SME eligibility for EU funds: Linkage via common shareholder on adjacent markets under Law 346/2004 and Regulation 1407/2013

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

1.1. Prin contestaţia adresată Curţii de Apel Constanţa la data de 28.11.2016 şi înregistrată sub nr. x/2016, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL FONDURILOR EUROPENE - Direcţia Generală Programe Competivitate - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competivităţii Economice", solicitând:

- anularea deciziei nr. 26764/18.11.2015 privind soluţionarea contestaţiei formulată de A. S.R.L. Contract de finanţare nr. x/2014, SMIS 43219 " "creşterea completivităţii A. SRL", emis de MFP - Direcţia Generală Programe Competivitate;

- anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 20975/03.09.2015 emis de MFP-DGPC- Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Completivităţii Economice".

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 120 din 2 iulie 2018 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, s-a respins, ca nefondată, cererea de chemare în judecată privind pe reclamanta S.C. A. S.R.L. şi pe pârât MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE, ADMINISTRAŢIEI PUBLICE ŞI FONDURILOR EUROPENE, având ca obiect contestaţie act administrativ fiscal.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 120 din 2 iulie 2018 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a declarat recurs, solicitând admiterea acestuia, casarea în tot a hotărârii atacate şi, în urma rejudecării, admiterea cererii de chemare în judecată şi anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare şi a deciziei emise de pârât.

Recurenta susţine că hotărârea atacata a fost data cu încălcarea prevederilor art. 2 alin. (2) din Regulamentul (UE) NR. 1407/2013 din 18 decembrie 2013 privind aplicarea articolelor 107 şi 108 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene ajutoarelor de minimis.

Cu privire la acest aspect se arată că în Decizia de respingere a contestaţiei, intimata parata a motivat încadrarea recurentei în categoria întreprinderilor legate, prin aplicarea "Regulamentului 1407/2013 al Comisiei privind aplicarea articolelor 107 şi 108 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene ajutoarelor de minimis, la definirea întreprinderii unice se face trimitere la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea întreprinderilor mici si mijlocii. Aceasta recomandare a fost transpusă în legislaţia naţională şi prevede faptul că întreprinderile legale corespund situaţiei economice a întreprinderilor care formează un grup prin controlul direct sau indirect a majorităţii capitalului social sau a drepturilor de vot, inclusiv prin acorduri sau, în anumite cazuri, prin acţionari individuali sau prin abilitatea de a exercita o influenta dominanta asupra întreprinderii".

În opinia recurentei, instanţa de fond a validat, în mod nelegal, acest raţionament fără a observa ca Regulamentul 1407/2013, invocat de intimata parata ca temei de drept al Deciziei de respingere a contestaţiei, a redefinit noţiunea de "întreprindere legata" şi a renunţat la legăturile care se stabilesc prin intermediul persoanelor fizice.

In acest sens, precizează ca, astfel cum rezulta din Preambulul Regulamentului 1407/2013, "dintre criteriile consacrate pentru definirea "întreprinderilor afiliate" în cadrul definiţiei întreprinderilor mici sau mijlocii (1MM) din Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei şi din anexa J la Regulamentul (CE) nr. 800/2008 al Comisiei f), Comisia a selectat criteriile adecvate pentru scopul prezentului regulament.

Ca atare, se susţine că art. 2 alin. (2) din Regulamentul 1407/2013 a redefinit întreprinderea legata, denumind-o "întreprindere unica", după cum urmează:

«în sensul prezentului regulament, "întreprindere unică" include toate întreprinderile între care există cel puţin una dintre relaţiile următoare:

a) o întreprindere deţine majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor unei alte întreprinderi;

b) o întreprindere are dreptul de a numi sau revoca majoritatea membrilor organelor de administrare, de conducere sau de supraveghere ale unei alte întreprinderi;

c) o întreprindere are dreptul de a exercita o influenţă dominantă asupra altei întreprinderi în temeiul unui contract încheiat cu întreprinderea în cauză sau în temeiul unei prevederi din contractul de societate sau din statutul acesteia;

d) o întreprindere care este acţionar sau asociat al unei alte întreprinderi şi care controlează singură, în baza unui acord cu alţi acţionari sau asociaţi ai acelei întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor întreprinderii respective.

Întreprinderile care întreţin, cu una sau mai multe întreprinderi, relaţiile la care se face referire la alin. (1) literele (a)-(d) sunt considerate întreprinderi unice.»

Astfel, în interpretarea recurentei definiţia data noţiunii de "întreprindere unica" -fosta "întreprindere legala" - nu mai include si ipoteza in care legătura s-ar fi creat "prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord".

Prin urmare, începând cu dala intrării in vigoare a acestui Regulament, aplicabil, conform art. 7 alin. (1) şi ajutoarelor acordate înainte de intrarea sa în vigoare, în cazul în care ajutoarele îndeplinesc toate condiţiile prevăzute în prezentul regulament, verificarea sau, după caz, reverificarea statutului de IMM al beneficiarului nu se mai putea face prin luarea in considerare a legăturilor care se stabilesc prin intermediul persoanei fizice.

Regulamentul 1407/2013 nu lasă loc la nicio interpretare contrara, în condiţiile în care statuează că sunt întreprinderi unice cele care "întreţin, cu una sau mai multe întreprinderi, relaţiile la care se face referire la alineatul (î) literele (a)-(d) ", iar noţiunea de "întreprindere" nu vizează persoana fizica ci, aşa cum prevede, paragraful patru din Preambul, prin "întreprindere" se înţelege orice entitate care desfăşoară o activitate economică, indiferent de statutul său juridic şi de modul în care este finanţată.

De altfel, si Legea 346/2004 oferă o definiţie a întreprinderii ca fiind orice formă de organizare a unei activităţi economice, autonomă patrimonial şi autorizată potrivit legilor în vigoare să facă acte şi fapte de comerţ, în scopul obţinerii de profit, în condiţii de concurenţă, respectiv: societăţi comerciale, societăţi cooperative, persoane fizice care desfăşoară activităţi economice în mod independent şi asociaţii familiale autorizate potrivit dispoziţiilor legale în vigoare.

În aceste condiţii, recurenta concluzionează că sentinţa recurata a fost pronunţată cu încălcarea prevederilor art. 2 alin. (2) din Regulamentul (UE) NR. 1407/2013, având în vedere că judecătorul fondului a stabilit, în mod nelegal, că legăturile dintre aceasta si celelalte societăţi, de natura a influenta caracterul autonom al societăţii, se stabilesc prin intermediul unei persoane fizice.

A mai invocat recurenta că hotărârea atacata a fost data cu încălcarea prevederilor art. 11 din Ordinul 477 din 20 februarie 2008 privind aprobarea schemei de ajutor de stat "Sprijin pentru consolidarea şi modernizarea sectorului productiv prin investiţii realizate de întreprinderile mici şi mijlocii", aferentă operaţiunii a) "Sprijin pentru consolidarea şi modernizarea sectorului productiv prin investiţii tangibile şi intangibile", domeniul major de intervenţie 1.1 "Investiţii productive şi pregătirea pentru competiţia pe piaţă a întreprinderilor, în special a IMM", axa prioritară 1 "Un sistem de producţie inovativ şi ecoeficient", din cadrul Programului operaţional sectorial "Creşterea competitivităţii economice".

În acest sens a susţinut că deşi în considerentele hotărârii atacate (paragraful nr. 6 de pe pagina 24) se menţionează ca instanţa a analizat motivul de nelegalitate a Procesului Verbal, invocat prin cererea de chemare in judecata, privind "inexistenta unei nereguli constând in aceea ca A. S.R.L. era, la data depunerii cererii de finanţare, o întreprindere autonoma si nu legată", în realitate, instanţa de fond nu a analizat situaţia recurentei la data depunerii cererii de finanţare, acela fiind, de altfel, şi momentul in care reprezentantul său legal a semnat Declaraţia ne propria răspundere privind încadrarea în categoria IMM-urilor.

Se menţionează că instanţa de fond a analizat structura capitalului social al celor patru întreprinderi, conform certificatelor de furnizare informaţii extinse emise de ONRC, depuse la dosarului cauzei în timpul cercetării procesului, şi care se referă la situaţia societăţilor la data furnizării informaţiilor (2016), iar nu în anul 2012, când a fost depusa cererea de finanţare.

Tot astfel, Actele constitutive ale celor patru întreprinderi, analizate de instanţa de fond în scopul de a stabili daca între acestea exista legăturile prevăzute de art. 44 alin. (1) lit. a)-d) din Legea 346/2004, au fost furnizate de Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Constanta la data de 24 mai 2017 şi au in vedere forma de la acel moment a actelor constitutive, complet irelevantă pentru stabilirea situaţiei recurentei la data depunerii cererii de finanţare.

Or, conform prevederilor art. 11 din Ordinul 477/2008, "solicitanţii trebuie să respecte următoarele criterii, de eligibilitate: (...) sunt întreprinderi mici sau mijlocii (inclusiv societăţi cooperative), cu excepţia microîntreprinderilor, care nu pot beneficia de prevederile prezentei scheme".

De asemenea, conform art. 29 alin. (2) din Ordinul 477/2008, pentru a beneficia de ajutorul acordat prin prezenta schemă, solicitantul va depune o cerere de finanţare, însoţită de documentele solicitate în apelul de proiecte şi în Ghidul solicitantului. Pentru a demonstra calitatea de IMM, solicitanţii trebuie să completeze modelul declaraţiei cuprinzând informaţii cu privire la calificarea unei întreprinderi ca IMM din anexa nr. 1 la Legea nr. 346/2004.

Tot astfel, conform Ghidului Solicitantului 2011 - Sprijin financiar în valoare de până la 1.065.000 RON acordat pentru investiţii în întreprinderile mici şi mijlocii - pot beneficia de alocare financiară nerambursabilă persoanele juridice care sunt întreprinderi mici sau mijlocii, care depun proiecte în cadrul prezentei scheme de finanţare şi care îndeplinesc următoarele condiţii specifice:

1. sunt întreprinderi mici, cu un număr cuprins între 10 şi 49 de salariaţi şi realizează o cifră de afaceri anuală netă sau deţin active totale de până Ia 10 milioane euro, echivalent în RON la cursul euro din data 31 decembrie 2011.

sau

2. sunt întreprinderi mijlocii, cu un număr cuprins între 50 şi 249 de salariaţi şi realizează o cifră de afaceri anuală netă de până la 50 milioane euro, echivalent în RON, sau deţin active totale care nu depăşesc echivalentul în RON a 43 milioane euro, echivalent în RON la cursul euro din data 31 decembrie 2011.

Rezulta, aşadar, ca ceea ce trebuia sa analizeze instanţa de fond era situaţia recurentei, ca solicitant al sprijinului financiar nerambursabil, adică încadrarea in categoria IMM-urilor, la data depunerii cererii de finanţare, iar nu la o dată ulterioara.

Or, în măsura în care ar fi aplicat, în mod corect, prevederile art. 11 din Ordinul 477/2008 şi ale Ghidului solicitantului, instanţa de fond ar fi trebuit să analizeze situaţia juridica şi a celorlalte întreprinderi, la data depunerii cererii de finanţare, respectiv în iunie 2012. Ca o consecinţa, datele recurentei, respectiv numărul de angajaţi si cifra de afaceri sau valoarea activelor totale, care ar fi trebuit avute in vedere de către instanţa la stabilirea statutului de IMM erau cele valabile la data de 31 decembrie 2011.

Astfel cum rezulta din sentinţa care face obiectul prezentului recurs, instanţa de fond a ajuns, în mod nelegal, la concluzia ca "A. S.R.L. nu se încadra in categoria întreprinderilor mijlocii nici la data depunerii cererii de finanţare, nici la data încheierii Contractului de finanţare deşi, nu a analizat situaţia recurentei la momentul depunerii cererii de finanţare, iar datele luate in considerare la pronunţarea hotărârii au fost cele "care rezulta din bilanţurile aferente anilor 2012 si 2013, publicate pe site-ul www.x.ro".

Într-un alt motiv de recurs s-a susţinut că hotărârea atacata a fost data cu aplicarea greşita a prevederilor art. 44 şi art. 6 din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii si a Hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din data de 27 februarie 2014, pronunţată în cauza C-l 10/13.

Pentru corecta stabilire a situaţiei de fapt, în scopul de a da instanţei de control judiciar posibilitatea să verifice modul in care instanţa de fond a aplicat legea, recurenta a precizat următoarele:

în anul 2012 - când recurenta a depus cererea de finanţare, situaţia celor patru societăţi menţionate in Procesul Verbal era următoarea:

A. S.R.L. avea ca asociat unic si administrator pe dl. B. (aşa cum rezulta din Actul Constitutiv - varianta actualizata august 2012 - Anexa nr. I), iar veniturile erau cele obţinute din desfăşurarea activităţilor de lucrări de construcţii a clădirilor rezidenţiale si nerezidenţiale, conform obiectului principal de activitate CAEN 4120;

C. S.R.L. era deţinută de B. în procent de 68% şi de D., în procent de 32%, administrator al societăţii era dl. E. (aşa cum rezulta din Actul Constitutiv - varianta actualizata noiembrie 2011 - Anexa nr. 2) iar veniturile acestei societăţi erau obţinute din fabricarea betonului, conform obiectului principal de activitate CAEN 2362;

F. S.R.L. era deţinută de B. în procent de 75% şi de G., în procent de 25%, iar veniturile acestei societăţi erau obţinute din activităţi de comerţ cu amănuntul al articolelor de fierărie, al articolelor din sticla si a celor pentru vopsit, in magazine specializate, conform obiectului principal de activitate CAEN 4752;

H.. era deţinută de B. în procent de 41.87%. administrarea societăţii era asigurata de un consiliu de administraţie format din trei membri numiţi de adunarea generala a acţionarilor (precizam ca dl. B. nu a făcut parte din membrii consiliului de administraţie) iar veniturile acestei societăţi erau obţinute din lucrări de instalaţii sanitare, de încălzire şi de aer condiţionat, conform obiectului principal de activitate CAEN 4322 (asa cum rezulta din Actul Constitutiv transmis primei instanţe de către ONRC Constanta - Anexa nr. 3).

Un aspect extrem de important în opinia recurentei, pe care instanţa de fond l-a ignorat complet, ii reprezintă faptul că, la data de 29.10.2012, 1MVEST S.A. a depus cerere de deschidere a procedurii insolventei, iar la data de 23.11.2012, Tribunalul Constanta a admis cererea şi a deschis procedura insolventei.

Prin urmare, în anul de referinţă 2012, asociatul unic al recurentei, dl. B., era asociat majoritar in alte doua societăţi (C. S.R.L. şi F. SRL) şi acţionar minoritar într-o a treia societate (H.).

Se mai precizează că pentru a verifica în ce măsura implicarea ca asociat/acţionar a domnului B. în mai multe întreprinderi era de natura a determina încadrarea recurentei în categoria întreprinderilor legate şi, subsecvent, menţinerea sau nu a statutului de IMM, instanţa de fond avea obligaţia de a face o corecta aplicare a prevederilor art. 44 alin. (4) si ale art. 6 alin. (1) si 2 din Legea nr. 346/2004.

Însă, recurenta argumentează, în continuare, aplicarea greşita a prevederilor art. 41 alin. (4) şi ale art. 6 alin. (1) si 2 din Legea 346/2004 de către instanţa de fond. Astfel, în opinia sa, legătura prevăzută de art. 44 alin. (1) lit. d) din Legea 346/2004 presupune, în mod necesar, existenta unui acord cu alţi acţionari ori asociaţi ai acelei întreprinderi, care să asigure asociatului/acţionarului minoritar majoritatea drepturilor de vot - acord a cărui existenta nu a fost dovedită în prezenta cauză.

Se apreciază că ipoteza reglementata de lit. d) a art. 44 alin. (1) nu poate avea in vedere decât situaţia asociatului/acţionarului minoritar, care are nevoie de un acord cu ceilalţi asociali/acţionari, pentru a exercita majoritatea drepturilor de vot, întrucât situaţia asociatului/acţionarului majoritar se încadrează in ipoteza prevăzuta de lit. a) - o) întreprindere deţine majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor celeilalte întreprinderi.

Or, singura întreprindere, dintre cele menţionate in Procesul Verbal, în care dl. B. deţine calitatea de acţionar minoritar este H.., in celelalte doua (C. S.R.L. si F. SRL) fiind asociat majoritar.

Prin urmare, pentru ca între recurenta şi H.. să existe legătura prevăzuta de art. 44 alin. (1) lit. d) din Legea 346/2004 - reţinută de către instanţa ca fiind aplicabila -era absolut necesar ca intimata parata AM POSCCE să fi dovedit ca dl. B., în calitatea sa de acţionar minoritar, exercita, totuşi, majoritatea drepturilor de vot în aceasta societate, în temeiul unui acord cu ceilalţi acţionari.

Însă, recurenta arată că o astfel de dovada nu a fost adusă în cauză (tocmai pentru ca nu exista un astfel de acord) iar din Actul Constitutiv al acestei societăţi (transmis, la cererea instanţei de fond, de către Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Constanta) rezulta ca fiecare acţiune deţinuta de către acţionari conferă acestora dreptul la un vot in adunarea generala a acţionarilor, neexistând, aşadar, nicio prevedere în Actul Constitutiv care sa facă aplicabila ipoteza prevăzuta de art. 44 alin. (1) lit. d) din Legea 346/2004.

De asemenea, se menţionează că între recurentă şi H.. nu exista niciun fel de raporturi juridice sau economice, în sensul Hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din data de 27 februarie 2014, pronunţată in cauza C-110/13 (Hotărârea HaTeFo").

În Hotărârea HaTeFo, CJUE a statuat ca, pentru ca doua întreprinderi sa fie considerate afiliate/legate, nu este în mod necesar obligatoriu ca între acestea să existe, în mod formal, relaţiile prevăzute de art. 3 alin. (3) din Recomandarea 361/2003, atâta timp cat rezultă din analiza raporturilor atât juridice, cât şi economice stabilite între întreprinderi, că ele constituie, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează în mod concertat, o entitate economică unică.

Prin urmare, pentru a fi considerate afiliate/legate, între întreprinderi trebuie să se stabilească, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează in mod concertat, raporturi juridice si economice, altele decât cele prevăzute la art. 3 alin. (3) din Recomandarea 361/2003.

Or, în cauza de fata, singura legătura între recurentă si H.. este persoana fizica B., fără însă ca între aceste întreprinderi să existe raporturi juridice sau economice care să conducă la concluzia existentei unei entităţi economice unice.

În acest sens sunt si concluziile Raportului de expertiza tehnica întocmit in cauza, care, in răspunsul la obiectivul numărul 5, menţionează ca, in anul 2011, "produsele si. serviciile vândute reprezintă un procent de 2%" (cu referire la schimburile comerciale dintre recurentă si H.).

De altfel, H.. nu poate fi, oricum, luata în calcul la analiza statutului de IMM al său, in condiţiile in care, începând cu data de 23.11.2012, aceasta societate se află în procedura insolventei, iar din septembrie 2013, în procedura de faliment, activităţile acesteia fiind restrânse la cele necesare pentru finalizarea procedurii si radierea societăţii.

Recurenta subliniază că aplicarea corecta a prevederilor art. 44 alin. (1) din Legea 346/2004 conduce la concluzia ca între ea şi H.. nu exista niciuna din legăturile prevăzute la lit. a)-d), o astfel de legătura (respectiv cea prevăzuta de lit. a)-o) întreprindere deţine majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor celeilalte întreprinderi) existând, prin intermediului domnului B., doar între A. S.R.L., C. S.R.L. şi F. S.R.L..

Prin urmare, stabilirea pieţei relevante si/sau a pieţelor adiacente trebuia făcuta doar cu privire la întreprinderile între care exista legăturile stabilite de art. 44 alin. (1) din Legea 346/2004 (respectiv recurenta si C. S.R.L. si F. SRL), iar nu si in ceea ce priveşte întreprinderea H...

Cu privire la acest din urmă aspect, se susţine că cele trei societăţi arătate mai sus nu activează pe aceeaşi piaţa relevanta si nici pe pieţe adiacente.

După invocarea definiţiilor pieţei relevante şi a pieţei geografice relevante, recurenta arată că argumentul instanţei de fond conform căruia toate întreprinderile îşi au sediul in Constanta şi, deci, activează pe aceeaşi piaţa geografica, este vădit nelegal, în condiţiile in care stabilirea pieţei geografice relevante nu se face într-un mod atât de simplist, ci prin aplicarea criteriilor prevăzute de Comunicarea Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei nr. 97/C 372/03.

Apreciază că piaţa relevantă în cadrul căreia trebuie evaluată o anumită problemă de concurenţă se determină prin combinarea pieţei produsului şi a pieţei geografice si nu prin analiza simplista a obiectului de activitate al întreprinderilor si a sediului social, aşa cum a procedat instanţa de fond. De asemenea, potrivii Recomandării CE 2003/361/CE privind IMM-urile, se consideră piaţă adiacentă, piaţa unui produs sau a unui serviciu care se situează direct în amonte sau în aval de piaţa în cauză.

De asemenea, la stabilirea pieţei relevante, instanţa de fond avea obligaţia de a tine cont de exemplul regăsit in Comunicarea Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei nr. 97/C 372/03, conform căruia:

"Un exemplu practic al acestui test poate fi oferii de aplicarea sa in cazul unei concentrări economice intre îmbuteliatorii de băuturi nealcoolice. In acest caz, se pune problema daca diferite arome de băuturi nealcoolice aparţin aceleiaşi piele. In practica, întrebarea care se pune este daca consumatorii, aromei A ar alege alte arome, in cazul in care aroma A ar suferi o creştere apretului, cu caracter permanent. de 5% la 10%. In cazul in care numărul consumatorilor care ar alege aroma B, de exemplu, ar fi suficient pentru a face neprofitabila creşterea de preţ a aromei A, din cauza scăderii vânzărilor, atunci piaţa ar cuprinde cel puţin aromele A si B. Testul ar trebui extins pentru celelalte arome disponibile, pana când se identifica un ansamblu de produse pentru care o creştere de preţ nu ar atrage o substituţie suficienta la nivelul cererii."

În opinia recurentei, instanţa de fond a ajuns la concluzia, vădit nelegala, că împreună cu celelalte societăţi activează pe aceeaşi piaţa relevanta, respectiv piaţa lucrărilor de construcţii, pentru simplul motiv că au "obiect comun de activitate Lucrări de construcţii ale clădirilor rezidenţiale si nerezidenţiale".

In realitate, doar recurenta activează pe aceasta piaţa, nu si celelalte întreprinderi care, de altfel, au acest obiect de activitate doar în secundar, fara a desfăşura însă, in mod efectiv, lucrări de construcţii. Acest aspect rezulta, de altfel, si din concluziile raportului de expertiza întocmit in cauza, însă ignorat complet de către instanţa de fond.

In acelaşi timp, este de observat faptul că, aşa cum rezulta din Actele Constitutive ale întreprinderilor analizate de instanţa de fond, acestea au menţionate, ca obiect secundar de activitate, zeci de coduri CAEN, dintre cele mai diverse, fără însă ca aceasta sa însemne ca desfăşoară, in mod efectiv si concret, activităţile respective.

In realitate, la data completării Declaraţiei privind încadrarea întreprinderii in categoria întreprinderilor mici si mijlocii, respectiv la data de 25.06.2012, cele trei societăţi nu desfăşurau activităţile, nici total si nici în parte pe aceeaşi piaţa relevantă, în condiţiile in care recurenta activa pe piaţa serviciilor de construcţii ale clădirilor rezidenţiale si nerezidenţiale; - C. S.R.L. activa pe piaţa fabricării betonului iar F. activa pe piaţa vânzării cu amănuntul a articolelor de fierărie, a articolelor din sticla si a celor pentru vopsit, in magazine specializate.

Se subliniază că, fiind evidentă diferenţa de piaţa a produsului/serviciilor, în condiţiile în care nu s-ar putea susţine ca exista interschimbabilitate intre serviciile de construcţii ale clădirilor rezidenţiale si nerezidenţiale, fabricarea betonului si vânzarea cu amănuntul a articolelor de fierărie, a articolelor din sticla si a celor pentru vopsit, in magazine specializate, în mod profund nelegal, a reţinut instanţa de fond ca recurenta activează pe aceeaşi piaţa relevantă cu celelalte două societăţi menţionate.

Recurenta arată că deşi, din punct de vedere logico-juridic, este absurda constatarea conform căreia întreprinderile activează atât pe aceeaşi piaţa relevanta, cât şi pe pieţe adiacente, instanţa de fond retine, în mod nelegal, ca:

"cele patru întreprinderi acţionează pe pieţe adiacente, întrucât piaţa serviciilor/produselor de Fabricarea betonului (obiect de activitate al C. SRL), comerţ cu ridicata al materialului lemnos si al materialelor de construcţii si echipamente sanitare (obiect de activitate al F. SRL) este situata in amonte fata de piaţa serviciilor de Lucrări de Construcţii a clădirilor rezidenţiale si nerezidentiale (obiect de activitate al A. SRL), care, la rândul ei, este in amonte faţă de Lucrări de instalaţii sanitare, de încălzire si de aer condiţionat (obiect de activitate al H.)".

Din nou, susţine faptul ca instanţa de fond "alege", dintre obiectele de activitate secundare ale întreprinderilor, exclusiv pe acelea care ii servesc raţionamentului sau, fără a ţine cont de faptul ca "piaţa" este data de activitatea concreta a societăţii, iar nu de obiectele secundare de activitate.

Astfel, în ceea ce priveşte piaţa pe care acţionează F. S.R.L., susţine că aceasta este cea a vânzării cu amănuntul a articolelor de fierărie, a articolelor din sticla si a celor pentru vopsit, in magazine specializate (conform obiectului principal de activitate si informaţiilor financiar contabile din care rezulta ca veniturile societăţii sunt obţinute din aceasta activitate, iar nu dintr-una din activităţile secundare), şi nici într-un caz piaţa avuta in vedere de către instanţa de fond, respectiv cea de comerţ cu ridicata al materialului lemnos şi al materialelor de construcţii si echipamente sanitare.

Or, fără a fi nevoie de o analiza complexa, este evident ca piaţa vânzării cu amănuntul a articolelor de fierărie, a articolelor din sticla si a celor pentru vopsit, in magazine specializate, nu se afla direct in amonte sau direct în aval faţă de piaţa lucrărilor de construcţii, pe care activează recurenta, astfel că, în mod evident, concluzia instanţei de fond conform căreia cele două societăţi activează pe pieţe adiacente este nelegala.

De asemenea, contrar susţinerilor instanţei de fond, relaţiile comerciale concrete dintre întreprinderi sunt extrem de relevante pentru determinarea împrejurării daca acestea acţionează pe pieţe adiacente, dat fiind ca analiza nu este una teoretica si ipotetica, ci trebuie sa vizeze comportamentul real al întreprinderilor, iar nu un comportament potenţial.

Prin urmare, susţinerile instanţei de fond conform cărora "nu este necesara efectuarea unei verificări in concret a produselor/serviciilor oferite de societatea reclamanta si de celelalte întreprinderi in cauza" si, respectiv, "este relevant nu comportamentul juridic si economic concret al întreprinderilor, ci potenţialul de a nu acţiona ca IMM-uri independente" sunt vădit nelegale, mai ales in condiţiile in care "potenţialul" la care se refera instanţa de fond are in vedere activităţi înscrise in domeniul de activitate secundar si pe care societatea ar putea sa nu le desfăşoare, in mod efectiv, niciodată.

În opinia recurentei, o astfel de interpretare contravine, in mod flagrant, si Hotărârii pronunţate de CJUE in cauza HaTeFo, pe care, in mod greşit, instanţa de fond a apreciat-o ca fiind nerelevanta in cauza, in condiţiile in care, pentru a ajunge la concluzia ca întreprinderile respective formează o entitate economica unica, instanţa europeana a analizat raporturile economice, juridice si financiare existente in mod concret intre întreprinderi, iar nu "potenţialul de a nu acţiona ca ÎMM-uri independente".

Aşa fiind, concluziile raportului de expertiza întocmit in cauza si căruia instanţa de fond, in mod nelegal, nu i-a acordat nicio valoare probatorie, conform cărora, in anul 2011, "societatea contestatoare a cumpărat produse sau servicii de 12%, 9% şi 2% de la aceste societăţi", sunt extrem de relevante in analiza statutului de întreprindere autonoma, iar nu legata.

Revenind la piaţa fabricării betonului, solicită a se constatata că aceasta nu este situata direct în amonte faţă de piaţa lucrărilor de construcţii de clădiri, între acestea interpunându-se cel puţin piaţa vânzării, transportului si punerii in opera a betonului; de asemenea, cu referire la exemplul oferit de Comisia Europeana, aşa cum rezulta din raportul de expertiza, societatea C. S.R.L. nu se număra printre furnizorii noştri principali (achiziţiile de la aceasta societate fiind in procent de 9% în anul 2011 si 6% in anul 2014 - ultimul procent fiind oferit de raportul întocmit de expertul parte).

În subsidiar, recurenta arată că, inclusiv în ipoteza in care s-ar considera că împreună cu C. S.R.L. activează pe pieţe adiacente si, deci, sunt întreprinderi legate, aceasta nu ar fi schimbat statutul său de IMM la data depunerii cererii de finanţare

Cu privire la acest aspect, menţionează că, în conformitate cu prevederile art. 3 si 4 din Recomandarea 361/2003 (transpusa in legislaţia naţională prin Legea 346/2004), calificarea unei întreprinderi ca fiind IMM se face in funcţie de cifra de afaceri şi de numărul de angajaţi, datele care se iau in considerare fiind cele aferente ultimului exerciţiu contabil încheiat şi se calculează pe o bază anuală.

Determinarea datelor întreprinderii, in scopul verificării încadrării acesteia in una din cele trei categorii (micro, mica si mijlocie) se face in conformitate cu prevederile art. 6 din Recomandarea 361/2003 (transpuse in legislaţia interna in art. 6 alin. (6) si 6 din Legea 346/2004):

"Datele, inclusiv numărul de angajaţi, ale unei întreprinderi care are întreprinderi partenere sau legate se determină pe baza conturilor şi a altor date ale întreprinderii sau, în cazul în care există, pe baza conturilor consolidate ale întreprinderii sau a conturilor consolidate în care este inclusă întreprinderea prin consolidare. La datele prevăzute la primul paragraf se adaugă datele eventualelor întreprinderi partenere ale întreprinderii în cauză, situate imediat în amonte sau în aval de aceasta. Agregarea este proporţională cu procentul de participare din capital sau din drepturile de vot (cel mai ridicat dintre aceste procente). In caz de participare încrucişată, se aplică cel mai ridicat dintre aceste procente ".

Prin urmare, în cazul in care, la data depunerii de către recurenta reclamanta a cererii de finanţare, AM POS CCE ar fi considerat ca fiind întreprindere legata de C. S.R.L., chiar şi în procentul maxim care putea fi avut în vedere, respectiv de 100%, tot s-ar fi încadrat in categoria IMM-urilor, fiind, astfel, eligibila pentru a beneficia de sprijin financiar nerambursabil.

Astfel, în măsura in care, la data depunerii cererii de finanţare, cele doua întreprinderi ar fi fost considerate legate, în procent de 100%, prin intermediul persoanei fizice I., datele recurentei ar fi trebuit calculate astfel: la numărul său de angajaţi trebuia sa fie adăugat numărul de angajaţi ai C. S.R.L., iar la cifra sa de afaceri trebuia să fie adăugata cifra de afaceri a C. S.R.L..

In condiţiile în care recurenta a depus cererea de finanţare la data de 25.06.2012, înseamnă ca datele sale şi ale C. S.R.L., ca întreprindere presupus legala, care trebuiau avute in vedere la calculul numărului de angajaţi şi al cifrei de afaceri, sunt cele aferente ultimului exerciţiu contabil încheiat, adică cele aferente anului 2011.

De asemenea, precizează că, în măsura in care, in anul 2011, datele însumate ar fi depăşit pragurile prevăzute la art. 3 si 4 din Legea 346/2004, AM POS CEE ar fi trebuit ar fi trebuit sa ia in considerare la calculul datelor întreprinderii, si datele aferente anului 2010.

In acest sens, precizează ca, potrivit prevederilor art. 6 alin. (2) din Legea 346/2004, daca la data întocmirii situaţiilor financiare anuale, întreprinderea nu se mai încadrează in plafoanele stabilite la art. 3 si 4, aceasta nu îşi va pierde calitatea de întreprindere mica, mijlocie sau microîntreprindere, decât daca depăşirea acestor plafoane se produce in doua exerciţii financiare consecutive.

Or, in anul 2011, recurenta a avut un număr de salariaţi de 249 si o cifra de afaceri de 47.572.150 RON, in timp ce C. S.R.L. a avut un număr de 47 de salariaţi si o cifra de afaceri de 21.871.507 RON,

Însă, aceasta depăşire a plafonului de 250 de salariaţi nu se regăseşte şi in anul 2010, când recurenta a avut un număr de salariaţi de 165 si o cifra de afaceri de 39.587.942 RON, în timp ce C. S.R.L. a avut un număr de 43 de salariaţi şi o cifra de afaceri de 22.410.699 RON - deci sub pragurile prevăzute de lege pentru IMM-uri.

Un alt motiv de casare invocat se referă la încălcarea normelor de drept material care reglementează principiul irevocabilităţii actelor administrative individuale, cu încălcarea principiului de drept nemo auditor propriam turpitudinem allegans precum si a principiilor comunitare ale securităţii juridice si ale protecţiei încrederii legitime

În acest sens, arată că toate informaţiile au fost prezentate AM POS CCE deschis si transparent de către recurenta reclamanta, astfel că, in măsura în care intimata parata ar fi apreciat ca Declaraţia privind Încadrarea in categoria IMM-urilor nu a fost corect completata, avea posibilitatea sa ne solicite lămuriri (astfel cum rezulta din Ghidul solicitantului), posibilitate pe care insa intimata parata nu a înţeles sa o utilizeze.

In realitate, în cauza de faţă, intimata parata nu a făcut nicio verificare (deşi avea la îndemână toate instrumentele pentru a face o astfel de verificare) si a aprobat cererea de finanţare, pentru a veni acum, după finalizarea implementării proiectului ca, pe baza unor interpretări diferite ale prevederilor legale, sa solicite restituirea finanţării nerambursabile.

De altfel, susţine că diferendul dintre recurentă si intimata pârâta are ca sursa o interpretare diferită a aceloraşi prevederi legale iar nu săvârşirea unor fapte de natura să inducă în eroare autoritatea.

De asemenea, subliniază faptul ca depunerea de către recurenta a Declaraţiei pe propria răspundere privind încadrarea in categoria IMM-urilor nu înlătura obligaţia autorităţii de a verifica legalitatea si corectitudinea modului de completare a acesteia de către solicitant, iar în acest sens invocă prevederile art. 3 din Regulamentul (CE) nr. 800/2008 din 6 august 2008 de declarare a anumitor categorii de ajutoare compatibile cu piaţa comună în aplicarea articolelor 87 şi 88 din Tratat (Regulament general de exceptare pe categorii de ajutoare) - in forma in vigoare la data depunerii cererii de finanţare.

Prin urmare, intimata parata AM POS CEE nu se poate apară de răspundere, invocând ca dovada încadrării in categoria IMM-urilor se face cu Declaraţia pe propria răspundere a solicitantului, in condiţiile in care, conform normei comunitare anterior menţionate, existenta declaraţiei nu înlătură obligaţia autorităţii de a efectua verificări.

Obligaţia intimatei parate de a verifica eligibilitatea beneficiarilor, in mod efectiv si concret, anterior aprobării cererii de finanţare rezulta si din prevederile Ghidului solicitantului aferent schemei de ajutor in cadrul căreia i-a fost acordata finanţarea.

În această situaţie, recurenta apreciază în cauza de fata, sunt posibile doua ipoteze: fie AM POS CEE a verificat modul de completare a Declaraţiei pe propria răspundere şi a considerat ca este completata corect, iar recurenta este IMM autonom - caz în care sunt pe deplin aplicabile prevederile privind irevocabilitatea actului administrative care a intrat in circuitul civil şi a produs consecinţe juridice; fie AM POS CEE şi-a încălcat în mod flagrant această obligaţie, iar prin emiterea Procesului-verbal şi-a invocat, practic, propria culpa de a nu fi verificat modul în care a completat Declaraţia pe propria răspundere.

În oricare din aceste ipoteze, indiferent daca AM POSCEE si-a îndeplinit obligaţia de a verifica statutul de IMM şi ulterior a revenit asupra propriilor concluzii sau nu şi-a îndeplinit deloc aceasta obligaţie, recurenta, care susţine că a fost de bună credinţă, este apărată de o serie de prevederi si principii legale, care se opun restituirii finanţării primite.

Un principiu care guvernează actele administrative individuale este cel al irevocabilităţii acestora, acestea dobândind acest caracter ca urmare a intrării in circuitul civil si a producerii efectelor lor. Acest principiu are menirea de a asigura securitatea circuitului civil, în condiţiile în care, odată ce un act administrativ si-a produs efectele, acestea nu mai pot fi înlăturate prin revocarea actului administrativ.

In cauza de fata, prin emiterea procesului-verbal, AM POS CEE a încălcat acest principiu deoarece, prin intermediul acestuia, se revoca, în realitate, Scrisoarea de aprobare, deşi aceasta a intrat in circuitul civil şi şi-a epuizat efectele juridice, in condiţiile în care aceasta a stat la baza emiterii Scrisorii de informare şi a încheierii Contractului de finanţare.

Emiţând Procesul-verbal, Autoritatea a săvârşit si un exces de putere, aşa cum este acesta definit de art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004, deoarece si-a exercitat dreptul de apreciere cu încălcarea drepturilor recurentei.

Fiind vorba despre un contract, părţile contractante trebuie sa se supună prevederilor cuprinse in art. 1170 din noul C. civ., potrivit căruia "părţile trebuie să acţioneze cu bună-credinţă atât la negocierea şi încheierea contractului, cât şi pe tot timpul executării sale. Ele nu pot înlătura sau limita această obligaţie ".

Aceste dispoziţii sunt aplicabile si in cazul contractelor administrative, deoarece art. 1167 alin. (1) din noul C. civ. stabileşte ca aceasta regula este aplicabila tuturor contractelor fără a face nicio distincţie iar, după cum se ştie, ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.

Se susţine că în situaţia de fata, AM POS CEE şi-a încălcat obligaţia de a acţiona cu buna-credinţă pe parcursul executării Contractului, in condiţiile in care a abuzat de poziţia sa contractuala superioara si de atribuţiile sale, pentru a identifica o pretinsa neregula in vederea rezilierii unilaterale a Contractului de finanţare deşi, potrivit art. 15 din noul C. civ., "niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinţe ".

Exercitându-şi dreptul de apreciere in aceasta maniera, Autoritatea a încălcat dreptul recurentei consacrat de art. 1516 alin. (1) din noul C. civ., potrivit căruia "creditorul are dreptul la îndeplinirea integrală, exactă şi la timp a obligaţiei".

În ipoteza in care însăşi AM POS CEE si-a încălcat obligaţia legala de a verifica îndeplinirea condiţiilor de eligibilitate, cel mai târziu înainte de a efectua plăti, constatarea de către aceeaşi autoritate a pretinsei neeligibilităţi echivalează cu invocarea propriei turpitudini (culpe juridice), mai ales in condiţiile in care recurenta nu a ascuns, în vreun fel informaţii publice, legăturile la nivel de acţionariat dintre societăţile pe care intimata parata le considera a fi legate de recurenta reclamanta.

În aceste condiţii, măsura aplicata de AM POS CEE, constând in rezilierea Contractului de finanţare si recuperarea integrala a ajutorului nerambursabil, întruneşte elementele unei exercitări abuzive a dreptului de apreciere, constituind un exces de putere publica în sensul art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004, având un evident caracter disproporţionat în raport cu împrejurările pe care s-a întemeiat şi cu interesul public urmărit, toate acestea pe fondul propriei culpe a instituţiei publice chemate sa verifice eligibilitatea beneficiarului.

Comportamentul instituţional al AM POS CCE contravine si unor principii consacrate in dreptul comunitar, respectiv cel al securităţii juridice si protecţiei încrederii legitime, precum si unui alt principiu aplicabil conduitei administrative, respectiv cel al previzibilităţii.

Se precizează că, aşa cum s-a reţinut în mod constant şi în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, ţinând cont de tradiţiile constituţionale comune statelor membre, măsurile şi restricţiile impuse de autorităţile publice trebuie să răspundă efectiv unor obiective de interes general urmărite de comunitate şi să nu afecteze în mod disproporţionat drepturile şi interesele legitime ale destinatarului.

In concluzie, recurenta arată că a intrat in deţinerea unor drepturi câştigate, odaia cu intrarea în circuitul juridic civil a finanţării, drepturi care nu mai pot fi afectate de către AM POS CCE la acest moment, atât pentru ca nu exista, nicio critica de fond la adresa sa, cât si având in vedere ca, inclusiv în ipoteza în care, s-ar admite ca nu a fost eligibila la momentul depunerii cererii de finanţare, Statul Roman este primul in culpa pentru neobservarea si necenzurarea acestora, încă de la început, anterior semnării contractului de finanţare si anterior efectuării oricăror plaţi, cu consecinţa răspunderii juridice patrimoniale directe pentru naşterea unei speranţe legitime, in solidar cu persoanele care se fac vinovate de aceste omisiuni, in conformitate cu prevederile art. 16 din Legea nr. 554/2004.

Un ultim motiv de casare invocat are în vedere încălcarea prevederilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, Procesul-verbal fiind emis cu încălcarea principiului proporţionalităţii.

În cauza de faţă, "neregula" imputata recurentei este rezultatul unor interpretări diferite a prevederilor legale si a încălcării de către AM POS CEE a obligaţiei de a verifica eligibilitatea anterior aprobării cererii de finanţare si, cu atât mai mult, anterior plaţii sumelor reprezentând finanţare nerambursabila, iar recurenta a fost de buna credinţa, astfel ca obligarea sa la restituirea întregii finanţări reprezintă o măsura excesiva.

În plus, arată că aşa cum rezulta din prevederile Ghidului Solicitantului - Sprijin financiar acordat pentru investiţii in întreprinderile mari, recurenta ar fi putut realizat exact aceeaşi investiţie, însă in cadrul unei scheme adresate întreprinderilor mari. Prin urmare, cu ocazia emiterii Procesului Verbal, AM POS CEE care era autoritate de management şi in cadrul operaţiunii adresate întreprinderilor mari, ar fi putut face aplicarea principiului proporţionalităţii în sensul de a reduce procentul maxim al finanţării de la 60% pentru proiectele implementate de întreprinderi mijlocii în restul regiunilor, la 50% din totalul cheltuielilor eligibile, pentru proiectele care se realizează de către întreprinderile mari, în celelalte 7 regiuni de dezvoltare, iar recurenta să fie obligata la restituirea unui procent de 10%, iar nu de 100%.

1.4. Apărările formulate în cauză:

Intimata pârâtă a formulat întâmpinare, solicitând pe această cale respingerea recursului ca nefondat.

A precizat că, în speţă, este vorba despre culpa recurentei reclamante constând într-o acţiune cauzatoare de prejudiciu, fapt ce a condus la plata unei sume necuvenite, in sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Reclamanta S.C. A. S.R.L. a depus, conform Ghidului Solicitantului, cererea de finanţare însoţită de anexele obligatorii, respectiv de Formularul D - "Declaraţia privind încadrarea întreprinderii în categoria IMM" în data de 25.04.2012. Conform documentului depus, S.C. A. S.R.L. s-a declarat întreprindere autonomă încadrându-se, conform datelor furnizate pentru exerciţiul financiar de referinţă 2011 în categoria întreprindere mijlocie cu un nr. mediu anual de 249 de salariaţi şi o cifră de afaceri de 4.757.215 RON.

Astfel, pentru verificarea încadrării in categoria de beneficiari eligibili au fost luate in considerare documentele depuse la dosar respectiv declaraţia pe propria răspundere privind încadrarea in categoria IMM depusa de solicitantul S.C. A. S.R.L..

Intimata subliniază că documentele care au dovedit îndeplinirea condiţiei de eligibilitate privind încadrarea in categoria IMM a solicitantului atât la depunerea cererii de finanţare cât şi în etapa de precontractare au fost declaraţiile pe propria răspundere furnizate chiar de solicitantul S.C. A. S.R.L..

Ulterior încheierii contractului de finanţare, în aplicarea Instrucţiunii AM POSCCE nr. 4254/26.02.2015, Direcţia Generala Programe Competitivitate din cadrul Ministerului Fondurilor Europene în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" {AM POSCCE) a procedat la reverificarea încadrării beneficiarului S.C. A. S.R.L. in categoria IMM declarata, solicitând beneficiarului clarificări pentru verificarea încadrării in categoria IMM la data contractării.

Din documentele prezentate de S.C. A. S.R.L. se poate constata fără putinţa de tăgadă faptul că recurenta nu se încadra în categoria IMM la data semnării contractului de finanţare şi ca urmare, nu trebuia să beneficieze de asistentă financiară nerambursabilă în cadrul apelului dedicat IMM. De asemenea, se poate remarca faptul ca nici in cadrul prezentei cauze recurenta reclamanta nu a adus argumente care sa demonstreze fără dubiu că S.C. A. S.R.L. nu era întreprindere legată la data semnării contractului de finanţare.

In cadrul Procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale in cadrul obiectivului convergenta înregistrat sub nr. x/03.09.2015 a fost stabilita creanţa bugetara rezultata din neregula in cuantum de 993.707,07 RON din care contribuţie din fonduri UE: 854.588,08 RON si contribuţie publica naţionala de la bugetul de stat: 139.118,99 RON.

S-a constatat că recurenta reclamanta a încălcat astfel clauzele contractuale deoarece nu se încadra în categoria IMM (a data semnării contractului de finanţare si, ca urmare, nu trebuia să beneficieze de asistentă financiară nerambursabilă pe Schema de finanţare: A 1 "Sprijin financiar cu valoare cuprinsa pana la 1.065.000 RON acordat pentru investiţii pentru întreprinderi mici şi miloşii" aşa cum era stipulat si cum a fost încheiat si semnat contractul de finanţare.

Aşadar, neregula sesizată constă în nerespectarea prevederilor contractului de finanţare şi ale legislaţiei naţionale şi comunitare cu privire la prevederile in materie, respectiv neîndeplinirea condiţiilor de accesare a fondurilor europene, astfel cum ele sunt reglementate de Legea nr. 346/2004. în vigoare la momentul încheierii contractului de finanţare.

Cu privire la susţinerea recurentei reclamantei potrivit căreia "Regulamentul nr. 1407/2013 invocat de intimate parată ca temei de drept al Deciziei de respingere a contestaţiei a redefinit noţiunea de întreprindere legată si a renunţat la legăturile ce se stabilesc prin intermediul persoanei fizice, ...(. . . . . . . . . .) ...sau că analiza naturii de întreprindere legată nu trebuie limitată la situaţiile reglementate de art. 44 din Legea 346/2004, ca urmare a recomandării UE (...)", arată ca acestea sunt nefondate, motivat de faptul că Regulamentul 1407/2013 al Comisiei privind aplicarea art. 107 şi art. 108 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene ajutoarelor de minimis, la definirea întreprinderii unice face trimitere la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea întreprinderilor mici şi mijlocii.

Această recomandare a fost transpusă în legislaţia naţională prin Legea nr. 346/2004 şi prevede faptul că întreprinderile legate corespund situaţiei economice a întreprinderilor care formează un grup prin controlul direct sau indirect al majorităţii capitalului social sau a drepturilor de vot, inclusiv prin acorduri sau, în anumite cazuri, prin acţionari individuali sau prin abilitatea de a exercita o influenţă dominantă asupra întreprinderii.

Cu privire la argumentaţia recurentei reclamante referitoare la faptul că motivele expuse în cadrul Procesului-verbal nu ar face posibilă încadrarea acesteia în categoria de întreprinderi legate, fiind prezentată în cadrul acestuia o motivare de natură a crea o imagine aparentă în sensul că ar fi incidente dispoziţiile art. 4A4 din Legea 346/2004, iar recurenta reclamantă nu poate fi sancţionată şi declarat întregul proiect neeligibil, cu obligarea să ramburseze întreaga finanţare doar pe baza unor simple presupuneri, arată că motivaţia recurentei este nefondată, având în vedere prevederile art. 44 din Legea nr. 346/2004.

În ceea ce priveşte reverificarea eligibilităţii la contractare a S.C. A. S.R.L. privind încadrarea ca IMM(conform extras aplicaţie Consiliul Concurentei şi date furnizate din J.), s-a constatat că beneficiarul este întreprindere legată şi nu autonomă cum s-a declarat in Cererea de finanţare şi analizându-se cele două exerciţii financiare consecutive, respectiv 2013 şi 2012, pe baza informaţiilor furnizate de ONRC şi expuse pe larg în procesul-verbal.

Prin legătură, încadrarea S.C. A. S.R.L. s-a modificat, devenind K., astfel că la momentul contractării, nu era eligibilă pentru a beneficia de ajutor de stat în cadrul operaţiunii dedicate IMM-urilor.

Ca urmare a analizării relaţiilor contractuale şi comerciale dintre societăţile mai sus menţionate, a situaţiilor financiare pentru anii 2012 si 2013 extrase de pe aplicaţia Consiliului Concurentei şi Ministerul Finanţelor Publice, precum şi a statutul persoanelor fizice (asociaţi şi administratori), s-a confirmat faptul că sunt societăţi afiliate, dependente una de cealaltă din punct de vedere decizional şi economic şi că se acţionează în mod concertat în sensul exercitării de influenţă asupra deciziilor comerciale ale societăţilor amintite anterior.

Astfel, întreprinderile între care există oricare dintre aceste relaţii prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează în mod concertat sunt, de asemenea, considerate întreprinderi afiliate dacă îşi desfăşoară activităţile sau o parte din activităţi pe aceeaşi piaţă relevantă sau pe pieţe adiacente. Piaţa adiacentă este o piaţă de produse sau de servicii situată imediat în amonte sau în aval de piaţa relevantă.

Aşa cum în mod corect a reţinut instanţa de fond, în cauza de faţă se constată că societatea recurentă chiar a desfăşurat raporturi comerciale cu celelalte trei societăţi, chiar în cuprinsul cererii de chemare în judecată arătând-se că "(...) în realizarea "produselor sale" (lucrări de construcţii ale clădirilor rezidenţiale si nerezidenţiale), societatea reclamantă nu a utilizat (decât într-un cuantum nesemnificativ) produse ale celorlalte întreprinderi în cauză .

Expertiza efectuată în cauză arată că serviciile şi produsele achiziţionate de A. S.R.L. la nivelul anului 2011 au fost în procente de 12%, 9% respectiv 2%, iar la nivelul anului 2012, procente rezultate reprezintă sume minore care nu au fost de natură a influenţa implementarea contractului de finanţare.

Rezultă astfel că sunt infirmate susţinerile recurentei în sensul că societăţile în cauză nu ar acţiona pe pieţe adiacente.

Împrejurarea că ulterior încheierii contractului de finanţare societatea reclamantă nu a încheiat contracte de închiriere şi nu a derulat relaţii comerciale cu utilajul achiziţionat cu vreuna din celelalte trei societăţi este nerelevantă pentru determinarea calităţii de IMM a societăţii reclamante la data încheierii contractului de finanţare.

Ca atare, atât la data depunerii cererii de finanţare şi completării Formularului D, cât şi la momentul semnării contractului de finanţare, reclamanta nu era autonomă, ci întreprindere legată, cum corect s-a reţinut în procesul-verbal contestat, astfel că încadrarea sa în categoria IMM nu trebuia făcută în funcţie de numărul mediu anual total de salariaţi şi cifra de afaceri netă anuală, proprii societăţii beneficiare a finanţării, ci prin cumularea acestor date cu cele ale celorlalte societăţi.

In ceea ce priveşte criticile recurentei reclamante privind nerespectarea de către autoritatea de management a principiului previzibilităţii menţionează faptul că rezultă neechivoc din documentaţia care a stat la baza emiterii actelor contestate, că toate actele la care face referire reclamantul, inclusiv Instrucţiunea nr. 4254/26.02.2015 existau şi sunt în vigoare, astfel că reglementările privind încadrarea în diferite categorii a unei întreprinderi sunt anterioare emiterii instrucţiunii, care nu face altceva decât să reia aceste reglementări într-o abordare mai structurată decât cea din Legea nr. 346/2004.

Astfel, decizia luată în ceea ce o priveşte pe recurenta-reclamantă de retragere integrală a alocării financiare nerambursabile, se bazează pe o justă şi echitabilă evaluare a faptelor, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 şi H.G. nr. 875/2011.

În ceea ce priveşte criticile recurentei reclamante privind nerespectarea de către autoritatea de management a principiului proporţionalităţii, intimata precizează că potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, reclamanta a săvârşit o neregulă pentru obţinerea fondurilor europene nerambursabile, în acest caz fiind necesar a se dispune retragerea integrală a finanţării nerambursabile.

Astfel, în mod corect a statuat prima instanţa că din moment ce recurenta reclamanta nu avea dreptul să beneficieze de asistenţă financiară nerambursabilă pe Schema de finanţare A2, este firesc ca sumele acordate sa fie declarate neeligibile, această măsură fiind, de altfel, prevăzută şi în contractul de finanţare.

Mai mult, după cum s-a arătat, CJUE a impus regula generală că "orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos" (C-199/03, pct. 15).

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Recursul declarat cuprinde patru motive de nelegalitate ale hotărârii atacate, toate subsumate cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv când hotărârea atacată a fost data cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

1.1 Un prim argument de nelegalitate se referă la încălcarea prevederilor art. 2 alin. (2) din Regulamentul (UE) NR. 1407/2013 din 18 decembrie 2013 privind aplicarea articolelor 107 şi 108 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene ajutoarelor de minimis, în legătură cu definiţia noţiunii de întreprinderi legate.

În esenţă, recurenta susţine că prima instanţă nu a ţinut cont de interpretarea dată de acest Regulament noţiunii de întreprinderi legate, această normă comunitară redefinind noţiunea şi renunţând la legăturile care se stabilesc prin intermediul persoanelor fizice.

Raportat la această susţinere, se observă că Regulamentul 1407/2013 al Comisiei privind aplicarea art. 107 şi art. 108 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene ajutoarelor de minimis, la definirea întreprinderii unice se face trimitere la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea întreprinderilor mici şi mijlocii.

Această recomandare a fost transpusă în legislaţia naţională prin Legea nr. 346/2004 ce prevede faptul că întreprinderile legate corespund situaţiei economice a întreprinderilor care formează un grup prin controlul direct sau indirect al majorităţii capitalului social sau a drepturilor de vot, inclusiv prin acorduri sau, în anumite cazuri, prin acţionari individuali sau prin abilitatea de a exercita o influenţă dominantă asupra întreprinderii.

Astfel, în conformitate cu disp. art. 44 din acest act normativ:

"(3) Sunt considerate întreprinderi legate şi întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise la alin. (1), prin intermediul uneia ori mai multor întreprinderi sau prin oricare dintre investitorii prevăzuţi la alin. (3) al art. 4^2. (4) Întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise mai sus, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord, sunt, de asemenea, considerate întreprinderi legate, dacă îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente."

Pe aceeaşi linie de argumentaţie, este de reţinut şi că în considerentul 12 al Recomandării CE 2003/361/CE privind IMM-urile se arată următoarele:

"Pentru a se asigura că vor beneficia de avantajele care rezultă pentru IMM-uri din diferitele reglementări sau măsuri adoptate în favoarea lor, numai acele întreprinderi care într-adevăr au nevoie de acestea, trebuie să se ţină seama de asemenea, dacă este cazul, de relaţiile care există între întreprinderi prin intermediul persoanelor fizice."

Tot în legătură cu acest aspect, se observă că la fond, partea nu a formulat o atare apărare, astfel că nu se poate reproşa instanţei că nu a aplicat direct prevederile Regulamentului 1407/2013, lăsând fără finalitate norma internă, în condiţiile în care, este evident că a fost efectuată o analiză argumentată a acestei noţiuni.

1.2 O altă critică formulată este circumscrisă încălcării prevederilor art. 11 din Ordinul 477 din 20 februarie 2008 privind aprobarea schemei de ajutor de stat, în sensul că nu a fost analizată situaţia societăţii recurente la momentul depunerii cererii de finanţare, ci la o dată ulterioară.

Pentru a verifica această susţinere, Înalta Curte observă că neregula constatată în legătură cu contractul de finanţare încheiat între părţi la data de 07.01.2014 a constat în aceea că "prin legătură cu C. S.R.L., F. S.R.L. şi H.. încadrarea A. S.R.L. se modifică, devenind K., astfel că la data contractării nu era eligibilă pentru a beneficia de ajutor de stat în cadrul operaţiunii dedicate IMM-urilor."

Mai mult, s-a reproşat recurentei că la data depunerii cererii de finanţare (25.06.2012), conform formularului D - declaraţie privind încadrarea întreprinderii în categoria IMM pentru exerciţiul financiar de referinţă 2011, S.C. A. S.R.L. s-a declarat întreprindere autonomă/mijlocie cu un număr mediu anual de 249 salariaţi şi o cifră de afaceri de 2.757.215 RON.

Aşadar, pentru a analiza realitatea acestei declaraţii, în raport cu situaţia reală a societăţii, atât instituţia administrativă care a stabilit neregula, cât şi instanţa de judecată investită cu anularea actului administrativ, trebuiau să se raporteze la datele juridice ale societăţii de la momentul depunerii declaraţiei.

Din expertiza tehnică judiciară întocmită în cauză rezultă că recurenta a depus o declaraţie de încadrare în categoria întreprinderilor mijlocii la momentul depunerii cererii de finanţare - 25.06.2012, iar ulterior la momentul semnării contractului de finanţarea a mai semnat o declaraţie prin care confirmă că informaţiile privind eligibilitatea, cuprinse în cererea de finanţare şi în documentele oficiale respectivei declaraţii, nu au suferit modificări de natură a altera eligibilitatea proiectului.

Din documentele dosarului rezultă că Autoritatea de Management pentru POS CCE, cu ocazia soluţionării contestaţiei administrative, a luat în calcul datele şi informaţiile incluse în baza de date a ONRC la data semnării contractului - 07.01.2014, precum şi bilanţurile aferente anilor 2012,2013 de pe site-ul wwwmfinante.ro, astfel cum rezultă din consemnările aflate la filele x din decizia 26764/18.11.2015 de soluţionare a contestaţiei .

Aşadar, este evident că autoritatea a avut în vedere datele de la momentul încheierii contractului de finanţare, respectiv al depunerii celei de-a doua declaraţii de către recurentă, neputându-se concluziona că a fost reevaluată încadrarea societăţii în altă categorie, avându-se în vedere alte informaţii decât cele corelative datei la care a fost aprobată solicitarea.

Totodată, instanţa de fond, pentru verificarea aceleiaşi condiţii, a existenţei întreprinderilor legate, a avut în vedere date şi informaţii emise de ONRC dovadă fiind adresele aflate la dosar fond. . Este adevărat că aceste date au fost eliberate cu situaţia actuală a societăţilor la data eliberării adreselor.

Însă nu va fi primită ipoteza susţinută de recurentă, că au fost analizate elementele de la acel moment, întrucât prima instanţă a reţinut situaţia acţionariatului societăţilor implicate aşa cum au fost ea valabilă la data finanţării, iar acest aspect rezultă şi din împrejurarea că însăşi recurenta reia aceleaşi informaţii, necontestate, în cuprinsul memoriului său de recurs.

1.3 Recurenta a mai criticat sentinţa atacată din perspectiva aplicării greşite a prevederilor art. 44 şi art. 6 din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii şi a Hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din data de 27 februarie 2014, pronunţată în cauza C-l 10/13.

Concret, recurenta opinează că la data depunerii cererii de finanţare se încadra în categoria IMM-urilor, dat fiind că o întreprindere poate fi legată de una sau mai multe întreprinderi, fără însă ca prin aceasta să-şi piardă statutul de IMM, atâta timp cât datele cumulate ale întreprinderilor se încadrează în pragurile prevăzute de art. 4 din Legea nr. 346/2004.

În procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare s-a stabilit că recurenta A., conform prevederilor Legii nr. 346/2004, nu se încadrează în categoria de întreprindere mică/mijlocie menţionată în Declaraţia pe proprie răspundere ci beneficiarul este K., prin legături, întrucât:

- Acţionarii beneficiarului sunt incluşi şi în alte societăţi comerciale: Firma este deţinută de B., care este şi administrator, 100%. La momentul semnării contractului, 07.01.2014, B. mai deţinea: 68% din C. S.R.L. cu cod CAEN 2363 Fabricarea betonului; 41,87% din H.. - 41,87% cu cod CAEN 4322 Lucrări de instalaţii sanitare, de încălzire şi de aer condiţionat, în faliment; 75% F. S.R.L. cu cod CAEN 4752 Comerţ cu amănuntul al articolelor de fierărie, al articolelor din sticlă şi a celor pentru vopsit, în magazine specializate şi coduri secundare 4120 Lucrări de construcţii ale clădirilor rezidenţiale şi nerezidenţiale, 4673 Comerţ cu ridicata al materialului lemnos şi al materialelor de construcţii şi echipamentelor sanitare. Astfel, din punct de vedere al acţionariatului A. S.R.L. este legată cu C. S.R.L. şi F. S.R.L. prin acţionarul persoană fizică, majoritar în toate firmele şi acţiunea pe pieţe adiacente. Firma A. S.R.L. are ca obiect de activitate 4120 Lucrări de construcţii a clădirilor rezidenţiale şi nerezidenţiale, fabricarea betoanelor şi comerţul cu ridicata a materialelor de construcţii fiind activităţi situate în amonte, deci pieţe adiacente.(...) Beneficiarul este K., prin legături, şi nu ar fi trebuit să beneficieze de ajutor de stat în cadrul unui apel destinat IMM-urilor.

- la 31.12.2011 A. S.R.L. avea 249 angajaţi, C. S.R.L. avea 47 angajaţi, F. S.R.L. avea 91 angajaţi; la data de 31.12.2012 A. S.R.L. avea 225 angajaţi, C. S.R.L. avea 48 angajaţi, F. S.R.L. avea 120 angajaţi, iar la data de 31.12.2013 A. S.R.L. avea 225 angajaţi, C. S.R.L. avea 49 angajaţi, F. S.R.L. avea 153 angajaţi, numărul total de angajaţi fiind: 2011- 387 angajaţi; 2012- 393 angajaţi; 2013- 427 angajaţi.

În aceste condiţii, s-a constatat că prin legătură cu C. S.R.L., F. S.R.L. şi H.. încadrarea A. S.R.L. se modifică, devenind K., astfel că la data contractării nu era eligibilă pentru a beneficia de ajutor de stat în cadrul operaţiunii dedicate IMM-urilor.

Sub un prim aspect, Înalta Curte constată că la data de 23.11.2012 a fost admisă cererea debitorului S.C. H. S.R.L. şi s-a dispus deschiderea procedurii insolvenţei împotriva acestuia, iar la 06.09.2013 s-a dispus trecerea la faliment, cu consecinţa ridicării dreptului de administrare. .

Dată fiind această situaţie de fapt, este cert că nu se putea analiza situaţia întreprinderilor legate în raport de această societate nici la momentul depunerii declaraţiei de încadrare şi cu atât mai mult la data încheierii contractului (07.01.2014),aşa cum a procedat intimata pârâtă.

Rămânând în discuţie celelalte trei societăţi - A. S.R.L., C. S.R.L. şi F. S.R.L., Înalta Curte va verifica îndeplinirea condiţiei întreprinderilor legate doar în raport de acestea, potrivit motivelor de casare invocate.

Raţionamentul se impune datorită faptului că prima instanţă a statuat că şi în condiţiile în care se examinează, în mod separat, legătura exclusiv cu C. S.R.L., respectiv F. S.R.L., prin consolidare cu oricare din acestea A. S.R.L. devine K., numărul de angajaţi fiind mai mare de 249.

Astfel, potrivit art. 44 alin. (4) din Legea nr. 346/2004 întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise la alin. (1)-(3) ale aceluiaşi articol, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord, sunt, de asemenea, considerate întreprinderi legate, dacă îşi desfăşoară activitatea, sau o parte din activitate, pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente.

S-a reţinut că între aceste societăţi există raporturile descrise la art. 44 alin1 lit. d) (o întreprindere este acţionară sau asociată a celeilalte întreprinderi şi deţine singură, în baza unui acord cu alţi acţionari ori asociaţi ai acelei întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor întreprinderii respective) prin intermediul numitului B..

Aşa cum rezultă din datele dosarului, necontestate de recurentă, administratorul B. deţinea la momentul de referinţă la A. S.R.L. - 100% părţi sociale; la S.C. C. S.R.L. - 68% părţi sociale; iar la S.C. F. S.R.L. - 75% părţi sociale;

De remarcat că pentru a fi îndeplinite condiţiile textului de lege citat mai sus, în afara deţinerii unei majorităţi a părţilor sociale, trebuia dovedită şi împrejurarea corelativă a acţionării societăţilor legate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente.

În acest sens este şi Recomandarea CE 2003/361/CE privind IMM-urile:

"Pentru limitarea la strictul necesar a examinării acestor situaţii, trebuie să se restrângă luarea în considerare a acestor relaţii la societăţile care desfăşoară activităţi pe aceeaşi piaţă relevantă sau pe pieţe adiacente - făcându-se referire, acolo unde este cazul, la definiţia dată de Comisie pieţei relevante care a făcut obiectul Comunicării Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei".

În legătură cu acest aspect, prima instanţă a reţinut că întreprinderile vizate acţionează pe pieţe adiacente întrucât piaţa serviciilor/produselor de Fabricarea betonului (obiect de activitate al C. SRL), Comerţ cu ridicata al materialului lemnos şi al materialelor de construcţii şi echipamentelor sanitare (obiect de activitate al F. SRL) sunt situate în amonte faţă de piaţa serviciilor de Lucrări de construcţii a clădirilor rezidenţiale şi nerezidenţiale (obiect de activitate al A. SRL).

Conform definiţiei oferite de art. 44 alin. (5) din Legea 346/2004 şi care este identică cu cea statuată în articolul 3 alin. (3) din Anexa la Recomandarea europeană privind IMM-urile:

"O piaţă adiacentă, în sensul prezentei legi, este acea piaţă a unui produs sau a unui serviciu situată direct în amonte ori în aval pe piaţa în cauză."

Prin Decizia nr. 789/5.12.2017 a Curţii Constituţionale s-a statuat de asemenea că:

"…în definirea pieţei relevante trebuie avut în vedere Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 388/2010, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 553 din 5 august 2010, s-a menţionat faptul că aceste instrucţiuni urmăresc o abordare similară cu cea din Comunicarea Comisiei privind definirea pieţei relevante în sensul dreptului comunitar al concurenţei, publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria x nr. x din 9 decembrie 1997, şi oferă un cadru conceptual privind definirea pieţei relevant. Cu privire la noţiunea de piaţă relevantă, s-a reţinut că aceasta este un instrument de identificare şi de delimitare a cadrului în interiorul căruia se exercită concurenţa între întreprinderi. Scopul principal al definirii pieţei relevante este acela de a identifica în mod sistematic constrângerile concurenţiale cu care se confruntă întreprinderile în cauză. Definirea pieţei relevante, atât la nivelul produsului, cât şi la nivel geografic, trebuie să permită identificarea concurenţilor reali ai întreprinderilor în cauză, care sunt capabili să influenţeze comportamentul respectivelor întreprinderi şi să le împiedice să acţioneze independent de presiunile unei concurenţe efective."

De altfel, din verificarea sentinţei recurate, prin prisma motivelor de recurs invocate rezultă că prima instanţă a definit şi interpretat corect noţiunile de piaţă relevantă şi piaţă adiacentă, raportându-se la precizările din Recomandarea privind IMM-urile, decizia CCR nr. 789/5.12.2017, dar şi la Instrucţiunile privind definirea pieţei relevante aprobate prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 388/2010, ce nu vor mai fi reluate în acest cadru procesual.

Nemulţumirea recurentei în raport de modalitatea în care prima instanţă a stabilit activitatea celor 3 societăţi pe piaţa relevantă şi pe pieţe adiacente constă în aceea că au fost avute în vedere, nu doar obiectul principal de activitate, singurul potrivit căruia se desfăşoară activitatea societăţilor implicate, dar şi obiectele secundare de activitate, care nu au fost niciodată folosite.

Or, această apărare nu va fi confirmată de instanţa de control judiciar întrucât chiar din expertiza întocmită, în cauză, la solicitarea recurentei, rezultă că S.C. A. S.R.L. şi S.C. F. S.R.L. desfăşoară efectiv activităţi în domeniul lucrărilor de construcţii, iar S.C. Com C. S.R.L. derulează activităţi în domeniul fabricării produselor din beton pentru construcţii, ceea ce, evident, poate fi considerată o piaţă în amonte (adiacentă) celei de construcţii.

Recurenta a mai reproşat primei instanţe că a efectuat o analiză nelegală a pieţei geografice întrucât nu a stabilit piaţa serviciilor recurentei, combinată cu piaţa geografică, şi să constate că, pe piaţa geografica relevantă, produsele sale nu sunt interschimbabile sau substituibile cu cele ale C. SRE si F. S.R.L., datorită caracteristicilor, preţurilor şi utilizării căreia acestea îi sunt destinate.

Această amplă argumentaţie a recurentei din cererea de recurs va fi înlăturată de Înalta Curte, având în vedere că prima instanţă a stabilit corect piaţa pe care activează cele trei societăţi implicate în analiză, iar susţinerile recurentei se bazează pe opinia că societăţile nu au acelaşi obiect principal de activitate, ci doar obiecte secundare similare pe care nu le utilizează şi care nu constituie activitatea concretă a acestora.

Or, această opinie este în contradicţie cu informaţiile din actele constitutive ale societăţilor, dar şi cu concluziile raportului de expertiză, aşa cum au fost redate mai sus. În consecinţă, probele administrate în cauză contrazic susţinerile recurentei privind activitatea efectivă a societăţilor care a generat concluzia legăturii acestora în sensul art. 44 din Legea 346/2004.

Concret, s-a susţinut că obiectul de activitate al F. S.R.L., este cel al vânzării cu amănuntul a articolelor de fierărie, a articolelor din sticla si a celor pentru vopsit, în magazine specializate, însă această ipoteză este infirmată de actul constitutiv al societăţii aflat la dosar fond, de informaţiile ONRC fila x, dar şi de concluziile expertului desemnat în cauză, care a stabilit în urma analizării documentelor contabile că societatea desfăşoară în mod efectiv activităţi circumscrise obiectului "lucrări de construcţii".

Nu în ultimul rând, recurenta a mai susţinut că, în mod greşit, s-a considerat că piaţa fabricării betonului se află în amonte faţă de piaţa lucrărilor de construcţii, deoarece acestea nu se află în legătură directă în lanţul de producţie, fiind interpuse între ele alte pieţe.

Fără a ignora faptul că recurenta nu a indicat ce alte pieţe ar putea fi interpuse între piaţa fabricării betonului şi piaţa lucrărilor de construcţii, se constată că piaţa din amonte este considerata a fi piaţa situata în stadiul precedent al lanţului de producţie sau de distribuţie.

Or este cert că cele două pieţe sunt interdependente, iar relaţia comerciala se caracterizează prin faptul ca societatea din «aval» cumpăra producţia societăţii «din amonte» şi o utilizează ca factor de producţie, în cadrul propriei producţii pe care ulterior o vinde clienţilor săi.

Aşadar, în mod legal prima instanţă a stabilit că obiectul de activitate al C. S.R.L. se află în amonte faţă de cel al A. S.R.L..

O altă critică a constat în greşita înlăturare a considerentelor din Hotărârea pronunţată de CJUE în cauza HaTeFo, din perspectiva faptului că instanţa europeana a analizat raporturile economice, juridice si financiare existente în mod concret între întreprinderi, iar nu "potenţialul de a nu acţiona ca ÎMM-uri independente", în timp ce prima instanţă s-a limitat la analiza formală a îndeplinirii condiţiilor.

În ciuda celor susţinute de recurentă, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a dezlegărilor statuate de CJUE în cauza menţionată, având în vedere că instanţa europeană a subliniat că, o analiză a legăturilor economice şi comerciale între firmele presupus legate, are loc doar în cazul în care acestea nu se pot deduce formal din relaţiile enumerate de legiuitor la art. 3 alin. (3) din anexa la Recomandarea privind IMM-urile.

Pe cale de consecinţă, în mod just prima instanţă a concluzionat în sensul existenţei neregulii, stabilind caracterul formal al legăturilor existente între societăţi, amintind în acest sens, considerentele Hotărârii Curţii Europene de Justiţie pronunţată în cauza C -110/13 HaTeFo GmbH împotriva Finanzamt Haldensleben, potrivit căreia Recomandarea privind IMM-urile trebuie a fi interpretată ţinând seama de motivele care au condus la adoptarea acesteia: " articolul 3 alin. (3) al patrulea paragraf din anexa la Recomandarea privind IMM-urile trebuie interpretat în sensul că unele întreprinderi pot fi considerate "afiliate", în sensul acestui articol, atunci când rezultă din analiza raporturilor atât juridice, cât şi economice stabilite între întreprinderi că ele constituie, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează în mod concertat, o entitate economică unică, chiar şi atunci când între acestea nu există în mod formal una dintre relaţiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3) primul paragraf din această anexă (s.n.). Se consideră că acţionează în mod concertat în sensul articolului 3 alin. (3) al patrulea paragraf din această anexă persoanele fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză o influenţă care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic."

Aşadar, reţinându-se incidenţa cazului descrise la art. 44 alin1 lit. d) din Legea 346/2004 (o întreprindere este acţionară sau asociată a celeilalte întreprinderi şi deţine singură, în baza unui acord cu alţi acţionari ori asociaţi ai acelei întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor întreprinderii respective), s-a stabilit că legăturile de afiliere există prin intermediul unei persoane fizice care este acţionar în toate cele 3 societăţi, iar datorită puterii sale de decizie în toate cele trei entităţi s-a stabilit, legal, că acesta exercită o influenţă care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate independente una de cealaltă din punct de vedere economic.

În plus, chiar dacă ar fi primită ipoteza avansată de recurentă, se observă că, din expertiza tehnică întocmită în cauză rezultă că cele trei societăţi presupus legate au avut relaţii economice între ele, în anul 2011 societatea recurentă a achiziţionat produse dau servicii în procent de 12% şi respectiv 2% de la celelalte societăţi, iar în anul 2012 s-a stabilit că legăturile au fost nesemnificative, dar, doar în raport de obiectul contractului de finanţare (celelalte raporturi comerciale nefiind relevate).

În aceste condiţii, este întărită concluzia că recurenta nu acţionează ca o societate autonomă, fiind de principiu că definiţia IMM-ului trebuie să facă obiectul unei interpretări stricte şi trebuie a fi incluse în această categorie numai întreprinderile care constituie în mod efectiv IMM-uri independente, nu şi acelea care formează un grup economic a cărui putere o depăşeşte pe aceea a unei astfel de întreprinderi .

A mai susţinut recurenta că au fost încălcate prevederile art. 3 si 4 din Recomandarea 361/2003 (transpusa in legislaţia naţională prin Legea 346/2004), întrucât calificarea unei întreprinderi ca fiind IMM se face în funcţie de cifra de afaceri şi de numărul de angajaţi, datele care se iau in considerare fiind cele aferente ultimului exerciţiu contabil încheiat şi se calculează pe o bază anuală.

Aceste dispoziţii legale nu au fost încălcate în cauză, având în vedere că în procesul-verbal de stabilire a neregulilor contestat în cauză, au fost avute în vedere bilanţurile aferente anilor 2012 şi 2013 publicate pe site-ul www.x.ro, din care rezultă că la data de 31.12.2012 A. S.R.L. avea 225 angajaţi, C. S.R.L. avea 48 angajaţi, F. S.R.L. avea 120 angajaţi, iar la data de 31.12.2013 A. S.R.L. avea 225 angajaţi, C. S.R.L. avea 49 angajaţi, F. S.R.L. avea 153 angajaţi (menţiuni necontestate de către reclamant), astfel numărul total de angajaţi este de 393 angajaţi pentru anul 2012, respectiv 427 angajaţi pentru anul 2013.

Aprecierea recurentei în sensul că ar fi trebuit verificate datele aferente anului 2010, nu poate fi primită, întrucât momentul în raport de care s-a stabilit neregula este cel al încheierii contractului de finanţare (2014),corelativ ultimei declaraţii de încadrare depuse, aşa cum s-a stabilit în precedent, iar nu data depunerii primei declaraţii de încadrare (2012), astfel că în mod corect s-a dispus verificarea pe cei doi ani anteriori 2012-2013.

1.4 Tot ca motiv de recurs, a mai fost invocată încălcarea principiului irevocabilităţii actelor administrative individuale, cu încălcarea principiului de drept nemo auditor propriam turpitudinem allegans precum si a principiilor comunitare ale securităţii juridice si ale protecţiei încrederii legitime.

În esenţă se arată că intimata pârâtă avea la dispoziţie toate elementele necesare să efectueze verificările anterior încheierii contractului de finanţare, cu atât mai mult cu cât atât datele de la ONRC cât şi cele de pe site-ul Ministerului de Finanţe sunt publice, astfel că nu îşi poate invoca propria culpă pentru neefectuarea acestor cercetări prealabile.

Pe linia de raţionament a recurentei, nu pot fi primite susţinerile acesteia că abaterea constă în interpretarea diferită a unor texte de lege. Este de principiu că persoana fizică, implicată în toate societăţile de mai sus şi care a întocmit declaraţia de încadrare, a omis, în mod deliberat, să menţioneze aportul său social în celelalte societăţi (deşi acesta nu era deloc de neglijat).

În aceste condiţii, nu se poate reproşa autorităţii că nu a efectuat verificările prealabile necesare, aceasta verificând doar aspectele învederate prin declaraţia dată pe propria răspundere.

Că este aşa, o dovedesc prevederile art. 7 din Legea nr. 346/2004:

"încadrarea în plafoanele referitoare la numărul mediu anual de salariaţi, cifra de afaceri anuală netă şi activele totale se stabilesc pe baza unei declaraţii pe propria răspundere a reprezentantului/reprezentanţilor legali al/ai întreprinderii interesate în încadrarea în categoria întreprinderilor mici şi mijlocii, conform modelului prevăzut în anexele nr. 1 şi 2 care fac parte integrantă din prezenta lege."

Or, de vreme ce în Ghidul Solicitantului era descrisă în mod detaliat modalitatea în care se întocmeşte declaraţia de încadrare şi datele necesar a fi incluse, nu se poate vorbi de o culpă a autorităţii, ci de omisiunea vădită a solicitantului, care cunoştea şi consecinţele stabilirii, pe parcursul derulării contractului, a unei nereguli în legătură cu încheierea acestuia.

Concret, în Ghidului solicitantului, pct. V.1. Amendamente la contractul de Finanţare este precizat: "Beneficiarul trebuie sa cunoască faptul că, dacă pe perioada de valabilitate a contractului intervin modificări de natură să afecteze obiectivul proiectului sau modificări care afectează condiţiile de eligibilitate prevăzute pentru apelul de proiecte în cadrul căruia s-a obţinut finanţarea nerambursabilă, proiectul poate fi declarat neeligibil pentru finanţare, finanţarea nerambursabilă se va sista, iar sumele acordate până în acel moment se vor recupera în conformitate cu legislaţia naţională si prevederile contractuale".

De asemenea, în cadrul Capitolului VI Returnarea finanţării nerambursabile este prevăzut:

"Returnarea finanţării nerambursabile se va realiza de către beneficiar, în următoarele situaţii: în cazul în care beneficiarul dă o declaraţie falsă privind condiţiile de realizare a proiectului (...)".

Nici argumentele privind existenţa "Scrisorii de aprobare" intrată în circuitul civil şi a principiului irevocabilităţii actelor administrative nu sunt apte să formeze convingerea instanţei în sensul nelegalităţii sentinţei atacate.

Astfel, deşi la momentul încheierii contractului a fost verificată, din punct de vedere formal, îndeplinirea condiţiilor de eligibilitate, totuşi la acel moment intimata pârâtă nu a avut la dispoziţie toate datele aşa cum erau ele menţionate atât în Legea nr. 346/2004 cât şi în Instrucţiunea nr. 4254/26.02.2015 şi pe care beneficiarul trebuia să i le pună la dispoziţie prin declaraţia D, astfel încât este îndreptăţită ca pe perioada de monitorizare să supună contractul unor controale ex post, tocmai pentru stabilirea eventualelor nereguli, aşa cum sunt ele definite de O.U.G. nr. 66/2011.

Acest control ex post nu poate fi privit ca un exces de putere din partea autorităţii şi nici ca o încălcare a disp. art. 1516 alin. (1) din noul C. civ. privind forţa obligatorie a contractului, în condiţiile în care este expres prevăzut atât de legislaţia naţională cât şi de cea comunitară şi are ca scop limitarea prejudicierii bugetului UE.

Corelativ, nici eventuala încălcare de către funcţionarul public, angajat al intimatei pârâte a unor atribuţii de serviciu privind verificarea îndeplinirii condiţiilor de eligibilitate, nu pot face obiectul prezentei dezbateri, întrucât această încălcare poate avea ca efect o ipotetică sancţionare disciplinară, însă nu conduce la nelegalitatea procesului-verbal de sancţionare.

În privinţa încălcării principiilor securităţii juridice, al protecţiei încrederii legitime, respectiv cel al previzibilităţii, Înalta Curte aminteşte considerentele hotărârii Tribunalului de Primă Instanţă al Comunităţilor Europene din cauza Opel Austria împotriva Consiliului T-l 15/94: "(...) Din jurisprudenţă rezultă că legislaţia comunitară trebuie să fie certă, iar aplicarea sa previzibilă pentru justiţiabili. Principiul securităţii juridice impune ca orice act al instituţiilor care produce efecte juridice să fie clar, precis şi adus la cunoştinţa persoanei interesate, astfel încât aceasta să poată cunoaşte cu certitudine momentul de la care acest act există şi începe să producă efecte juridice. Această cerinţă de securitate juridică se impune cu o rigoare specială atunci când este vorba despre un act care poate avea consecinţe financiare, pentru a permite persoanelor interesate să cunoască cu exactitate întinderea obligaţiilor pe care actul le impune acestora."

Înalta Curte observă că atât în O.U.G. nr. 66/2011 cât şi în Regulamentul nr. 2988/95 nu impune ca abaterea săvârşită anterior contractului să fi fost cunoscută de autoritatea de management. Or, în cauza de faţă este cert că autoritatea de management nu a cunoscut abaterea de la legalitate (caracterul de întreprindere legată a A. SRL) întrucât cererii de finanţare depusă de către A. S.R.L. nu i-au fost anexate înscrisuri privind calitatea de asociat a lui B. în alte societăţi comerciale (extrasele de informare emise de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului sunt generate la 13.08.2015, cu ocazia reverificării condiţiei de eligibilitate.)

Totodată, conform art. 11 alin. 3 din Anexa I Prevederi Generale ale aceluiaşi Regulament: "în cazul constatării unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea Contractului, inclusiv în cazul în care beneficiarul este declarat în stare de incapacitate de plată sau a fost declanşată procedura insolvenţei/falimentului, precum şi în situaţia în care Autoritatea Contractantă constată că cele declarate pe propria răspundere de beneficiar, prin reprezentanţii săi, nu corespund realităţii sau documentele/autorizaţiile/avizele depuse în vederea obţinerii finanţării nerambursabile sunt constatate ca fiind neadevărate/false/incomplete/expirate/inexacte/nu corespund realităţii. Autoritatea Contractantă poate înceta valabilitatea Contractului, de plin drept, printr-o notificare scrisă adresată beneficiarului, fără punere în întârziere, fără nicio altă formalitate şi fără intervenţia instanţelor judecătoreşti. În aceste cazuri beneficiarul va restitui integral sumele primite ca finanţare nerambursabilă, împreună cu dobânzi şi penalităţi în procentul stabilit conform dispoziţiilor legale în vigoare, în conformitate cu prevederile art. 16 din prezenta Anexă."

Or, aceste dispoziţii erau în vigoare la momentul încheierii contractului de finanţare, iar necunoaşterea lor nu poate fi justificată de recurentă.

Nu în ultimul rând, principiul previzibilităţii nu poate fi invocat de recurentă, atâta vreme cât prin declaraţia cu nr. 2171/16.10.2013, dată anterior încheierii contractului şi aflată în copie la dosar fond, reprezentantul legal al acesteia a consemnat următoarele:

"…înţeleg şi accept că, dacă în procesul de contractare se dovedeşte că am furnizat informaţii false sau nu am depus documentele solicitate înainte sau odată cu cererea de prefinanţare….finanţarea nerambursabilă va fi retrasă prin rezilierea contractului, fără a crea nicio obligaţie din partea AM POS CCE."

1.5 În fine o ultimă critică se referă la încălcarea principiului proporţionalităţii cu ocazia stabilirii sancţiunii aplicate.

În legătură cu această critică, Înalta Curte constată că potrivit art. 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 şi art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95, producerea însăşi a unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a banilor acordaţi atrage sancţiunea restituirii acestora, aşa cum s-a reţinut mai sus.

Mai mult, aprecierile recurentei în sensul că de se a reduce procentul maxim al finanţării de la 60% pentru proiectele implementate de întreprinderi mijlocii, la 50% din totalul cheltuielilor eligibile, pentru proiectele care se realizează de către întreprinderile mari, iar beneficiarul sa fie obligat la restituirea unui procent de 10%, iar nu de 100%, nu pot fi primite.

Este de principiu că autoritatea a aplicat sancţiunea prevăzută de lege, în raport de gravitatea faptei şi a circumstanţelor reţinute, iar încadrarea recurentei pe un alt palier de eligibilitate nu este posibilă într-un asemenea cadru procesual.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea 554/2004 se va dispune respingerea recursului ca nefondat, cu consecinţa menţinerii hotărârii recurate ca fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. "A." S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 120/CA din 2 iulie 2018 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 octombrie 2020.