Media agency collective boycott of tenders as competition restriction by object and total versus commission-based turnover for sanction calculation.

Asupra recursurilor de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 22.12.2014, sub nr. x/2014, reclamanta A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenţei, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună:

- în principal, anularea Decizia Consiliului Concurenţei nr. 49/03.12.2014 prin care reclamanta, A. S.R.L. a fost sancţionată contravenţional cu amendă în cuantum de 599.636 RON, pentru săvârşirea faptei prevăzută de art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi a art. 101 alin. (1) din TFUE;

- în subsidiar, înlocuirea sancţiunii amenzii aplicată de Consiliul Concurenţei cu avertisment sau reducerea amenzii contravenţionale aplicate prin stabilirea procentului acesteia spre minimul prevăzut de Legea nr. 21/1996, prin raportare la criteriile legale de individualizare a sancţiunii, precum şi aplicarea procentului la cifra de afaceri determinată potrivit prevederilor aplicabile agenţiilor de media;

- anularea Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 315/12.08.2014, cu privire la prevederile art. 3 punctele 1-10, constatând că dreptul la apărare al A. a fost încălcat şi, totodată să se dispună obligarea pârâtei să depună la dosarul cauzei următoarele: informaţiile din adresa B. S.A. nr. 52/17.05.2013 (pag. 64 din fişierul electronic BPN) privind lista licitaţiilor la care B. S.A. a fost invitată să participe; informaţiile din adresa C. S.A. nr. 49/17.05.2013 privind lista licitaţiilor la care C. S.A. a fost invitată să participe; informaţiile din adresa D. S.R.L. din 17.05.2013 privind lista licitaţiilor la care D. S.R.L. a fost invitată să participe; informaţiile din adresa E. nr. x/20.05.2013 privind lista licitaţiilor la care E. a fost invitată să participe; informaţiile din adresa F. S.R.L. nr. RG-6663/20.05.2013 privind lista licitaţiilor la care F. S.R.L. a fost invitată să participe; informaţiile din adresa G. S.R.L. nr. RG-6662/20.05.2013 şi RG-7987/17.06.2013 privind lista licitaţiilor la care G. S.R.L. a fost invitată să participe; informaţiile din adresa H. S.R.L. nr. 50/17.05.2013 privind lista licitaţiilor la care H. S.R.L. a fost invitată să participe; informaţiile din adresa I. S.R.L. nr. RG-8010/17.06.2013 şi adresa I. S.R.L. din data de 16.05.2013 privind lista licitaţiilor la care I. S.R.L. a fost invitată să participe, altele decât cele cu privire la numele clienţilor care au transmis invitaţii de participare la licitaţii către I. S.R.L.; informaţiile conţinute în adresa înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG-9465/19.07.2013, după cum urmează: ultimul paragraf din pag. 4 (pag. 143 din fişierul electronic I. - dosar 1); Anexa nr. 4 conţinând adresa transmisă de societatea de avocatură J. către Consiliul Concurenţei, înregistrată cu nr. RG-9588/04.07.2011 şi informaţiile de la pct. 3.3 din formularul de notificare, parte integrantă din Anexa nr. 5 conţinând adresa înregistrată cu nr. x/14.07.2011 (pag. 279 din fişierul electronic I. - dosar 1); informaţiile din adresa K. S.A., înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. RG-3276/12.03.2013, privind procedura achiziţiei directe.

1.2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 2911 din 11 iulie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis cererea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei şi a dispus anularea, în privinţa reclamantei, a Deciziei nr 49/03.12.201 emisă de către pârâta Consiliul Concurenţei.

1.3. Calea de atac exercitată

1.3.1. Reclamanta A. S.R.L. a formulat recurs împotriva considerentelor sentinţei civile nr. 2911/2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal, solicitând menţinerea soluţiei cuprinsă în sentinţa civilă nr. 2911/2017 şi înlăturarea considerentelor sentinţei referitoare la îndeplinirea în cauză a cerinţelor prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea 21/1996, precum şi a considerentelor referitoare la faptul că dreptul la apărare al Reclamantei în procedura administrativă nu a fost încălcat.

În motivarea recursului său, reclamanta susţine că instanţa de fond a aplicat în mod greşit prevederile art. 5 alin. (1) din Legea 21/1996 şi ale art. 101 din TFUE, săvârşind erori de drept în aplicarea noţiunii de restrângere a concurenţei "prin obiect"

În considerentele sentinţei, pag. 93, se menţionează "Curtea reţine că sunt nefondate criticile de nelegalitate invocate de către reclamantă cu privire la neîndeplinirea în cauză a cerinţelor prevăzute de art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996".

Instanţa de fond a săvârşit mai multe erori de drept în aplicarea art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996 ("Legea 21/1996") şi ale art. 101 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene ("TFUE") atunci când a concluzionat că acţiunile reclamantei şi a celorlalte întreprinderi care activează pe piaţa comercializării serviciilor de media din România constituie o restricţionare a concurenţei prin obiect şi, prin urmare, sunt contrare dispoziţiilor legale mai sus menţionate.

Aceste erori de drept au afectat examinarea efectuată de către instanţa de fond în ceea ce priveşte condiţiile imperative şi cumulative ce se impun a fi întrunite pentru a constata dacă un acord este anticoncurenţial prin obiect, şi anume: cuprinsul dispoziţiilor acestuia, obiectivele pe care urmăreşte să le atingă, contextul economic şi juridic în care acesta se înscrie. Prin cele trei aspecte ce trebuie analizate în mod imperativ şi cumulativ, este absolut necesar să se dovedească faptul că acordul poate avea aptitudinea/este capabilă în mod concret să producă prin el însuşi efecte negative asupra concurenţei.

Totodată, instanţa de fond a înlăturat, fără o motivare reală, argumentele reclamantei referitoare la greşita aplicare a prevederilor legale în ceea ce priveşte noţiunea de restrângere a concurenţei "prin obiect" şi nu a avut în vedere coroborarea tuturor probelor de la dosarul cauzei.

Cu privire la aptitudinea acordului de a împiedica, denatura sau restrânge concurenţa, instanţa de fond reţine în mod eronat că "înţelegerea constatată şi sancţionată în prezenta cauză constituie un acord prin obiect, fiind evidentă aptitudinea acordului de a împiedica, denatura sau restrânge concurenţa". Instanţa nu arată în ce constă aptitudinea acordului de a denatura concurenţă şi reţine mai departe "în fapt, aptitudinea înţelegerii de a afecta concurenţa este demonstrată de faptul că prin acesta concurenţa a fost eliminată între agenţiile parte la înţelegere care, coalizându-se împotriva unui concurent lider de piaţă, au decis să nu mai concureze între ele la licitaţiile la care L. participa".

Arată recurenta reclamantă faptul că atât autoritatea, cât şi instanţa de fond se limitează doar la a afirma că acordul avea aptitudinea de a denatura concurenţa, însă fără a arăta modul în care s-a produs sau s-ar fi putut produce denaturarea acesteia. întregul probatoriu aflat la dosar arată fără dubiu că direcţiile de acţiune stabilite de întreprinderile participante la acord nu aveau aptitudinea de a elimina din piaţă pe L..

În jurisprudenţa sa, CJUE a arătat că acordurile care au ca obiect restrângerea concurenţei sunt acele acorduri care sunt considerate "prin însăşi natura lor, ca fiind dăunătoare pentru buna funcţionare a concurenţei" (Cauza C-209/07 Irish Beef).

Recurenta reclamantă apreciază că este important de menţionat că o restricţie "prin obiect" creează claritate juridică. În concluziile sale în cauza C-8/08 T-Mobile Netherlands BV, avocatul general M. a comparat restricţiile prin obiect cu a conduce un autoturism sub influenţa clară a alcoolului, fără a ţine seamă dacă efectiv a pus pe cineva în pericol în traficul rutier sau a cauzat un accident, arătând că şofatul în stare de ebrietate este întotdeauna ilegal, deoarece toată experienţa arată că este extrem de probabil să dăuneze. În astfel de cazuri, riscul de nocivitate este suficient de mare pentru a justifica o interdicţie absolută, mai degrabă decât a judeca încălcările de la caz la caz. (punctul 47 din Concluzii, cauza C-8/08, T-Mobile Netherlands BVşi alţii).

Mai mult, jurisprudenţa recentă subliniază importanţa deciziei de a reţine ca un comportament este prin natura sa dăunător, în alte cuvinte, care are aptitudinea prin natura sa de a denatura concurenţa sau de a realiza o evaluare riguroasă a efectelor sale. Una dintre hotărârile relevante în acest sens este hotărârea Curţii în cauza C-67/13 P Groupement des Cartes Bancaires, în care Curtea a statuat că noţiunea de restrângere a concurenţei "prin obiect" nu poate fi aplicată decât unor tipuri de coordonare între întreprinderi care prezintă un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă pentru a se putea considera ca examinarea efectelor acestora nu este necesară (Punctul 58 din Hotărâre) şi a stabilit ca Tribunalul a săvârşit erori de drept şi a neglijat gradul de control jurisdicţional impus de jurisprudenţa în calificarea măsurilor în cauză drept restrângeri ale concurenţei "prin obiect" în sensul articolului 81 alin. (1) CE.

Aşa cum avocatul general N. a reţinut în concluziile prezentate la 27 martie 2014 în Cauza C-67/13 P, ar trebui să fie considerate drept operând o restrângere a concurenţei prin obiect doar comportamentele al căror caracter nociv este, ţinând seama de experienţa acumulată şi de cunoştinţele economice, dovedit şi uşor decelabil, (Punctul 56 din Concluzii). Această noţiune ar trebui să vizeze doar acordurile care, prin natura lor, adică fără a fi necesară evaluarea efectelor lor reale sau potenţiale, prezintă un anumit grad de gravitate sau de nocivitate, astfel încât impactul lor negativ asupra concurenţei este foarte probabil. în pofida caracterului deschis al listei comportamentelor care pot fi considerate ca operând o restrângere prin obiectul lor, se recomandă să se păstreze o atitudine relativ prudentă în stabilirea unei restrângeri a concurenţei prin obiect (Punctul 58 din Concluzii).

Mutatis mutandis, abordarea este similară şi în aplicarea art. 102 din TFUE. Deşi cuvintele "obiect sau efect" se regăsesc în art. 101 TFUE privind înţelegerile anticoncurenţiale, aceeaşi distincţie între o încălcare "prin natura sa" şi una prin efect se regăseşte şi în cazurile de abuz de poziţie dominantă în baza art. 102 TFUE. Aşa cum O. şi P. au arătat în lucrarea "On the notion of restriction of competition: what we know and what we don't know we know", o diviziune similară între restricţiile "prin obiect" şi "prin efect" poate fi observată în contextul art. 102 TFUE (pag. 17 din lucrare). De asemenea, în discursul său "The object of effects"(2oi4), Q., Directorul General pentru Concurenţă al Comisiei Europene, arată că distincţia de bază între încălcările "prin natura lor" şi "prin efect" se regăseşte şi în cazurile de abuz de poziţie dominantă, chiar dacă această diviziune nu este menţionată în sine în art. 102.

În acest context, menţionează recurenta reclamantă că, în cauza C-413/14 P Intel Corporation Inc, Curtea a anulat hotărârea Tribunalului, arătând că Tribunalul a admis faptul că practicile în cauză pot fi calificate drept abuz de poziţie dominantă în sensul art. 102 TFUE abţinându-se în mod eronat în cadrul analizei sale privind capacitatea reducerilor în litigiu de a restrânge concurenţa să ia în considerare argumentaţia prezentată de Intel cu privire la pretinse erori săvârşite de Comisie în cadrul testului AEC "as efficient competitor test" (punctul 147 din Hotărâre). în cauza în litigiu, Comisia, subliniind în acelaşi timp că reducerile în cauză aveau, prin însăşi natura lor, capacitatea de a restrânge concurenţa, astfel încât o analiză a ansamblului împrejurărilor speţei şi, în special, un test AEC nu erau necesare pentru a se constata un abuz de poziţie dominantă, a efectuat totuşi o analiză aprofundată a acestor împrejurări, analiză care a determinat-o să concluzioneze că un concurent la fel de eficient ar fi trebuit să practice preţuri care nu ar fi fost viabile şi că, prin urmare, practica reducerilor în discuţie era susceptibilă să aibă efecte de excludere a unui asemenea concurent (punctul 142 din Hotărâre).

Mai mult, în cauza C-23/14 Postdenmark Curtea a răspuns la întrebarea preliminară "Care este gradul de probabilitate şi gravitatea pe care trebuie să le atingă efectul anticoncurenţial al unui sistem de rabaturi cu caracteristicile menţionate în cererea de decizie preliminară pentru a fi aplicabil articolul 82 CE?", statuând că efectul anticoncurenţial al unei practici determinate nu trebuie să aiba un caracter pur ipotetic. Curtea a statuat de asemenea că, pentru a stabili caracterul abuziv al unei astfel de practici, efectul anticoncurenţial al acesteia pe piaţă trebuie să existe, dar nu trebuie să fie în mod necesar concret, fiind suficientă demonstrarea unui efect anticoncurenţial potenţial de natură să excludă concurenţii cel puţin la fel de eficienţi precum întreprinderea aflată în poziţie dominantă (punctele 65-66 din Hotărâre).

Având în vedere cele mai sus prezentate, recurenta reclamantă consideră că instanţa de fond nu a analizat de o manieră efectivă şi, astfel, a apreciat în mod eronat aptitudinea acordului agenţiilor de media de a denatura concurenţa, săvârşind o eroare de drept în aplicarea noţiunii de restrângere a concurenţei "prin obiect" în sensul art. 101 alin. (1) TFUE.

Cu privire la refuzul de a participa la anumite pitch-uri la care era invitat L. şi în legătură cu care reclamanta avea serioase îndoieli cu privire la corectitudinea acestora (în concret avea motive să presupună că acel contract va fi atribuit lui L., iar prezenţa celorlate agenţii era pur formală), Recurenta reclamantă a arătat şi a probat următoarele:

(I) clienţii privaţi nu au obligaţia de a organiza pitch-uri în vederea atribuirii conturilor de media, ei fiind liberi să încredinţeze şi direct aceste contracte oricărei agenţii şi

(II) desfăşurarea pitch-urilor nu este condiţionată de un număr minim de participanţi.

Prin urmare, refuzul Reclamantei de a participa la acele pitch-uri nu avea aptitudinea de a conduce la eliminarea L. din piaţa comercializării serviciilor de media din România.

Întreprinderile în cazul cărora a fost reţinut refuzul reclamantei de a participa au menţionat în scris că nu au fost afectate de refuzul reclamantei de a participa. Astfel, probele existente la dosarul Consiliului Concurenţei şi, respectiv, la dosarul de fond infirmă "alternativele situaţionale" definite de autoritatea de concurenţă şi preluate de Instanţa de fond:

- R. prin adresa nr. x/11.03.20132 menţionează că "având în vedere că R. a fost deplin mulţumit de propunerea prezentată de L., nu am întreprins cercetări cu privire la refuzul de a participa la procedura de selecţie şi nu am avut în vedere invitarea unei alte agenţii la pitch";

- Răspunsul nr. x/06.03.20133 furnizat de S. Consiliului Concurenţei din care rezultă că la pitch-ul organizat în anul 2012 au fost invitate 7 agenţii şi au participat 4 (B., T., U. şi F.) contractul fiind câştigat de B.. Prin urmare, este dovedit de probele aflate la dosarul cauzei că desfăşurarea pitch-ului S. nu a fost în niciun fel afectată sau măcar întârziată ca urmare a presupusei înţelegeri între întreprinderi.

Recurenta reclamantă susţine faptul că pentru a intra în sfera de aplicare a art. 5 alin. (1) din Legea 21/1996 şi art. 101 alin. (1) din TFUE un acord trebuie să fie apt în mod concret să denatureze concurenţa şi că nu este suficient să se definească de o manieră ipotetică nişte alternative situaţionale, aşa cum au procedat Consiliul Concurenţei şi Instanţa de fond.

De asemenea, sunt greşite considerentele sentinţei referitoare la confuzia reclamantei între necesitatea analizării şi determinării în concret a efectelor înţelegerii pe piaţa relevantă şi procesul analizării şi determinării gradului de nocivitate asupra concurenţei (pag. 97-98).

Astfel, recurenta învederează că susţinerile acesteia în faţa instanţei de fond nu au fost în sensul analizării efectelor şi determinării în concret a efectelor înţelegerii, ci s-au referit la gradul ridicat al standardului probatoriu impus de jurisprudenţă în stabilirea existenţei unei încălcări "prin obiect" în sensul art. 101 alin. (1) TFUE, standard care, în prezenta cauză, considerăm că nu a fost respectat.

Evoluţia jurisprudenţei CJUE cu privire nivelul de analiză şi standardul probatoriu cerut instanţelor naţionale arată că nu este suficient să se limiteze la simple enunţuri cu un caracter pur ipotetic ci este necesar să justifice şi să demonstreze în ce mod acordul sau practica analizată îndeplineşte criteriile juridice relevante pentru a aprecia existenţa unei restrângeri a concurenţei "prin obiect'.

Astfel, în hotărârea pronunţată în cauza C-67/13 P Cartes Bancaires, Curtea a reţinut că noţiunea de restrângere "prin obiect" nu poate fi aplicată decât unor tipuri de coordonare între întreprinderi care prezintă un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă pentru a se putea considera că examinarea efectelor acestora nu este necesară. în plus, Curtea a arătat că Tribunalul a apreciat că obiectul restrictiv al măsurilor în cauză rezultau din simpla formulare a acestora, fără a justifica în schimb în niciun moment, în cadrul controlului legalităţii deciziei în litigiu efectuat de acesta, în ce mod se putea considera că formularea respectivă indica existenţa unei restrângeri a concurenţei "prin obiect" în sensul articolului 81 alin. (1) CE (para 65 din Hotărâre). Astfel, în cauza respectivă, Curtea a hotărât că erorile de drept săvârşite de Tribunal în ceea ce priveşte criteriile juridice relevante pentru a aprecia existenţa unei restrângeri a concurenţei "prin obiect" impuneau anularea deciziei în litigiu.

Considerentele sentinţei prin care s-au reţinut că "neparticiparea la licitaţii, decisă în comun de către o parte semnificativă din piaţă, echivalează cu eliminarea concurenţei între agenţiile parte la înţelegere la toate licitaţiile la care s-a implementat înţelegerea" sunt eronate (pag. 95)

Această concluzie este contrazisă de probele pe care instanţa de fond a omis să le analizeze şi în legătura cu care nu există nicio referire în hotărâre. În acest sens, recurenta menţionează că a depus la dosar în data de 25.10.2016 Analiza pieţei media realizată de V., consultant independent cu notorietate, şi a invocat această probă în repetate rânduri în susţinerile reclamantei, atât în dezbateri, cât şi în concluziile scrise.

Acest document subliniază existenţa unei alternative viabile la selectarea pe bază de pitch a unui nou partener, respectiv, atribuirea directă (pag. 12). De asemenea, arată că Pitch-ul şi atribuirea directă sunt similare din punctul de vedere al criteriilor de selecţie, precizând că "în ambele cazuri, criteriile cheie de selecţie sunt performanţa şi calitatea serviciilor, preţul ofertat, notorietatea agenţiei..." (pag. 10). Mai mult, documentul infirmă viziunea Consiliului Concurenţei, apreciind că elementele caracteristice al funcţionării pieţei nu puteau crea cadrul necesar obţinerii rezultatului de eliminare a unui concurent: "Modul relativ echilibrat de împărţirea a pieţei după principalele modalităţi de selecţie a agenţiilor de către clienţi oferă suficiente oportunităţi de.business pentru toţi jucătorii din piaţă, atâta vreme cât aspectele legate de performanţă şi strategia de vânzări a fiecăruia sunt competitive şi adaptate la condiţiile mediului actual".

Considerentele sentinţei prin care se susţine că direcţiile de acţiune ale întreprinderilor implicate reprezintă soluţii pentru eliminarea concurentului L. sunt eronate (pag. 101-102)

Instanţa de fond în mod greşit a concluzionat că (I) neparticiparea la evenimentele mediatice la care era invitat L., (II) transmiterea de scrisori semnate de directorii generali ai celor zece agenţii de media către clienţii L. cu privire la practicile de afaceri L., precum şi (III) transmiterea de scrisori către principalii furnizori de media solicitând verificarea detaliată a relaţiilor de afaceri cu L. reprezintă soluţii pentru eliminarea concurentului L. din piaţă. Or, astfel de acţiuni nu au capacitatea de a afecta concurenţa sau de a produce eliminarea lui L. de pe piaţă. Aceste acţiuni sunt complet legitime şi legale, menite a atrage atenţia asupra conduitei L..

Simpla existenţă a acestor măsuri în strategia adoptată de cele zece agenţii media confirmă că scopul acordului nu era eliminarea lui L. de pe piaţă, ci delimitarea de astfel de practici şi informarea clienţilor că respectivele agenţii media nu vor gira cadrul pentru desfăşurarea practicilor neloiale ale L..

Considerentele sentinţei referitoare la Constituirea W. având ca scop punerea în practică în mod coordonat a refuzului de participare la licitaţii sunt eronate (pag. 103 -104)

Se arată faptul că instanţa de fond a reţinut în mod eronat în considerente faptul că scopul W. a fost de punere în practică a refuzului coordonat de participare la licitaţii.

În acest sens, recurenta reclamantă susţine că W. era deschis oricărei agenţii, iar scopul organizaţiei era de reglementare a pieţei şi aplicare a unor principii etice şi transparente care să conducă la desfăşurarea corectă a pitch-urilor organizate pentru atribuirea contractelor de media, promovând transparenţa, codul de etică, spiritul de fairplay, protejarea proprietăţii intelectuale şi profesionalismul în industria media.

De altfel, aşa cum reiese Minuta întâlnirii din 13.02.20134 şi Declaraţia dlui. X., preşedinte UAPR, aflate la dosarul cauzei, dl. Y., în calitate de reprezentant al agenţiilor membre L., a fost invitat să participe la întâlnirile şi discuţiile noii structuri, dar şi-a declinat interesul motivat de faptul că nu este preocupat de "transparenţa" funcţionării pieţei. Prin urmare, nu se poate reţine sub nicio formă eliminarea de pe piaţă a agenţiilor media aparţinând sau afiliate L. ca scop al W..

Cu privire la Ghidul de Pitch ce urma să fie redactat în cadrul Clubului şi la faptul că intenţiona să stipuleze obligativitatea organizatorilor de a face publică lista de participanţi, reiterăm caracterul de orientare/instrucţiune al întregului Ghid, acesta neavând capacitatea de a produce consecinţe juridice. De altfel, o astfel de prevedere este perfect legitimă, neavând capacitatea de a distorsiona concurenţa. Corespondenţa între reprezentantul A. şi Z. reţinută şi prezentată de Instanţa de fond (pag. 104) nu este de natură să contrazică aceste susţineri. Este evident faptul că solicitarea listei de agenţii invitate la un pitch nu poate avea ca aptitudine eliminarea L. de pe piaţă, ci doar rolul de a atrage atenţia asupra problemelor existente în piaţă.

Mai mult, recurenta arată că autoritatea de concurenţă s-a poziţionat în mod pozitiv faţă de ghidul respectiv şi a reţinut ca circumstanţă atenuantă în favoarea agenţiilor implicate iniţierea şi participarea la acţiuni de elaborare şi promovare a unui ghid de bune practici care să contribuie la îmbunătăţirea şi transparentizarea mecanismelor de funcţionare a pieţei media.

Considerentele sentinţei prin care instanţa de fond reţine în mod eronat că, în cazul licitaţiei AA., nu putea fi vorba de un conflict de interes atâta timp cât L. nu reprezintă o singura agenţie de media, ci 4 agenţii (pag. 114-115).

În acest sens, recurenta reclamantă arată faptul că, în cauza Viho, Curtea a reţinut că, în cazul în care o societate exercită o influenţă decisivă asupra altei societăţi, acestea formează o întreprindere economică unică şi astfel, sunt părţi ale aceleiaşi întreprinderi.

De asemenea, potrivit punctului 11 din Orientările Comisiei Europene privind aplicabilitatea art. 101 din TFUE acordurilor de cooperare orizontală, (i) societăţile care fac parte din aceeaşi "întreprindere" în sensul art. 101 alin. (1) nu sunt considerate ca fiind concurente; (ii) în cazul în care o societate exercită o influenţă decisivă asupra altei societăţi, acestea formează o entitate economică unică şi astfel, sunt părţi ale aceleiaşi întreprinderi; (iii) acelaşi lucru este valabil pentru societăţile surori şi anume, pentru societăţile asupra cărora aceeaşi societate mamă exercită o influenţă decisivă. în consecinţă, acestea nu sunt considerate a fi concurente chiar dacă întreprinderile surori sunt active pe aceleaşi pieţe relevante ale produsului sau pe aceleaşi pieţe geografice.

Având în vedere cele expuse mai sus, recurenta reclamantă susţine faptul ca L. nu putea participa la licitaţia AA., atâta timp cât una dintre agenţiile sale avea un contract cu concurentul AA., BB.. Este de notorietate faptul că nicio întreprindere nu va dori să contracteze cu o agenţie de media care în acelaşi timp furnizează servicii de media unui concurent al acesteia sau face parte dintr-un grup de întreprinderi care furnizează servicii media sau creaţie media unui concurent al acesteia.

Acest fapt este dovedit şi de cele menţionate de CC. prin adresa MOL către Consiliul Concurenţei nr. 2836 din 05.03/20137 aflată la dosarul cauzei, din care reiese faptul că unul dintre criteriile de participare la licitaţie este constituit de absenţa vreunui conflict de interese (izvorât din relaţia agenţiei participante la pitch sau a unei agenţii din grup cu un concurent al respectivului client). în susţinerea celor de mai sus, redăm răspunsul Mol cu privire la refuzul DD. de a participa la licitaţia organizată:

"DD. S.R.L. nu au participat la licitaţie, motivând că face parte dintr-un grup de comunicare care cuprinde şi Agenţii de publicitate, digital şi relaţii publice, iar un membru al grupului lucrează pentru unul dintre competitorii noştri (K.). Având în vedere faptul astfel se încalcă unul dintre criteriile de participare la licitaţie, am refuzat participarea agenţiei la licitaţie. Ataşăm în dovada corespondenţa în acest sens."

Considerentele sentinţei prin care instanţa de fond reţine în mod eronat că din corespondenţa purtată între întreprinderi nu reiese comportamentul nelegal al L., neanalizând înscrisurile depuse în acest sens la dosar (pag. 117)

Contrar probelor existente la dosar, instanţa de fond a apreciat în mod greşit ca "motivul real al înţelegerii se impune deoarece din corespondenţa purtată între întreprinderi nu reiese nemulţumirea întreprinderilor faţă de L., nu se evocă comportamentul nelegal al acestuia, nu se exemplifică concurenţa neloială promovată de acesta. Niciun înscris nu a fost depus, de altfel, în acest sens la dosar."

Arată recurenta reclamantă că a depus la dosarul cauzei probe care susţin comportamentul nelegal a lui L. în data de 25.10.20168, precum şi înscrisurile încuviinţate prin încheierea de şedinţă din data de 22.11.20169 comunicate ulterior de către Ministerul Dezvoltării Regionale şi a Turismului şi Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice ("ANAP") cu privire la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică de servicii pentru difuzarea de spoturi publicitare pe canale TV şi pe posturi radio naţionale în anul 2011 "Exploraţi Gradina Carpaţilor" - Cod CPV 79341000-6.

Din aceste probe rezultă deplina legitimitate a poziţiei adoptate de reclamantă, ce se confrunta cu practicile neetice ale concurentului, L., mai mult aceste probe contribuie la clarificarea situaţiei de fapt şi a contextului în care au avut loc acţiunile sancţionate de autoritatea de concurenţă. Mai precis, procedura publică de achiziţie, la care se referă înscrisurile, finalizată prin declararea drept câştigătoare a unei societăţi din grupul L., respectiv EE. S.R.L. a fost calificată de ANRMAP (în prezent ANAP) ca încălcând "prevederile legale în domeniul achiziţiilor publice, respectiv: principiul transparenţei, principiul tratamentului legal, integritatea procesului de achiziţie publică, aplicarea corectă, în cadrul procesului de evaluare, a criteriilor stabilite prin documentaţia de atribuire", astfel cum rezultă din adresa emisă de ANRMAP având nr. x/19.10.2012.

Instanţa de fond nu a analizat aceste probe, nu există in considerentele sentinţei nicio referire la acestea şi astfel afirmaţia sa de la pagina 117 para 3 din aceasta se dovedeşte a fi eronată. Cele menţionate în adresa ANRMAP nr. x/19.10.2012 confirmă mai presus de orice dubiu, întrucât sunt emanate de la o instituţie a statului în urma desfăşurării unei acţiuni de control, faptul că "practicile de afaceri ale lui Y.", precum şi "comportamentul neetic" au existat şi s-au manifestat în piaţă media. Menţionează recurenta că proba reprezentată de adresa ANRMAP nr. x/19.10.2012 se referă la o stare de fapt concomitentă cu perioada în care au avut loc faptele reţinute prin Decizia 49/2014.

Aceste probe contrazic în mod evident concluziile instanţei de fond cu privire la scopul real al reclamantei şi probează faptul că reclamanta şi celelalte agenţii de media nu au urmărit eliminarea lui L. din piaţa media, ci au urmărit eliminarea din piaţă a practicilor neetice şi contrare principiilor liberei concurenţe prin reglementarea pieţei şi aplicarea unor principii etice şi transparente care să conducă la o desfăşurare corectă a pitch-urilor organizate pentru atribuirea conturilor de media.

De asemenea, susţine recurenta reclamantă că instanţa de fond a efectuat o selecţie arbitrară a probelor aflate la dosarul cauzei. Astfel, aceasta nu a analizat o serie de probe care dovedesc faptul că obiectivul agenţiilor de media a constat în combaterea practicilor neetice ale L. şi transparentizarea în sensul de a respecta dreptul concurenţei pe piaţa media. Astfel, email-ul10 din data de 11.10.2012, ora 10:31:34, transmis de către FF. către GG. ş.a. din care rezultă subiectele discutate în cadrul W. la întâlnirea din data de 10.10.2012, respectiv "Dealing with incumbent agency; Transparenţă şi comunicare adecvată a unui statutory review (i.e. nu există motive de nemulţumire cu agenţia curenta, pitch procedural la expirarea termenului contractual); Transprenta cu privire la lista agenţiilor invitate; HH. Pitch ethics; Comunicarea deciziei si debrief. Aşa cum se poate constata, subiectele discutate erau perfect legitime şi nu pot fi interpretate ca având scop anticoncurenţial.

De asemenea, instanţa de fond nu a luat în considerare aspectele menţionate de legiuitor în preambulul O.U.G. nr. 25/2013. Astfel, actul normativ a fost adoptat de Guvernul României din următoarele motive:

"Având în vedere:[...] - obiectivele de combatere a corupţiei manifestate la nivelul achiziţiei de spaţiu publicitar media, precum şi necesitatea combaterii sistemelor netransparente şi anticoncurenţiale în acest domeniu, care afectează în egală măsură activitatea staţiilor tv şi dreptul publicului la informaţii corecte şi de calitate; [...] luând în considerare: consecinţele negative asupra domeniului audiovizual, derivând din lipsa unor mecanisme legislative eficiente de eliminare a corupţiei şi a practicilor netransparente în acest domeniu, care s-ar perpetua şi s-ar amplifica în cazul neadoptării urgente a unor reglementări clare menite să asigure un climat concurenţial corect şi respectarea dreptului publicului român la producţii audiovideo de calitate, întrucât aceste elemente vizează interesul general public şi pagina 117 para 3 din aceasta se dovedeşte a fi eronată. Subliniem faptul că cele menţionate în adresa ANRMAP nr. x/19.10.20x2 confirmă mai presus de orice dubiu, întrucât sunt emanate de la o instituţie a statului în urma desfăşurării unei acţiuni de control, faptul că "practicile de afaceri ale lui Y.", precum şi "comportamentul neetic" au existat şi s-au manifestat în piaţă media. Menţionăm că proba reprezentată de adresa ANRMAP nr. x/19.10.2012 se referă la o stare de fapt concomitentă cu perioada în care au avut loc faptele reţinute prin Decizia 49/2014.

Aceste probe contrazic în mod evident concluziile instanţei de fond cu privire la scopul real al reclamantei şi probează faptul că reclamanta şi celelalte agenţii de media nu au urmărit eliminarea lui L. din piaţa media, ci au urmărit eliminarea din piaţă a practicilor neetice şi contrare principiilor liberei concurenţe prin reglementarea pieţei şi aplicarea unor principii etice şi transparente care să conducă la o desfăşurare corectă a pitch-urilor organizate pentru atribuirea conturilor de media.

Prin urmare, instanţa de fond reţine în considerentele sentinţei, a căror înlocuire este solicitată, doar probele invocate de Consiliul Concurenţei şi omite să analizeze probele depuse de reclamantă la dosar, probe ce fac dovada faptului că obiectivul urmărit de reclaamntă şi celelalte agenţii media a vizat reglementarea pieţei şi aplicarea unor principii etice şi transparente care să conducă la o desfăşurare corectă a pitch-urilor organizate pentru atribuirea contractelor media.

Considerentele sentinţei prin care instanţa de fond reţine în sarcina reclamantei, în mod eronat aspectele ce rezultă din corespondenţa interna din cadrul II. şi care exced duratei faptei (pag. 118)

Sub acest aspect, recurenta arată că instanţa de fond reţine, în mod eronat, corespondenţa internă din cadrul II., respectiv emailul intern prin care dl. JJ. le transmite colegilor opinia sa cu privire la impactul parteneriatului dintre L. şi U. asupra pieţei de media, precum şi emailul transmis intern de reprezentantul E., dl. KK., cu privire la licitaţia organizată de clientul LL. şi preţurile practicate de E. în comparaţie cu cele ale L..

Aceste probe nu pot fi folosite împotriva reclamantei, întrucât aceasta nu a fost parte la comunicare, iar cele arătate de reprezentanţii II. în conţinutul acestor emailuri reprezintă consideraţii personale, subiective ale emitenţilor respectivi, la care reclamanta nu a achiesat şi prin urmare nu îi pot fi imputate.

Astfel, primul email reţinut de instanţa de fond este emailul 12 transmis în data de 22 februarie 2012, ora 01:36, de domnul JJ. către domnii MM., NN. şi OO., reprezentaţi ai II., iar al doilea email reţinut este emailul transmis în data de 21 februarie 2012, ora 21:24, de către dl. KK. către dl. PP. şi dna. QQ., reprezentanţi MEC. Reiterăm că ambele emailuri sunt emailuri interne, de care Recurenta reclamantă nu avea cunoştinţă şi care nu pot fi imputate acesteia. De asemenea, aceste emailuri nu au fost comunicate nici către alte agenţii implicate, cu excepţia agenţiilor ce fac parte din II..

Mai mult, ambele emailuri reflectă o situaţie de fapt anterioară perioadei reţinute de Consiliul Concurenţei ca perioada încălcării. Conform para 310 din Decizia 49/2014, durata faptei a fost reţinută ca fiind perioada 26.03.2012-17.10.2012, iar corespondenţa internă din cadrul II. este din data de 21.02.2012 şi 22.02.2012.

În ceea ce priveşte modalitatea de soluţionare a cererii de anulare parţială a Ordinului nr. 315/12.08.2014, recurenta susţine că instanţa de fond a săvârşit erori de drept cu prilejul aprecierilor pe marginea încălcării dreptului la apărare al reclamantei în cadrul procedurii administrative desfăşurate în faţa Consiliului Concurenţei.

Astfel, se arată că reclamanta a solicitat instanţei de fond anularea art. 3 din Ordinul nr. 315/12.08.2014 şi să constate că dreptul la apărare al său a fost încălcat în cadrul procedurilor administrative în faţa Consiliului Concurenţei, prin refuzul de comunicare a unor documente, acesta reprezentând un motiv de nelegalitate al Deciziei 49/2014.

Sub acest aspect, instanţa de fond arată că niciun drept al reclamantei nu este vătămat deoarece informaţiile vizate nu au fost utilizate în dovedirea existenţei faptei ori a întinderii acesteia, niciuna dintre concluziile raportului nefiind bazată pe documentele sau informaţiile respective.

Dreptul la apărare al reclamantei nu este încălcat, autoritatea pârâtă acţionând în limitele şi în spiritul legii, aceasta neputând pune la dispoziţia reclamantei anumite informaţii decât eludând legea şi încălcând alte drepturi deopotrivă proteguite. În plus, dreptul la apărare este exercitat efectiv prin accesul instanţei la întreaga documentaţie, analiza legalităţii şi temeiniciei deciziei fiind efectuată pe toate planurile.

Dreptul la apărare este un drept fundamental şi face parte integrantă din principiile generale de drept a căror respectare este asigurată de către Curte. Acesta este consacrat de Carta drepturilor fundamentale la loc de frunte, la art. 41 alin. (2) şi la art. 48 alin. (2) din aceasta.

În opinia recurentei reclamante, faptul că autoritatea nu a utilizat un anumit înscris/informaţie existentă la dosarul de investigaţie nu conduce în mod automat la concluzia că respectivul înscris/informaţie nu ar fi util/utilă sau chiar esenţial pentru apărarea întreprinderii investigate.

În ceea ce priveşte elementele dezincriminatorii, potrivit CEJ "este suficient ca întreprinderea să demonstreze că ar fi putut utiliza documentele dezincriminatorii respective în apărare, în sensul că, dacă s-ar fi putut prevala de acestea în cursul procedurii administrative, ar fi putut invoca elemente care nu corespundeau concluziilor autorităţii de concurenţă în acea etapă şi ar fi putut, aşadar, influenţa, în orice mod, aprecierile Comisiei în decizia eventuală, cel puţin în ceea ce priveşte gravitatea şi durata comportamentului care i se imputa, şi, prin urmare, nivelul amenzii".

Astfel, recurenta susţine că a arătat că documentele menţionate la pct. 1-9 de la art. 3 din Ordinul nr. 315/2014 ar fi fost utile în scopul apărării pentru (I) a contrazice concluziile autorităţii referitoare la faptul că între societăţile incriminate nu s-ar fi manifestat concurenţă şi (II) a demonstra caracterul nesemnificativ al faptei pentru care a fost sancţionată.

De asemenea, Instanţa de fond reţine:

"Curtea mai constată că respectiva decizie este cu atât mai justificată cu cât o parte din întreprinderile vizate de solicitarea reclamantei au refuzat să-şi dea acordul eu privire la acces, precizând că informaţiile sunt confidenţiale întrucât constituie secrete de afaceri, dezvăluirea acesteia putând produce prejudicii întreprinderilor respective".

Aceste considerente sunt criticabile, susţine recurenta, sub două aspecte:

(I) Consiliul Concurenţei nu este obligat să accepte orice cerere de confidenţialitate formulată de o întreprindere, ci avea obligaţia, conform secţiunii 2, B, alin. (8), pct. 20-23 din Instrucţiunile privind regulile de acces la dosarul Consiliului Concurenţei în cazurile referitoare la art. 5,6 şi 9 din Legea 21/1996, art. 101 şi 102 din TFUE, precum şi în cazurile de concentrări economice16, de a aprecia caracterul confidenţial al respectivelor informaţii punând în balanţă dreptul întreprinderilor de a-şi proteja informaţiile şi dreptul la apărare al părţilor investigate,

(II) instanţa are, de asemenea, obligaţia ca în cadrul controlului judecătoresc al actului administrativ să analizeze probele depuse la dosar şi argumentele părţilor şi să realizeze propria analiză în ceea ce priveşte caracterul confidenţial al acelor informaţii.

Arată recurenta reclamantă că este vorba de o veritabilă obligaţie de a respecta dreptul la apărare, nicidecum de o necesitate, obligaţie care trebuie să se concretizeze în prevalenta respectării acestui drept în faţa respectării dreptului la confidenţialitatea informaţiilor. De exemplu, în cazul T-36/91 ICI vechiul Commission, instanţa reţine, referitor la importanţa respectării cu precădere a dreptului la apărare, că procedura judiciară nu poate complini nerespectarea dreptului în procedura administrativă şi că, prin accesul la informaţiile care ar fi putut să-1 disculpe, reclamantul ar fi putut fi în măsură să influenţeze aprecierea finală a Comisiei (par. 98 si 108 din hotărâre).

Instanţele europene au reţinut referitor la încălcarea dreptului la apărare, în sensul ca se poate vorbi de o asemenea încălcare ori de câte ori există "chiar şi o mică şansă" ca rezultatul procedurii administrative să fie diferit în ceea ce priveşte gravitatea şi durata faptei, dacă reclamantul s-ar fi putut baza pe documentul la care nu a avut acces (a se vedea, de ex: Cauza T-25/95 Ciraenteries CBR S.A. şi alţii vs. Comisia, parag. 241).

Considerentele criticate sunt contrare celor statuate prin Hotărârea CJUE din 09.11.2017 în cauza C 298/2016 care investită fiind cu întrebare preliminară "Este compatibilă cu principiul respectării dreptului la apărare o practică administrativă de a emite o decizie, in sarcina unui particular, fără a i se permite acestuia accesul la toate informaţiile şi documentele pe care autoritatea publică le-a avut în vedere cu ocazia emiterii deciziei cauzatoare de prejudicii, informaţii şi documente cuprinse în dosarul administrativ, nepublic, întocmit de autoritatea publică?" a decis că "Principiul general al dreptului Uniunii al respectării dreptului la apărare trebuie interpretat în sensul că, în cadrul unor proceduri administrative de inspecţie şi de stabilire a bazei de impunere a taxei pe valoarea adăugată, un particular trebuie să aibă posibilitatea să i se comunice, la cerere, informaţiile şi documentele care se găsesc în dosarul administrativ şi care au fost luate în considerare de autoritatea publică la adoptarea deciziei sale, cu excepţia cazului în care obiective de interes general justifică restrângerea accesului la respectivele informaţii şi documente".

Faţă de aceste considerente, reclamanta solicită admiterea recursului său, aşa cum a fost formulat.

1.3.2. Prin recursul său, pârâta Consiliul Concurenţei solicită casarea sentinţei civile nr. 2911/11.07.2017 şi, în rejudecare, respingerea, în întregime, a acţiunii reclamantei.

Rezumând situaţia de fapt avută în vedere pentru emiterea deciziei contestate în cauză, Consiliul Concurenţei arată că a constatat încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, şi a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene de către întreprinderile B. S.A., D. S.R.L., II. S.R.L., C. S.A., F. S.R.L., E. S.R.L, G. S.R.L., A. S.R.L, DD. S.R.L, H. S.R.L şi I. S.R.L, prin participarea la o înţelegere antîconcurenţială având ca obiect eliminarea de pe piaţa comercializării serviciilor de comunicare prin media din România a agenţiilor media concurente, aparţinând sau afiliate L..

RR. i s-a aplicat o amendă în cuantum de 599.636 RON, reprezentând 2,60% din cifra de afaceri realizată în anul 2013 (an anterior emiterii Deciziei nr. 49/03.12.2014).

Asa cum reise din Minuta de deliberare, depusă la dosarul cauzei, amenda aplicată A. s-a raportat la cifra de afaceri neta (23 062 935 RON), aferentă anului 2013, astfel cum aceasta era prezentata in Contul de profit si piederi din bilanţul contabil depus de intreprindere la Ministerul Finanţelor Publice.

Prin sentinţa recurată în cauza de faţă instanţa reţine netemeinicia criticilor reclamantei, prin care aceasta a susţinut inexistenţa încălcării legislaţiei concurenţiale şi a critici la adresa refuzului de acces la documentaţia integrală a cazului, însă, cu toate acestea, instanţa de fond a admis acţiunea formulată de A. şi a dispus anularea în integralitate a Deciziei Consiliului Concurentei nr. 49, în ceea ce o priveşte pe A..

În considerentele sentinţei nr. 2911/2017, in vederea anularii Deciziei nr. 49, instanţa a reţinut că decizia 49, emisă de pârâtul Consiliul Concurentei, prin care reclamanta A. a fost sancţionată contravenţional cu amenda in cuantum de 599.636 RON pentru săvârşirea faptei prevăzute de art. 5 alin. (1) si art. 101 alin. (1) din TFUE este nelegala, intrucat amenda contravenţionala a fost aplicata cu încălcarea dispoziţiilor legale referitoare ta determinarea cifrei de afaceri, la care se aplica sancţiunea contravenţionala a amenzii in cazul agenţiilor de media.

In concret, instanţa de fond înlăturând, in mod complet neîntemeiat, argumentele Consiliului Concurentei cu privire la stricta aplicarea si interpretare a prevederilor din Instrucţiunile privind conceptele de concentrare economica, întreprindere implicata, funcţionarea deplina si cifra de afaceri a reţinut că ajustarea cifrei de afaceri in sensul stipulat de pct. 152 din aceste Instrucţiuni era necesară, în cazul calcului cifrei de afaceri a A., aceste prevederi "instituind o regula speciala de calcul a cifrei de afaceri pentru agenţiile de media";

Decizia 49 este nelegala "intrucat cifra de afaceri la care se aplica sancţiunea contravenţionala a amenzii in cazul agenţiilor de media nu s-a stabilit la nivelul comisionului realizat din activitatea de media, indiferent de metoda contabila pe care agenţiile o aleg in vederea in tocmirii situaţiilor financiare".

Criticând sentinţa civilă nr. 2911/2017, Consiliul Concurenţei arată, în esenţă, că prevederile din Instrucţiunile privind conceptele de concentrare economica, întreprindere implicata, funcţionarea deplina si cifra de afaceri sunt de stricta interpretare si aplicare, respectiv acestea sunt incidente în materia concentrărilor economice, iar nu in materia practicilor anticoncurenţiale.

Chiar dacă s-ar accepta ca prevederile din Instrucţiunile privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcţionarea deplina si cifra de afaceri sunt incidente şi în materia practicilor anticoncurentiale, pct. 152 din Instrucţiuni, la care face referire expresă instanţa de fond, nu instituie o regulă specială de calcul a cifrei de afaceri a agenţiilor de media, ci nu face decât să consacre regulile generale din Legea contabilităţii nr. 82/1991 şi din legislaţia secundară, adoptata in aplicarea acesteia, respectiv din Reglementari Contabile din 2009 conforme cu Directiva a IV-a a Comunităţilor Economice Europene, puse prin aplicare prin Ordinul Ministerului Finanţelor Publice nr. 3055/2009;

Apoi, susţine recurenta că descrierea pieţei relevante, la pct. 67 si urm. din decizia contestata, respectiv faptul că în ceea ce priveşte cumpărarea spaţiului de media, agenţia acţiona pe seama clientului în ceea ce priveşte achiziţionarea spaţiului de media, nu este de natură să susţină concluzia instanţei in sensul că autoritatea de concurenţă, prin prisma situaţiei de fapt descrisă, era obligată (respectiv avea temei legal) să se raporteze la o altă cifra de afaceri decât cea evidenţiată in situaţiile economico-financiare oficiale ale A., întocmite de către aceasta conform obligaţiilor instituite in sarcina sa, de reglementările contabile incidente in materie.

În fine, recurenta pârâtă susţine că sentinţa atacată este nelegală şi pentru faptul că, în condiţiile în care instanţa fondului constată corect reţinută încălcarea Legii nr. 21/1996 respectiv că este dovedită existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale, însuşirea motivului de nelegalitate referitor la individualizarea sancţiunii nu ar fi trebuit să conducă la anularea în tot a deciziei de sancţionare.

Faţă de aceste argumente, pe larg dezvoltate în memoriul de exercitare a căii de atac, pârâta solicită admiterea recursului său şi, în rejudecare, respingerea acţiunii reclamantei ca fiind neîntemeiată.

II Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

Examinând recursul declarat de recurenta reclamantă împotriva sentinţei civile nr. 2911/11.07.2017, Înalta Curte constată că este nefondat, urmând a-l respinge în consecinţă.

Astfel cum rezultă din cele expuse cu prilejul analizei cererilor, Înalta Curte constată că recurenta reclamantă susţine că hotărârea atacată este afectată de două motive de nelegalitate respectiv cele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 teza I şi art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., argumentele grefate pe aceste motive nefiind dezvoltate separat ci grupat.

Prealabil analizei concrete a criticilor formulate de reclamată în prezenta cale de atac, Înalta Curte subliniază caracterul extraordinar al căii de atac a recursului, prin intermediul căruia instanţa de control judiciar nu poate fi învestită să analizeze temeinicia hotărârii recurate ci numai legalitatea acesteia.

Reglementând calea de atac a recursului, legiuitorul prevede, fără echivoc, că scopul acestei căi extraordinare de atac este acela de a supune instanţei de control judiciar competente examinarea conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile(art. 483 alin3 C. proc. civ.)

Prin urmare, recursul nu reprezintă o cale de atac devolutivă, nefiind menit a corecta eventualele greşeli de apreciere a situaţiei de fapt deduse judecăţii ori de valorificare a probatoriului administrat în cauză, instanţa de recurs fiind competentă a verifica exclusiv încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material sau procesual, într-una sau mai multe din ipotezele limitativ prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

1. În aceste coordonate, Înalta Curte constată că o primă critică a recurentei reclamante la adresa legalităţii sentinţei civile atacate vizează greşita aplicare a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 şi ale art. 101 din TFUE, considerând recurenta reclamantă că instanţa fondului a săvârşit erori de drept în aplicarea noţiunii de restrângere a concurenţei prin obiect.

În opinia recurentei reclamante, aceste erori de drept sunt reflectate de modalitatea în care instanţa de fond a înţeles să examineze cauza, în ceea ce priveşte condiţiile imperative şi cumulative ce se impun a fi întrunite pentru a constata dacă un acord este anticoncurenţial prin obiect, şi anume: cuprinsul dispoziţiilor acestuia, obiectivele pe care urmăreşte să le atingă, contextul economic şi juridic în care acesta se înscrie.

Trecând la dezlegarea acestor critici, Înalta Curte găseşte necesară o sintetizare a circumstanţelor cauzei, cu referire în mod special la acordul investigat de autoritatea de concurenţă şi tratamentul juridica al acestuia, din perspectiva dispoziţiilor art. 5 din Legea nr. 21/1996 şi a art. 101 TFUE.

În esenţă, autoritatea de concurenţă concluzionează în sensul că, în perioada martie- octombrie 2012 au avut loc o serie de întâlniri şi discuţii între întreprinderile investigate, concurente pe piaţa media, în cadrul cărora sîa conturat acordul anticoncurenţial destinat a construi şi pune în aplicare o strategie cu ajutorul căreia să se obţină eliminarea de pe piaţă a concurentului L..

Astfel descrise, acţiunile concertate de întreprinderile vizate de investigaţie se circumscriu conceptului de acord de boicot colectiv, acord ce reprezintă o restricţionare prin obiect a concurenţei.

Pentru a se verifica, în ce măsură o înţelegere se circumscrie noţiunii de încălcare prin obiect a concurenţei, este necesară abordarea a teri aspecte şi anume: scopul obiectiv al înţelegerii; conţinutul acesteia şi contextul economic şi juridic în care se aplică, sau urmează a fi aplicată înţelegerea respectivă.

Toate aceste condiţionări, aşa cum particularităţile de aplicare au fost exemplificate în jurisprudenţa CJUE în cauzele C-67/13P, C-172/2014, C-201,513,515 şi 519/06, au format obiectul preocupării judecătorului fondului, concluzie ce rezultă din analiza considerentelor sentinţei atacate.

În ceea ce priveşte aptitudinea acordului analizat de Consiliul Concurenţei în cauza de faţă de a împiedica, denatura sau restrânge concurenţa, recurenta reclamantă susţine că autoritatea de concurenţă şi, în egală măsură, instanţa de fond se limitează doar la a afirma că acordul avea aptitudinea de a denatura concurenţa, însă fără a arăta modul în care s-a produs sau s-ar fi putut produce denaturarea acesteia, întregul probatoriu aflat la dosar arătând, fără dubiu, că direcţiile de acţiune stabilite de întreprinderile participante la acord nu aveau aptitudinea de a elimina din piaţă pe L..

Contrar celor susţinute de recurenta reclamantă, Înalta Curte constată că judecătorul fondului a precizat explicit circumstanţele factuale care susţin concluzia că este evidentă aptitudinea acordului investigat în cauză de a denatura concurenţa.

În acest sens, Înalta Curte face trimitere la următoarele considerente ale sentinţei civile atacate:

- " aptitudinea înţelegerii de a afecta concurenţa este demonstrată de faptul că prin aceasta concurenţa a fost eliminată între agenţiile parte la înţelegere care, coalizându-se împotriva unui concurent lider de piaţă, au decis să nu mai concureze între ele la licitaţiile de media la care L. participa(pag. 95 par. 9);

- Neparticiparea la licitaţii, decisă în comun de către o parte semnificativă din piaţă, echivalează cu eliminarea concurenţei între agenţiile parte la înţelegere la toate licitaţiile la care s-a implementat înţelegerea. Prin acest comportament, părţile implicate şi-au asumat, pe termen scurt, nerealizarea de venituri prin neparticiparea la anumite licitaţii, având însă perspectiva ca, în viitor, ulterior atingerii scopului propus, să câştige mai mult, atât prin câştigarea de noi clienţi de la L., cât şi prin creşterea preţurilor sau menţinerea lor la un nivel ridicat(pag. 95 par. 10).

"Deopotrivă, concurenţa a fost restrânsă/denaturată pe piaţa media, prin posibilitatea eliminării concurentului L. de pe piaţă(pag. 95 par. 11)

În oricare din situaţiile descrise, comportamentul comun al părţilor implicate, de a boicota licitaţiile la care era invitat să participe L. sau de a condiţiona participarea de neinvitarea acestuia, are aptitudinea de a distorsiona concurenţa(pag. 96).

Înţelegerea investigată are deopotrivă efecte asupra clienţilor ca urmare a comportamentului comun adoptat de întreprinderile investigate, aceştia având următoarele alternative, viciate din punct de vedere concurenţial:

a) să dea curs boicotului organizat de întreprinderile implicate în înţelegere, respectiv să nu invite la licitaţii întreprinderea L.. În acest fel clientul nu mai putea beneficia de o posibilă ofertă avantajoasă de preţ/calitate pentru prestarea serviciilor din partea liderului de piaţă.

b) să nu dea curs boicotului amintit şi să îşi organizeze licitaţia în lipsa unor agenţii de media care reprezintă peste 70% din piaţa media.

În ambele situaţii, clientul se confruntă cu o restrângere artificială a ofertei" (pag. 96).

Prin urmare, critica recurentei reclamante, potrivit căreia sentinţa civilă atacată nu cuprinde, în concret, motivele pentru care prima instanţă a apreciat că acordul investigat în cauză este apt să denatureze concurenţa, este lipsită de suport, examinarea considerentelor sentinţei atacate demonstrând contrariul celor susţinute de reclamantă.

2. În continuare, recurenta reclamantă susţine faptul că şi în cazul înţelegerilor anticoncurenţiale prin obiect era necesar a se fi dovedit un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă, numai aşa fiind posibilă calificarea respectivelor înţelegeri ca fiind prohibite de legislaţia în materia concurenţei.

După cum se observă din memoriul de exercitare a căii de atac, recurenta reclamantă susţine că o atare concluzie este îmbrăţişată în jurisprudenţa CJUE, după cum rezultă în special din cele statuate în cauza C-67/13 P Groupement des Cartes Bancaires, în care Curtea a statuat că noţiunea de restrângere a concurenţei "prin obiect" nu poate fi aplicată decât unor tipuri de coordonare între întreprinderi care prezintă un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă pentru a se putea considera ca examinarea efectelor acestora nu este necesară (Punctul 58 din Hotărâre) şi a stabilit ca Tribunalul a săvârşit erori de drept şi a neglijat gradul de control jurisdicţional impus de jurisprudenţa în calificarea măsurilor în cauză drept restrângeri ale concurenţei "prin obiect" în sensul articolului 81 alin. (1) CE.

Mai mult, în cauza C-23/14 Postdenmark Curtea a răspuns la întrebarea preliminară "Care este gradul de probabilitate şi gravitatea pe care trebuie să le atingă efectul anticoncurenţial al unui sistem de rabaturi cu caracteristicile menţionate în cererea de decizie preliminară pentru a fi aplicabil articolul 82 CE?", statuând că efectul anticoncurenţial al unei practici determinate nu trebuie să aiba un caracter pur ipotetic. Curtea a statuat de asemenea că, pentru a stabili caracterul abuziv al unei astfel de practici, efectul anticoncurenţial al acesteia pe piaţă trebuie să existe, dar nu trebuie să fie în mod necesar concret, fiind suficientă demonstrarea unui efect anticoncurenţial potenţial de natură să excludă concurenţii cel puţin la fel de eficienţi precum întreprinderea aflată în poziţie dominantă (punctele 65-66 din Hotărâre).

Constatând Înalta Curte că, în cazul restricţionării concurenţei prin acorduri încheiate în acest scop, jurisprudenţa CJUE este constantă în a statua că astfel de înţelegeri reflectă "per se" o încălcare gravă a normelor de concurenţă, trebuie observat faptul că reperele jurisprudenţiale invocate de recurenta reclamantă în cauza de faţă nu sunt relevante pentru soluţionarea recursului, întrucât, în cauza C-23/14 Postdenmark analiza instanţei europene este circumscrisă abuzului de poziţie dominantă şi nu înţelegerii anticoncurenţiale prin obiect.

Cu toate acestea, Înalta Curte constată că şi în această hotărâre CJUE confirmă jurisprudenţa sa constantă, dovadă fiind chiar paragraful nr. 66 din hotărâre, citat de recurenta reclamantă, în cuprinsul căruia se arată" Curtea a statuat de asemenea că, pentru a stabili caracterul abuziv al unei astfel de practici, efectul anticoncurenţial al acesteia pe piaţă trebuie să existe, dar nu trebuie să fie în mod necesar concret, fiind suficientă demonstrarea unui efect anticoncurenţial potenţial de natură să excludă concurenţii cel puţin la fel de eficienţi precum întreprinderea aflată în poziţie dominantă."

Or, raportat la cauza de faţă, Înalta Curte subliniază că este evident că scopul excluderii de pe piaţa relevantă a unui concurent depăşeşte potenţialitatea excluderii din piaţă, cât timp înţelegerea investigată chiar urmăreşte o atare excludere.

În egală măsură, considerentele menţionate de CJUE în cuprinsul paragrafului nr. 58 al hotărârii pronunţate în cauza C-67/13 P nu pot fi nicidecum "citite" în sensul dorit de recurenta reclamantă, întrucât Curtea de Justiţie a Uniunii Europene nu statuează nicidecum că o înţelegere prin care se urmăreşte excluderea unui concurent presupune dovezi suplimentare sau concrete în privinţa gradului de nocivitate al unui asemenea acord, fiind evident că un atare acord reprezintă una din cele mai grave forme de denaturare a concurenţei.

Dimpotrivă, în cuprinsul paragrafului nr. 57 din hotărârea anterior menţionată CJUE reproşează Tribunalului UE că " atunci când a definit noţiunea de restrângere a concurenţei prin obiect, în sensul acestei dispoziţii, Tribunalul a omis să se refere la jurisprudenţa constantă a Curţii, menţionată mai sus la punctele 49-52 din prezenta hotărâre, neţinând seama, în acest mod, de faptul că criteriul juridic esenţial pentru a determina dacă o coordonare între întreprinderi comportă o asemenea restrângere a concurenţei "prin obiect" rezidă în constatarea faptului că o astfel de coordonare prezintă, în sine, un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă.

În aceste coordonate a abordat cauza şi judecătorul fondului, considerentele menţionate la paginile 97-100 ale sentinţei atacate demonstrând faptul că instanţa fondului a verificat argumentele reclamantei, grefate pe jurisprudenţa CJUE în cauzele invocate în cuprinsul cererii de chemare în judecată iar în urma acestei analize a concluzionat, cu deplin temei, că reclamanta nu a demonstrat existenţa unei orientări jurisprudenţiale la nivelul CJUE, în sensul că şi restricţionările prin obiect reclamă dovedirea, în concret, a gradului de nocivitate al unei asemenea înţelegeri anticoncurenţiale.

3. În al treilea rând, recurenta reclamanta consideră criticabilă concluzia instanţei fondului potrivit căreia neparticiparea la licitaţii, decisă în comun de către o parte semnificativă din piaţă, echivalează cu eliminarea concurenţei între agenţiile parte la înţelegere la toate licitaţiile la care s-a implementat înţelegerea.

Susţine recurenta reclamantă că această concluzie este contrazisă de probele pe care instanţa de fond a omis să le analizeze şi în legătura cu care nu există nicio referire în hotărâre, făcând trimitere la Analiza pieţei media realizată de V., document care subliniază existenţa unei alternative viabile la selectarea pe bază de pitch a unui nou partener, respectiv, atribuirea directă. De asemenea, se arată în acest document că Pitch-ul şi atribuirea directă sunt similare din punctul de vedere al criteriilor de selecţie, precizând că "în ambele cazuri, criteriile cheie de selecţie sunt performanţa şi calitatea serviciilor, preţul ofertat, notorietatea agenţiei"

Contrar celor menţionate de recurenta reclamantă, Înalta Curte apreciază că această concluzie a judecătorului fondului nu atestă nelegalitatea sentinţei atacate ci dimpotrivă, reflectă o corectă aplicare la caz a dispoziţiilor art. 5 din Legea concurenţei şi ale art. 101 din TFUE.

Trebuie subliniat faptul că premisa avută în vedere de autoritatea de concurenţa este aceea, conform căreia pe piaţa comercializării serviciilor de media, modul uzual în care se întâlneşte cererea cu oferta este organizarea de către clienţi a licitaţiilor. Cererea este reprezentată de clienţii de publicitate, publici şi privaţi, companii naţionale şi multinaţionale care alocă bugete pentru publicitatea produselor şi serviciilor pe care le comercializează în scopul promovării acestora, iar oferta este reprezentată de agenţiile de media care furnizează servicii de planificare, implementare, gestionare şi evaluare a campaniilor media, între acestea un loc important ocupându-l intermedierea achiziţionării de spaţiu publicitar în diverse canale de media (televiziune, radio, ziare, reviste, panouri şi internet).

Prin urmare, pe această piaţă, cadrul de manifestare a concurenţei îl reprezintă licitaţiile organizate de clienţii de publicitate (şi nu atribuirile directe), ocazie cu care, în mod normal, agenţiile de media trebuie să concureze unele cu altele pentru câştigarea bugetelor de media ale clienţilor. Clienţii pot fi publici, aceştia sunt obligaţi să deruleze licitaţiile pentru atribuirea contractelor de publicitate în baza prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, sau privaţi.

Or, admiţând că probatoriul existent la dosar demonstrează faptul că planul general agreat de părţile implicate în înţelegere, între care şi reclamanta, era de natură să limiteze independenţa decizională a acestora, stabilind un comportament coordonat de boicotare a licitaţiilor organizate de clienţii la care era invitat şi L., fără a se putea reţine o justificare obiectivă pentru un astfel de comportament, în mod firesc a concluzionat judecătorul fondului că astfel a fost eliminată concurenţa între agenţiile parte la înţelegere la toate licitaţiile la care s-a implementat înţelegerea pentru că, în absenţa unei astfel de înţelegeri, subliniază instanţa de control judiciar, comportamentul agenţiilor se prezumă că ar fi fost unul competiţional, specific mediului concurenţial liber.

4. În continuarea dezvoltării critici sale, recurenta reclamantă susţine că instanţa de fond în mod greşit a concluzionat că neparticiparea la evenimentele mediatice la care era invitat L., transmiterea de scrisori semnate de directorii generali ai celor zece agenţii de media către clienţii L. cu privire la practicile de afaceri L., precum şi transmiterea de scrisori către principalii furnizori de media solicitând verificarea detaliată a relaţiilor de afaceri cu L. reprezintă soluţii pentru eliminarea concurentului L. din piaţă. Or, astfel de acţiuni nu au capacitatea de a afecta concurenţa sau de a produce eliminarea lui L. de pe piaţă. Aceste acţiuni sunt complet legitime şi legale, menite a atrage atenţia asupra conduitei L..

Examinând această critică a recurentei reclamante, Înalta Curte constată că sunt trunchiat interpretate considerentele în discuţie, după cum se va arăta în continuare.

Expunând cele patru direcţii de acţiune(prima fiind decizia de neparticipare la licitaţiile în care era invitat L., părţile implicate convenind să solicite de la organizatori lista agenţiilor de media invitate, iar în cazul în care pe listă figura L., stabilind să îşi coordoneze comportamentele, declinând participarea la respectiva licitaţie şi comunicând individual organizatorului faptul că refuzul de participare se datorează prezenţei L.), judecătorul fondului consideră că acestea, împreună, au fost agreate de părţi în vederea eliminării concurentului L., astfel că analiza modului în care toate aceste direcţii de acţiune au fost respectate de părţile implicate s-a realizat pentru a se demonstra, în fond, scopul anticoncurenţial al acordului părţilor investigate.

De altfel, se menţionează în cuprinsul hotărârii, că luate separat, parte din acţiunile întreprinse de agenţii economici vizaţi de investigaţia autorităţii de concurenţă nu ar avea aptitudinea de a plasa conduita acestora pe tărâm anticoncurenţial, însă, analizate împreună, acţiunile şi inacţiunile în dezbatere demonstrează asumarea unui acord de restricţionare a concurenţei prin obiect.

5. Cât priveşte considerentele sentinţei referitoare la Constituirea W., recurenta reclamantă a susţinut că în mod greşit consideră prima instanţă că scopul W. a fost acela de a pune în practică refuzul coordonat de participare la licitaţii, subliniind recurenta caracterul deschis oricărei agenţii al W. şi faptul că scopul organizaţiei era de reglementare a pieţei şi aplicare a unor principii etice şi transparente care să conducă la desfăşurarea corectă a pitch-urilor organizate pentru atribuirea contractelor de media, promovând transparenţa, codul de etică, spiritul de fairplay, protejarea proprietăţii intelectuale şi profesionalismul în industria media.

Sub acest spect, Înalta Curte constată că instanţa fondului a argumentat concluzia potrivit căreia înfiinţarea W. a fost calificată de autoritatea de concurenţă ca fiind parte din planul de excludere L., făcând referire judecătorul fondului şi la probatoriul care susţine concluzia sa.

Or, reiterarea, de către recurenta reclamantă, a argumentelor formulate în faţa primei instanţe pe marginea scopului înfiinţării W., fără ca aceste argumente să fie însoţite de justificarea încălcării sau aplicării greşite a unei norme de drept material de către prima instanţă în contextul însuşirii considerentelor criticate nu este susceptibilă să conducă la casarea hotărârii.

6. În continuare, recurenta reclamantă aduce în discuţie considerentele sentinţei prin care instanţa de fond reţine, în mod eronat în opinia recurentei, că în cazul licitaţiei AA. nu putea fi vorba de un conflict de interes atâta timp cât L. nu reprezintă o singura agenţie de media, ci 4 agenţii.

Criticând considerentele sentinţei sub acest aspect, recurenta afirmă că judecătorul fondului a nesocotit dezlegările date de CJUE în cauza Viho, cu relevanţă în speţă şi, de asemenea, prevederile punctului 11 din Orientările Comisiei Europene privind aplicabilitatea art. 101 din TFUE, din aceste surse rezultând faptul că în cazul în care o societate exercită o influenţă decisivă asupra altei societăţi, acestea formează o întreprindere economică unică şi astfel sunt părţi ale aceleiaşi întreprinderi.

Având în vedere cele expuse, recurenta reclamantă susţine că L. nu putea participa la licitaţia AA., atâta timp cât una dintre agenţiile sale avea un contract cu concurentul AA., BB..

Constată Înalta Curte că astfel de nuanţări ale motivului neinvitării L. la licitaţia iniţiată de AA. nu au suport în probatoriul administrat în cauză, astfel cum acesta a fost analizat de prima instanţă.

În concret, judecătorul fondului a avut în vedere corespondenţa dintre părţile implicate, precizând că reprezentantul BPN, dna. SS. transmite către dl TT. şi dl UU., în data de 16 octombrie 2012, următorul e-mail cu subiect:

"RE:C. pitch".

"[...] PS - La pitch nu participa nici U. nici L.. VV. stie de Clubul de media iar eu i-am povestit asta vara povestea si implicarea lui Y. in U.. A tinut cont cand a selectat agentiile."

În data de 17 octombrie 2012, dl. TT. răspunde transmiţând către dna SS. şi dl UU. următorul e-mail cu subiect:

"RE:C. pitch" ":

"E foarte bine ca am reusit prin lobby sa-l scoatem pe U. din acest pitch [...]"

În raport de corespondenţa mai sus menţionată, instanţa fondului conchide în sensul că este nefondată susţinerea reclamantei potrivit căreia motivul neparticipării L., nu era reprezentat de cel expus în corespondenţa citată, ci de faptul că L. se afla în conflict de interese şi nu putea participa la această licitaţie, pentru că deţinea în portofoliu clientul BB., concurent al AA..

Nu poate fi vorba de un conflict de interes atâta timp L., nu reprezintă o singură agenţie, ci 4 agenţii media. Chiar dacă una din acestea se afla în conflict de interes, L. putea să participe la licitaţie cu una din agenţiile care nu se aflau în conflict de interes.

Prin urmare, Înalta Curte constată că este nefondată critica recurentei reclamante, în sensul în care instanţa fondului ar fi încălcat dezlegările date de CJUE în cauza Viho în privinţa definiţiei întreprinderilor legate şi, de asemenea, prevederile punctului 11 din Orientările Comisiei Europene privind aplicabilitatea art. 101 din TFUE, cât timp instanţa fondului reţine că excluderea L. din licitaţia iniţiată de AA. nu a fost motivată de existenţa unui pretins conflict de interese.

7. Recurenta reclamantă a criticat şi considerentele instanţei de fond, potrivit cărora din corespondenţa purtată între întreprinderi nu reiese comportamentul nelegal al L., susţinând recurenta că prima instanţă nu a analizat înscrisurile depuse de reclamantă în acest sens la dosar, înscrisuri menţionate în notele de subsol ale cererii de recurs(pag. 12-13 dosar recurs).

Referitor la aceste înscrisuri, Înalta Curte ia act că ele privesc procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică de servicii pentru difuzarea de spoturi publicitare pe canale TV şi pe posturi de radio naţionale în anul 2011 "Exploraţi Grădina Carpaţilor", or, aşa cum a susţinut autoritatea de concurenţă, Înalta Curte subliniază că pretinsa conduită a L. în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică anterior menţionat a avut loc în cursul anului 2011, nefiind concomitentă cu perioada de referinţă avută în vedere de Consiliul de Concurenţă pentru emiterea deciziei contestate în cauza de faţă.

În al doilea rând, instanţa fondului arată, sub acelaşi aspect al justificării excluderii L. că şi dacă ar fi reală susţinerea reclamantei în sensul promovării de către competitorul L. a unui comportament nelegal la momentul intervenirii înţelegerii, această împrejurare este lipsită relevanţă.

Pentru a decide în acest sens, Curtea constată că întreprinderile investigate nu s-au adresat autorităţilor competente pentru a cenzura pretinsul comportament abuziv.

Pe de altă parte, potrivit practicii europene, art. 101 TFUE trebuie interpretat în sensul că faptul că o întreprindere prejudiciată de un acord având ca obiect restrângerea concurenţei operează pe piaţa relevantă în mod pretins nelegal la momentul încheierii acestui acord nu este relevant pentru a stabili dacă respectivul acord constituie o încălcare a dispoziţiei menţionate.

Aşa fiind, faptul că pârâtul Consiliul Concurenţei nu a investigat deopotrivă o posibilă înţelegere verticală între anumiţi clienţi şi societăţile membre L. (înţelegere care să fi determinat reacţia societăţilor investigate) şi niciun pretins comportament neloial al L., acestea nu înlătură caracterul nelegal al faptelor întreprinderilor investigate (în acest sens, se reţine interpretarea disp. art. 101 din TFUE conform hotărârii pronunţate în cauza C-68/12).

Argumentul reclamantei că nu ar fi existat interesul formulării respectivei sesizări deoarece ar fi presupus o sesizare şi împotriva clienţilor, care, pe cale de consecinţă, nu ar mai fi trimis nicio invitaţie întreprinderilor care ar fi formulat sesizarea este cel puţin neserios.

Astfel, nu se poate reţine un caracter legitim al demersului întreprinderilor întrucât desfăşurarea concurenţei cu respectarea legii constituie o obligaţie a tuturor participanţilor.

Mai mult, instanţa nu poate valida iniţiativa întreprinderilor implicate de a rămâne în pasivitate (în sensul de a nu formula plângere) din interese pur economice (întrucât pe cale de consecinţă întreprinderile nu ar mai fi fost invitate la evenimente) deşi acestea au indicii asupra unui comportament anticoncurenţial.

Altfel spus, nu se poate pretinde autorităţii de concurenţă şi instanţei să admită faptul tolerării practicilor nelegale, sesizate în piaţa relevantă, şi, în consecinţă, promovarea propriului demers pentru stoparea fenomenului observat. Acest fapt nu poate reprezenta o justificare obiectivă a înţelegerii.

Prin urmare, achiesând la cele menţionate de instanţa fondului în legătură cu imposibilitatea justificării înţelegerii de restricţionare a concurenţei prin invocarea unui comportament anterior ilicit al concurentului a cărui excludere s-a urmărit, Înalta Curte constată că înscrisurile la care face referire recurenta reclamantă în legătură cu procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică de servicii nu sunt concludente în cauza de faţă.

De asemenea, în acelaşi context recurenta reclamantă susţine că instanţa de fond nu a luat în considerare aspectele menţionate de legiuitor în preambulul O.U.G. nr. 25/2013, în care sunt enunţate obiectivele de combatere a corupţiei manifestate la nivelul achiziţiei de spaţiu publicitar media, precum şi necesitatea combaterii sistemelor netransparente şi anticoncurenţiale în acest domeniu, care afectează în egală măsură activitatea staţiilor tv şi dreptul publicului la informaţii corecte şi de calitate precum şi consecinţele negative asupra domeniului audiovizual, derivând din lipsa unor mecanisme legislative eficiente de eliminare a corupţiei şi a practicilor netransparente în acest domeniu, care s-ar perpetua şi s-ar amplifica în cazul neadoptării urgente a unor reglementări clare menite să asigure un climat concurenţial corect şi respectarea dreptului publicului român la producţii audio-video de calitate.

Nu rezultă, însă, din motivarea recursului reclamantei, în ce mod influenţează expunerea de motive din preambulul ordonanţei de urgenţă anterior menţionate legalitatea deciziei emise de Consiliul Concurenţei şi, subsecvent, legalitatea sentinţei civile recurate în prezenta cauză din perspectiva prevederilor art. 488 C. proc. civ.

8. Considerentele sentinţei prin care instanţa de fond reţine în sarcina reclamantei, în mod eronat aspectele ce rezultă din corespondenţa interna din cadrul II. şi care exced duratei faptei (pag. 118)

Sub acest aspect, recurenta arată că instanţa de fond reţine, în mod eronat, corespondenţa internă din cadrul II., respectiv emailul intern prin care dl. JJ. le transmite colegilor opinia sa cu privire la impactul parteneriatului dintre L. şi U. asupra pieţei de media, precum şi emailul transmis intern de reprezentantul E., dl. KK., cu privire la licitaţia organizată de clientul LL. şi preţurile practicate de E. în comparaţie cu cele ale L..

Aceste probe nu pot fi folosite împotriva reclamantei, întrucât aceasta nu a fost parte la comunicare, iar cele arătate de reprezentanţii II. în conţinutul acestor emailuri reprezintă consideraţii personale, subiective ale emitenţilor respectivi, la care reclamanta nu a achiesat şi prin urmare nu îi pot fi imputate.

Contrar celor susţinute de recurenta reclamantă, Înalta Curte apreciază că valorificarea acestor probe de către prima instanţă nu are aptitudinea de a afecta legalitatea sentinţei civile atacate.

În acest sens, trebuie subliniat faptul că nicio dispoziţie legală nu prevede faptul că este admisibilă, în cadrul procesului având ca obiect contestarea deciziei de sancţionare şi în scopul dovedirii înţelegerii anticoncurenţială numai conţinutul corespondenţei purtate între reclamantă şi alte persoane, nu şi corespondenţa ce se poartă între alte întreprinderi vizate de investigaţia autorităţii de concurenţă.

În acest sens, Înalta Curte face trimitere şi la considerentele hotărârii pronunţate de CJUE în cauza T-235/07 Bavaria NV împotriva Comisiei Europene, statuând instanţa europeană, la paragraful nr. 6 din hotărâre, că "nicio dispoziţie şi niciun principiu general de drept al Uniunii nu interzice Comisiei să se prevaleze, împotriva unei întreprinderi, de declaraţiile altor întreprinderi acuzate. Dacă nu ar fi astfel, sarcina probei cu privire la comportamente contrare articolelor 81 CE şi 82 CE, care revine Comisiei, ar fi imposibil de îndeplinit şi incompatibilă cu misiunea de supraveghere a bunei aplicări a acestor dispoziţii, care îi este atribuită Comisiei prin Tratatul CE".

În egală măsură, nici împrejurarea că această corespondenţă s-a materializat înainte de perioada de referinţă avută în vedere de autoritatea de concurenţă ca durată a faptei nu reflectă greşita administrare a probatoriului de către prima instanţă, întrucât teza probatorie avută în vedere de judecătorul fondului prin raportare la această corespondenţă vizează demonstrarea resorturilor care au stat la baza planului comun de acţiune, respectiv acela al îndepărtării L. din piaţă, întreprinderile implicate fiind îngrijorate de consolidarea poziţiei pe piaţă a jucătorului L., urmare achiziţiei unui pachet de acţiuni ale agenţiilor U. şi WW..

II În ceea ce priveşte modalitatea de soluţionare a cererii de anulare parţială a Ordinului nr. 315/12.08.2014, recurenta susţine că instanţa de fond a săvârşit erori de drept cu prilejul aprecierilor pe marginea încălcării dreptului la apărare al reclamantei în cadrul procedurii administrative desfăşurate în faţa Consiliului Concurenţei.

Astfel, se arată că reclamanta a solicitat instanţei de fond anularea art. 3 din Ordinul nr. 315/12.08.2014 şi să constate că dreptul la apărare al său a fost încălcat în cadrul procedurilor administrative în faţa Consiliului Concurenţei, prin refuzul de comunicare a unor documente, acesta reprezentând un motiv de nelegalitate al Deciziei 49/2014.

Sub acest aspect, instanţa de fond arată că niciun drept al reclamantei nu este vătămat deoarece informaţiile vizate nu au fost utilizate în dovedirea existenţei faptei ori a întinderii acesteia, niciuna dintre concluziile raportului nefiind bazată pe documentele sau informaţiile respective.

Dreptul la apărare al reclamantei nu este încălcat, autoritatea pârâtă acţionând în limitele şi în spiritul legii, aceasta neputând pune la dispoziţia reclamantei anumite informaţii decât eludând legea şi încălcând alte drepturi deopotrivă proteguite. În plus, dreptul la apărare este exercitat efectiv prin accesul instanţei la întreaga documentaţie, analiza legalităţii şi temeiniciei deciziei fiind efectuată pe toate planurile.

În opinia recurentei reclamante, faptul că autoritatea nu a utilizat un anumit înscris/informaţie existentă la dosarul de investigaţie nu conduce în mod automat la concluzia că respectivul înscris/informaţie nu ar fi util/utilă sau chiar esenţial pentru apărarea întreprinderii investigate .

Fiind corectă, principial, afirmaţia recurentei reclamante, în sensul că pot fi utile şi informaţiile ce nu au fost utilizate de autoritate ca temei al deciziei sale, Înalta Curte reaminteşte, totuşi, că disputa în legătură cu acest aspect vizează încălcarea dreptului la apărare prin refuzul de acces la ceea ce uzual este denumit dosarul administrativ, considerând recurenta, în esenţă, că informaţiile la care nu a avut acces se circumscriu noţiunii de "elemente dezincriminatorii".

Şi sub acest aspect sunt relevante considerentele hotărârii pronunţate de CJUE în cauza T-235/07 Bavaria NV împotriva Comisiei Europene, citată în contextul dezlegării criticii cu privire la admisibilitatea unor mijloace de probă, statuând CJUE că "dreptul de acces la dosar constituie corolarul principiului respectării dreptului la apărare şi presupune ca întreprinderii interesate să i se acorde de către Comisie posibilitatea de a examina toate înscrisurile care figurează în dosarul de investigare şi care sunt susceptibile să fie pertinente pentru apărarea sa. Acestea cuprind atât înscrisurile incriminatoare, cât şi pe cele dezincriminatoare, sub rezerva secretelor comerciale ale altor întreprinderi, a documentelor interne ale Comisiei şi a altor informaţii confidenţiale.

În privinţa înscrisurilor incriminatoare, necomunicarea unui document constituie o încălcare a dreptului la apărare doar dacă întreprinderea în cauză demonstrează că, pe de o parte, Comisia s-a întemeiat pe acest document pentru a-şi susţine obiecţiunea privind existenţa încălcării şi că, pe de altă parte, obiecţiunea putea fi dovedită doar prin referire la documentul respectiv. Astfel, revine întreprinderii în cauză sarcina să demonstreze că rezultatul la care a ajuns Comisia în cadrul deciziei sale ar fi fost diferit dacă respectivul document necomunicat trebuia să fie înlăturat ca mijloc de probă.

În schimb, în ceea ce priveşte omisiunea comunicării unui document dezincriminator, întreprinderea în cauză trebuie doar să demonstreze că nedivulgarea acestuia a putut influenţa, în detrimentul acesteia din urmă, derularea procedurii şi conţinutul deciziei Comisiei. Este suficient ca întreprinderea să demonstreze că ar fi putut utiliza respectivele înscrisuri dezincriminatoare în apărarea sa, demonstrând în special că ar fi putut invoca elemente care nu corespundeau cu concluziile formulate de Comisie în etapa comunicării obiecţiunilor, şi ar fi putut, aşadar, influenţa în orice mod aprecierile formulate în decizie".

Deşi a susţinut această teză a utilităţii informaţiilor considerate confidenţiale şi la care nu a avut acces, reclamanta nu a demonstrat, în faţa primei instanţe, utilitatea accesului la aceste informaţii, chiar şi în scop dezincriminator, aceeaşi concluzie fiind valabilă şi în prezenta cale de atac, recurenta reclamantă rezumându-şi argumentarea la faptul că prin documentele menţionate la punctele 1-9 din Ordinul 315/2014 a urmărit să combată concluzia potrivit căreia între societăţile comerciale incriminate nu s-ar fi manifestat concurenţă şi, deopotrivă, să demonstreze caracterul nesemnificativ al faptei sancţionate.

Este de observat faptul că prima instanţă, în cuprinsul considerentelor expuse la paginile 145-148 din sentinţă, a analizat punctual apărările reclamantei, reţinând caracterul generic al scopurilor invocate de reclamantă pentru accesul la informaţiile confidenţiale, înlăturând motivat şi argumentele acesteia, conform cărora clasificarea informaţiilor menţionate la art. 3 din Ordinul 315/12.08.2015 nu răspunde exigenţelor prevederilor art. 43 alin. (3), (4) şi 6 din Legea concurenţei.

În prezenta cale de atac, recurenta reclamantă susţine, în continuare, că nu există nicio obligaţia, în sarcina Consiliului Concurenţei, de a da curs oricărei cereri de confidenţialitate iar instanţa, la rândul său, este ţinută, în cadrul controlului judecătoresc, să realizeze propria analiză în ceea ce priveşte caracterul confidenţial.

Exprimând acordul său de principiu cu privire la cele două aspecte sesizate de recurenta reclamantă, Înalta Curte constată că instanţa fondului a abordat cererea de anulare în coordonatele descrise de reclamantă, argumentând de ce găseşte justificată admiterea cererilor de confidenţialitate cu privire la informaţiile tratate astfel de autoritatea de concurenţă şi, totodată, subliniind faptul că analiza Consiliului Concurenţei sub acest aspect nu a fost una de ordin pur formal, dovadă fiind şi accesul permis de pârât la informaţiile comunicate de XX. deşi această întreprindere nu a fost de acord cu dezvăluirea propriilor documente, considerate confidenţiale.

Faţă de toate aceste considerente, Înalta Curte constată că recurenta reclamantă nu a demonstrat incidenţa, în cauză, a motivelor de casare prevăzute de art. 488 pct. 6 şi 8 C. proc. civ., astfel că recursul acesteia va fi respins ca fiind nefondat.

În schimb, Înalta Curte constată că este fondat recursul declarat de recurenta pârâtă Consiliul Concurenţei, sentinţa civilă atacată fiind pronunţată cu greşita aplicare a dispoziţiilor Legii nr. 21/1996 privind determinarea cifrei de afaceri, avută în vedere pentru stabilirea nivelului de bază al amenzii.

În acest sens, Înalta Curte constată că prin sentinţa civilă recurată în prezenta cauză, instanţa fondului a anulat decizia de sancţionare nr. 49/03.12.2014, reţinând, în esenţă, că cifra de afaceri a agenţiilor de media, care acţionează ca intermediari, nu poate sa fie constituită decât din comisioanele efectiv încasate de la clienţi, iar nu din totalitatea încasărilor reclamantei provenite din relaţia contractuală cu beneficiarul serviciilor de publicitate.

În această privinţă, instanţa fondului reţine că prevederile art. 152 din Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei Nr. 386 din 5 august 2010 reprezintă o normă juridică specială referitoare la determinare a cifrei de afaceri aplicabilă agenţiilor de media, la care se aplică sancţiunea contravenţională a amenzii în cazul agenţiilor de media.

Astfel, potrivit dispoziţiilor cuprinse în Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei Nr. 386 din 5 august 2010, cifra de afaceri în cazurile de comportament anticoncurenţial prevăzute la art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi în cazurile de concentrare economică se calculează în conformitate cu prevederile Legii contabilităţii nr. 82/1991, aceasta regăsindu-se în contul de profit şi pierderi din bilanţul contabil. Ca urmare a complexităţii sectorului serviciilor, acest principiu general trebuie adaptat la condiţiile specifice ale serviciului furnizat/prestat.

În acest sens, curtea reţine că prevederile cuprinse la punctul 152 din Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei Nr. 386 din 5 august 2010 instituie o regulă specială de calcul a cifrei de afaceri pentru agenţiile media, astfel: "În alte domenii, ar putea să fie necesar ca acest principiu general să fie adaptat la condiţiile specifice ale unui anumit serviciu prestat. În anumite sectoare de activitate (precum turismul sau publicitatea), serviciul poate fi vândut prin intermediul unor furnizori. Chiar dacă intermediarul facturează întreaga sumă clientului final, cifra de afaceri a întreprinderii care funcţionează ca intermediar poate consta exclusiv din suma comisioanelor pe care le încasează. [...] În cazul publicităţii, numai sumele primite (fără comision) constituie cifra de afaceri a canalelor de televiziune sau a revistelor, întrucât agenţiile media, în calitate de intermediari, nu reprezintă un canal de distribuţie pentru vânzătorii de spaţiu publicitar, dar sunt alese de clienţi, de exemplu acele întreprinderi care doresc să facă publicitate".

Curte reţine că ajustarea cifrei de afaceri în sensul stipulat la pct. 152 din Instrucţiuni este necesară în cazul calculului cifrei de afaceri a A., în scopul aplicării Legii concurenţei, având în vedere specificul activităţii desfăşurate de aceasta, ce o califică drept "intermediar"

În mod nelegal s-a reţinut la paragraful 425 din Decizia nr. 49 din 03.12.2014 emisă de pârâtă că reclamanta, A., s-ar prevala de "neconformitatea cifrei de afaceri totale declarate cu veniturile efectiv încasate" şi că s-a constatat că prin alegerea formală a unei metode contabile aceasta şi-a asumat "toate consecinţele juridice care decurg din această acţiune".

În această privinţă curtea reţine că reclamanta nu a contestat, în substanţa acestora, situaţiile financiare depuse, ci a invocat că prevederile cuprinse la punctul 152 din Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei Nr. 386 din 5 august 2010 instituie o regulă specială de calcul a cifrei de afaceri pentru agenţiile media, în sensul că, deşi intermediarul facturează întreaga sumă clientului final, cifra de afaceri a întreprinderii care funcţionează consta exclusiv din suma comisioanelor pe care aceasta le încasează.

Curtea reţine că reclamanta, A., acţionează în calitate de "intermediar" în sensul prevederile cuprinse la punctul 152 din Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei Nr. 386 din 5 august 2010, acţionând în numele şi pe seama clienţilor, la instrucţiunile acestora din urmă. Relaţiile dintre A. şi furnizorii de media se derulează, în general, în baza contractelor care constituie cadrul general de colaborare şi a actelor adiţionale (memo-deal-uri) care privesc condiţiile specifice în care furnizorii media vor presta serviciile către beneficiarii finali ai publicităţii, clienţi ai A..

Curtea reţine că nu pot fi derulate achiziţii de spaţii media doar în baza contractelor de colaborare cu furnizorii media, prin care se stabilesc condiţiile generale, întrucât prin aceste contracte nu se stabilesc volumele, preţurile, discount-urile, elemente esenţiale şi fără de care tranzacţiile nu pot avea loc. Costurile spaţiului publicitar sunt rambursate de către client astfel încât nu constituie obiect al contractului, serviciile nefiind prestate în mod direct de A..

În consecinţă, valoarea spaţiului publicitar consumat de către client nu constituie venituri pentru A. şi, în această accepţiune, această sumă nu trebuie luată în calcul la determinarea cifrei de afaceri în scopul aplicării Legii Concurenţei nr. 21/1996 pentru agenţia media.

Contrar celor reţinute de prima instanţă, Înalta Curte constată că decizia nr. 315/12.08.2014 este conformă legii şi din perspectiva modalităţii de individualizare a sancţiunii aplicate reclamantei.

În acest sens, considerentele primei instanţe, potrivit cărora în cazul agenţiilor de media cifra de afaceri trebuie să se raporteze strict la veniturile obţinute de agenţie din comisioanele efectiv încasate de la clienţi şi nu din totalitatea încasărilor reclamantei provenite din relaţia contractuală cu beneficiarul serviciilor de publicitate sunt contrare dispoziţiilor art. 53 din Legea concurenţei, potrivit cărora cifra de afaceri totală din anul financiar anterior sancţionării este singurul criteriu relevant pentru determinarea nivelului de bază al amenzii.

În acest sens, Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor precizează, la Cap. II, lit. A) pct. 2 că pentru determinarea nivelului de bază al amenzii în cazul contravenţiilor prevăzute la art. 51 din lege este avută în vedere cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul financiar anterior sancţionării, determinată conform reglementărilor fiscale în vigoare, această cifră de afaceri fiind aceea care se regăseşte in contul de profit si pierderi din bilanţul unei întreprinderi.

Instanţa fondului a reţinut, însă, pentru determinarea nivelului de bază al amenzii o cifră de afaceri ajustată, considerând că o atare operaţiune este justificată din perspectiva art. 154 din Instrucţiunea aprobată prin Ordinul nr. 386/2010, emis de preşedintele Consiliului Concurenţei.

Or, aşa cum a subliniat recurenta pârâtă, Înalta Curte constată că sintagma utilizată de legiuitor în actualul art. 53 din Legea concurenţei nu comportă nicio circumstanţiere de genul celor învederate de reclamantă şi însuşite de instanţa fondului, legiuitorul stabilind ca reper unic pentru raportare cifra de afaceri totală.

O dovadă în acest sens este reprezentată şi de faptul că ori de cate ori a dorit luarea în calcul a unei cifre ajustate, legiuitorul a prevăzut expres aceste situaţii, în acest sens fiind dispoziţiile art. 67-69 din Legea concurenţei(Înalta Curte are în vedere numerotarea articolelor Legii concurenţei, aşa cum aceasta este stabilită în urma republicării r3 în Monitorul Oficial, Partea I nr. 153 din 29 februarie 2016).

Astfel, potrivit art. 67 din Legea concurenţei, (1) Cifra de afaceri prevăzută la art. 12 este suma veniturilor realizate din vânzările de produse şi/sau din prestările de servicii realizate de întreprindere în cursul ultimului exerciţiu financiar, din care se scad sumele datorate cu titlu de obligaţii fiscale şi valoarea contabilizată a exporturilor efectuate direct sau prin mandatar, inclusiv a livrărilor intracomunitare.

(2) Când o operaţiune de concentrare economică are loc în modalitatea prevăzută la art. 9 alin. (1) lit. b), prin cumpărare de elemente de activ, din cifra de afaceri stabilită potrivit prevederilor alin. (1) va fi luată în considerare numai suma aferentă activelor constituind obiect al tranzacţiei.

(3) Dacă, în cursul unei perioade de 2 ani, două sau mai multe tranzacţii de felul celor prevăzute la alin. (2) au loc între aceleaşi persoane fizice şi/sau juridice, ele sunt considerate ca o singură operaţiune de concentrare economică, realizată la data ultimei tranzacţii.

Art. 68 din aceeaşi lege prevede că cifrele de afaceri prevăzute în prezenta lege sunt înlocuite:

a) pentru instituţiile de credit şi alte instituţii financiare, cu suma veniturilor, definite prin instrucţiuni adoptate de Consiliul Concurenţei, după deducerea impozitelor şi a taxelor legate direct de acestea;

b) pentru societăţile de asigurări, cu valoarea primelor brute încasate sau de încasat, conform contractelor de asigurări încheiate de către sau în numele societăţilor de asigurare, inclusiv primele plătite reasigurătorilor, după deducerea impozitelor şi a taxelor percepute asupra cuantumului primelor individuale de asigurare sau a volumului total al acestora, identificate de către Consiliul Concurenţei prin instrucţiuni.

În fine, prin art. 69 din Legea concurenţei se prevede că în scopul aplicării prevederilor art. 12, dar fără a contraveni dispoziţiilor art. 67 alin. (2) şi (3), dacă vreuna dintre întreprinderile avute în vedere la aplicarea prevederilor art. 12 face parte dintr-un grup de întreprinderi, pentru cifra sa de afaceri se va lua în considerare cifra de afaceri cumulată a respectivului grup, conform situaţiilor financiare anuale consolidate.

Aceste dispoziţii nu sunt aplicabile cauzei, concluzie ce nu presupune niciun argument suplimentar, nefiind în analiza autorităţii de concurenţă o concentrare economică din cele ce fac obiectul Capitolului III din Legea concurenţei, esenţial, fiind, în cauză faptul că prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei Nr. 386 din 5 august 2010 a fost aprobată Instrucţiunea privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcţionare deplină şi cifră de afaceri din 05.08.2010.

Ca atare, constatând că Instrucţiunea în analiză, cuprinzând inclusiv dispoziţiile art. 152 avute în vedere de prima instanţă, nu este emisă în vederea reglementării, în concret, a aplicării dispoziţiilor art. 53 din Legea concurenţei ci în scopul aplicării art. 10, 11, 14, 64 şi 65 din lege, Înalta Curte subliniază că prevederile art. 152 din acest act nu pot constitui temei pentru ajustarea cifrei de afaceri totale, relevante pentru stabilirea nivelului de bază al amenzii, în sensul arătat de judecătorul fondului.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte constată întemeiată critica recurentei pârâte la adresa legalităţii sentinţei civile din perspectiva dispoziţiilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ., astfel că recursul pârâtei urmează a fi admis, cu consecinţa rejudecării cauzei şi respingerii, în tot, a acţiunii reclamantei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 2911 din 11 iulie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Admite recursul formulat de Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei nr. 2911 din 11 iulie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, în rejudecare, respinge, în tot, acţiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 15 octombrie 2020.