efect doar un prejudiciu potenţial la adresa bugetului general al Uniunii Europene.

Aşadar, considerentul pentru care acţiunea a fost admisă parţial a fost aplicarea în cauză a principiului proporţionalităţii, prima instanţă reducând corecţia aplicată de la 10%, la cuantumul minim de 5%.

Acest raţionament al instanţei, nu a fost însă criticat în prezentul recurs, recurenta pârâtă subliniind existenţa neregularităţilor comise, dar şi dreptul său de a aplica o corecţie financiară, aspecte ce nu au fost negate de instanţă în cuprinsul hotărârii.

Or, de vreme ce raţionamentul ce a condus la admiterea parţială a demersului reclamantei nu a fost criticat în prezentul recurs, aspectele invocate nu pot face obiectul analizei instanţei de control judiciar.

Pe de altă parte, este adevărat că în cuprinsul cererii de chemare în judecată, intimata reclamantă nu a solicitat expressis verbis reducerea corecţiei financiare, însă de vreme ce a solicitat anularea procesului-verbal, iar instanţa a procedat la anularea parţială a acestuia, este evident că măsura adoptată este una de favoare pentru titularul cererii.

Aşadar, argumentul că nu s-a solicitat reducerea corecţiei financiare nu poate constitui un motiv pentru constatarea nelegalităţii sentinţei, neputându-se aprecia că instanţa a încălcat principiul disponibilităţii, aşa cum a încercat recurenta să acrediteze.

Nu în ultimul rând, nici susţinerea conform căreia stabilirea corecţiei financiare şi a nivelului acesteia reprezintă o măsură administrativă în sarcina exclusivă a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, nu este aptă să conducă la reformarea hotărârii.

Aceasta întrucât prevederile art. 1 alin. (1) şi (2), art. 8 şi art. 18 din Legea 554/2004 instituie un contencios subiectiv de plină jurisdicţie, în cadrul căruia controlul exercitat de instanţa de contencios administrativ nu se limitează la aspectele formale ale raportului juridic dedus judecăţii.

Astfel, în cazul în care conduita, sau aprecierea nelegală a autorităţii produce o vătămare reclamantului, instanţa poate ordona măsuri pentru restabilirea dreptului sau interesului legitim vătămat şi în acest scop poate chiar să reaprecieze sancţiunea aplicată.

Cum aprecierile primei instanţe asupra situaţiei de fapt, ce au generat concluzia de încălcare a principiului proporţionalităţii la stabilirea sancţiunii, constituie o chestiune de temeinicie iar nu nelegalitate a hotărârii atacate, Înalta Curte constată că aceste aspecte nu pot face obiectul analizei în recurs şi oricum nici nu au fost invocate de recurentă.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea 554/2004 se va dispune respingerea recursului ca nefondat, cu consecinţa menţinerii hotărârii recurate ca fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinţei civile nr. 1557 din 30 martie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 octombrie 2020.