Ministry's appeal allowed, financial correction notice upheld on remand after first-instance error on audit-report reliance

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 14 februarie 2017, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Institutul Naţional de Cercetare Dezvoltare pentru Chimie şi Petrochimie - ICECHIM Bucureşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Cercetării şi Inovării, a solicitat anularea Deciziei nr. 9025 din 17.11.2016 de respingere a contestaţiei administrative, precum şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. 8256 din 19.09.2016, ambele emise de pârât şi, pe cale de consecinţă, exonerarea reclamantului de la plata sumei de 1.783.802 RON.

Totodată, reclamantul a solicitat şi obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 4077 din 1 noiembrie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a dispus următoarele:

(i) a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Institutul Naţional de Cercetare Dezvoltare pentru Chimie şi Petrochimie - ICECHIM Bucureşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Cercetării şi Inovării;

(ii) a anulat Decizia nr. 9025/17.11.2016 de respingere a contestaţiei formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. 8256 din 19.09.2016, emisă de pârât;

(iii) a anulat Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. 8256 din 19.09.2016, emisă de pârât;

(iv) a obligat pârâtul să plătească reclamantei suma de 7190 RON cheltuieli de judecată reprezentând taxă de timbru şi onorariu avocat.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 4077 din 1 noiembrie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Cercetării şi Inovării, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

A criticat recurentul-pârât hotărârea primei instanţe din perspectiva motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., arătând că este nelegală şi netemeinică această sentinţă, întrucât, în opinia M.C.I., a fost valorificat greşit, de către prima instanţă, argumentul de nelegalitate susţinut de intimatul-reclamant Institutul Naţional de Cercetare Dezvoltare pentru Chimie şi Petrochimie -ICECHIM- Bucureşti, referitor la nerealizarea activităţii de constatare a neregulii şi de stabilire a corecţiei financiare de către structura de control din cadrul autorităţii de management, fiind redate întocmai concluziile din suspiciunea de neregulă derivată din raportul de audit nr. 61582/AP/26.07.2016 întocmit de Autoritatea de audit a Curţii de Conturi din România.

A susţinut recurentul-pârât că a procedat conform prevederilor art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, organizând activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare în termen de maxim 10 zile de la primirea constatărilor cu implicaţii financiare cuprinse în raportul de audit emis de Autoritatea de audit din cadrul Curţii de Conturi a României, iar această structură de control a verificat suspiciunea de neregulă, fiind examinate documentele la care făcea trimitere raportul de audit ce a fundamentat suspiciunea avută în vedere în cauză.

Critică recurentul-pârât faptul că prima instanţă a reţinut eronat că ar fi fost încălcate prevederile art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că structura de control a omis a efectua propriile verificări/investigaţii în scopul stabilirii existenţei unei nereguli. Subliniază recurentul-pârât că neregula reţinută în cuprinsul actului administrativ contestat este rezultatul verificărilor întreprinse de structura de control abilitată legal, iar rezultatul acestei verificări a constat în aplicarea corecţiei financiare prin nota de constatare nr. x/19.09.2016.

A mai susţinut recurentul M.C.I. că nu-i poate fi reproşat faptul că a ajuns la aceeaşi concluzie cu cea exprimată în raportul de audit ce a fundamentat suspiciunea de neregulă, iar acest rezultat să trebuie să conducă automat la ideea că nu au fost respectate prevederile legale din cuprinsul O.U.G. nr. 66/2011.

A făcut trimitere recurentul-pârât la prevederile art. 5 alin. (3) din acest act normativ, în care se arată că "autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia implementării corespunzătoare şi la timp a recomandărilor formulate de organismele de control şi audit intern şi extern, naţionale şi europene, în aplicarea prezentei ordonanţe de urgenţă".

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă la dosar la data de 8 aprilie 2018, intimatul-reclamant ICECHIM a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca fiind legală şi temeinică a hotărârii judecătoreşti atacate.

A susţinut intimatul-reclamant că, din examinarea actelor administrative contestate rezultă că echipa de control a preluat concluziile raportului Autorităţii de audit nr. 61582/26.07.2016, fără a realiza o verificare proprie, pentru a stabili dacă se confirmă sau nu suspiciunea de neregulă derivată din raportul incident şi fără a prezenta propriul raţionament în baza căruia, prin ipoteză, ajunge la aceeaşi concluzie potrivit căreia ICECHIM ar fi restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de achiziţie, prin impunerea unor specificaţii tehnice restrictive.

Menţionează intimatul-reclamant că cele afirmate anterior rezultă inclusiv din cuprinsul deciziei de soluţionare a contestaţiei, în cuprinsul căreia instituţia recurentă a recunoscut că a procedat în acest fel, întrucât aceasta era conduita legală ce îi revenea în urma concluziilor şi conţinutului raportului de audit.

Or, după cum arată intimatul-reclamant, o astfel de conduită este contrară prevederilor art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, coroborate cu cele ale art. 2 şi art. 21 din acelaşi act normativ, în condiţiile în care revine autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, prin structurile de control proprii, atunci când primesc o suspiciune de neregulă, obligaţia să efectueze propriile verificări/investigaţii în scopul stabilirii existenţei unei nereguli, astfel cum este aceasta definită în O.U.G. nr. 66/2011, iar nu autorităţii de audit, care are doar competenţa de a formula recomandări în cazul constatărilor determinate de posibila nerespectare a reglementărilor europene şi/sau naţionale.

A susţinut intimatul-reclamant că prima instanţă a reţinut corect incidenţa dispoziţiilor art. 518 din Hotărârea nr. 155/2014 a Curţii de Conturi, potrivit cărora "autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor comunitare, sesizate de autoritatea de audit prin rapoartele sale, sunt obligate să comunice acesteia rezultatul propriilor verificări efectuate".

A mai făcut trimitere intimatul-reclamant la notificarea privind verificarea procedurii de achiziţie publică nr. x, emisă de Direcţia Generală organism Intermediar pentru P.O.S. C.E.E., din al cărei cuprins rezultă că "...achiziţia Crio-Microscopului electronic de transmisie realizată prin procedura de licitaţie deschisă a fost desfăşurată cu respectarea prevederilor legale naţionale şi comunitare. Nu au fost constatate încălcări ale legislaţiei.". În opinia intimatului ICECHIM, dacă structura de control ar fi efectuat propriile verificări, ar fi ajuns la o altă concluzie decât cea exprimată prin nota de constatare în discuţie.

Solicită intimatul-reclamant să se reţină caracterul nefondat al criticilor privind nelegalitatea sentinţei atacate, prin care au fost anulate actele administrative contestate doar prin prisma faptului că în cuprinsul acestor acte nu s-ar regăsi critici şi susţineri proprii ale echipei din cadrul structurii de control competente în gestionarea fondurilor europene, în ceea ce priveşte constatarea neregulii şi aplicarea corecţiei financiare.

Afirmă intimatul ICECHIM că astfel de susţineri sunt contrare prevederilor art. 21 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 66/2011, iar un aspect necriticat prin motivele de recurs a fost acela că echipa de control nu a înţeles să aducă argumente concrete prin care să explice în ce a constat restricţionarea potenţialilor ofertanţi la procedura de atribuire, respectiv argumente din cuprinsul cărora să rezulte că niciun alt operator economic nu putea pune la dispoziţia institutului un crio-microscop de transmisie având caracteristicile tehnice solicitate prin caietul de sarcini.

În subsidiar, au fost reluate de către intimatul-reclamant celelalte motive de nelegalitate pentru care a solicitat anularea actelor administrative prin cererea de chemare în judecată formulată în prezenta cauză, aspecte ce nu au fost analizate de prima instanţă.

5. Alte aspecte procesuale

În şedinţa publică din 7 octombrie 2020, Înalta Curte a luat act de modificarea cadrului procesual al cauzei, în raport de modificările legislative survenite pe parcursul judecării litigiului, constatând că Ministerul Educaţiei şi Cercetării are calitatea de recurent-pârât în cauză, în locul Ministerului Cercetării şi Inovării.

II. Soluţia instanţei de recurs

Examinând recursul prin prisma criticilor formulate, a motivului de casare invocat şi a probelor administrate, Înalta Curte reţine caracterul său fondat, pentru considerentele expuse în continuare.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Prin sentinţa recurată au fost anulate Decizia nr. 9025/17.11.2016, de respingere a contestaţiei formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 8259/19.09.2016, decizie emisă de pârâtul Ministerul Cercetării şi Inovării (fost Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării ştiinţifice-în prezent, potrivit prevederilor art. 8 din O.U.G. nr. 68/2019, sub denumirea de Ministerul Educaţiei şi Cercetării), şi Nota de constatare nr. x/19.09.2016, pentru motivul de nelegalitate reprezentat de lipsa unei activităţi efective de constatare a neregulii din partea structurii de control.

Pronunţând această soluţie, a reţinut judecătorul fondului că au fost încălcate prevederile art. 20 alin. (1) şi ale art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 de către structura de control din cadrul Autorităţii Naţionale pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare-Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Cercetare, care, exercitând necorespunzător atribuţiile sale, nu a făcut altceva decât să redea în cuprinsul notei de constatare conţinutul unei părţi din raportul de audit privind pretinsa neregulă, ce a fost preluată şi în suspiciunea de neregulă.

Contrar soluţiei primei instanţe, reţine Înalta Curte că Nota de constatare a neregulii şi de stabilire a creanţei bugetare nr. x/19.09.2016 nu este afectată de acest viciu de nelegalitate, iar normele legale ce reglementează activitatea de verificare efectuată de către structura de control din partea autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene nu au fost încălcate.

Verificând conţinutul Notei de constatare nr. x/19.09.2016, se observă că aceasta cuprinde toate menţiunile prevăzute de art. 21, alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, elementele necesare pentru valabilitatea actului administrativ fiind cele enumerate în conţinutul normei, respectiv:

"denumirea autorităţii emitente, data la care a fost emis, datele de identificare a debitorului sau a persoanei împuternicite de debitor, cuantumul creanţei bugetare stabilite în urma constatărilor, motivele de fapt, temeiul de drept, numele şi semnătura conducătorului autorităţii emitente, ştampila autorităţii emitente, posibilitatea de a fi contestat, termenul de depunere a contestaţiei şi autoritatea la care se depune contestaţia, menţiuni privind punctul de vedere al debitorului şi poziţia exprimată de structura de control competentă, ca urmare a aplicării prevederilor alin. (14) şi (15)".

Însuşirea, de către structura de control, a constatărilor prezentate în raportul de audit întocmit de Autoritatea de audit din cadrul Curţii de Conturi a României, prin preluarea unor argumente care au fundamentat suspiciunea de neregulă, nu determină, per se, nulitatea actului administrativ pentru nemotivare, situaţia nefiind similară celei în care lipseşte complet motivarea în fapt a notei constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.

Este important ca în cuprinsul actului administrativ atacat să existe elemente de fapt şi de drept care să facă posibilă exercitarea controlului de legalitate.

Anularea actului administrativ se impune atunci când este vorba despre o nemotivare totală a acestuia sau dacă, din cuprinsul motivelor sumar expuse, judecătorul, dar şi partea vătămată, nu pot analiza şi decela raţionamentul autorităţii emitente. Chiar în condiţiile reluării unor argumente regăsite în raportul de audit şi în suspiciunea de neregulă, în partea referitoare la verificările proprii ale structurii de control, nu se poate afirma, cu deplin temei, că lipseşte cu desăvârşire activitatea proprie de verificare documentară a neregulii indicate în actul de sesizare.

Este de menţionat, în acest context, posibilitatea conferită structurii de control, de a utiliza rezultatele investigaţiilor altor instituţii abilitate prin lege să identifice abateri ale legislaţiei naţionale, inclusiv în domeniul achiziţiilor publice, posibilitate conferită prin prevederile art. 10 din Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, aprobate prin H.G. nr. 875/2011, în care se arată că "(1) În vederea fundamentării Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare sau a clarificării unor aspecte referitoare la acesta/aceasta, structura de control sau, după caz, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene poate utiliza rezultatele investigaţiilor altor instituţii/structuri abilitate prin lege care au identificat abateri privind aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale, inclusiv în domeniul achiziţiilor publice, şi poate solicita acestora informaţiile suplimentare necesare şi, în plus, poate solicita puncte de vedere ori informaţii oricăror alte entităţi publice sau structuri de specialitate, în limita prevederilor legale aplicabile; termenul de finalizare a misiunilor de verificare poate fi prelungit cu durata necesară obţinerii acestor puncte de vedere/informaţii, dar cu respectarea prevederilor art. 21 alin. (24) din ordonanţă".

Prin urmare, împrejurarea că structura de control a utilizat rezultatele verificării efectuate de Autoritatea de audit, iar în verificarea suspiciunii de neregulă, a confirmat aceste rezultate, reţinând că se impune aplicarea unei corecţii financiare beneficiarului finanţării, Institutul ICECHIM Bucureşti, nu atrage nulitatea actelor administrative de constatare a neregulii şi de stabilire a corecţiei aferente, nefiind încălcate nici prevederile art. 20 alin. (1), nici cele ale art. 21, ambele din cuprinsul O.U.G. nr. 66/2011.

Se mai reţine în reformarea soluţiei pronunţate de judecătorul fondului că modalitatea în care a procedat structura de control din cadrul autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene se circumscrie dispoziţiilor art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, ce instituie în sarcina acestei autorităţi "obligaţia implementării corespunzătoare şi la timp a recomandărilor formulate de organismele de control şi audit intern şi extern, naţionale şi europene, în aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă".

Întrucât nu se confirmă în calea recursului motivul formal de nelegalitate reţinut de prima instanţă, Înalta Curte va admite recursul declarat de recurentul-pârâtul Ministerul Educaţiei şi Cercetării, reţinând că Nota de constatare nr. x/19.09.2016, astfel cum este motivată în fapt şi în drept, permite examinarea actului administrativ prin prisma celorlalte motive de nelegalitate care au fost invocate de intimatul-reclamant în cererea sa de chemare în judecată.

2. Temeiul de drept al soluţiei pronunţate

Pentru considerentele expuse anterior, în aplicarea prevederilor art. 496 C. proc. civ., raportat la dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Educaţiei şi Cercetării împotriva sentinţei civile nr. 4077 din 1 noiembrie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, va casa sentinţa recurată şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe, pentru a se pronunţa asupra celorlalte motive de nelegalitate invocate de intimatul-reclamant în cererea sa de anulare a Deciziei nr. 9025 din 17.11.2016 de respingere a contestaţiei administrative, precum şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. 8256 din 19.09.2016.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Educaţiei şi Cercetării împotriva sentinţei civile nr. 4077 din 1 noiembrie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 7 octombrie 2020.