Application of post-factum administrative correction rules to prior public procurement irregularities and non-reimbursement of eligibility-challenged research grant expenses.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 2 iunie 2015, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Institutul de Chimie Macromoleculară Petru Poni, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice, a solicitat:

- anularea notificării emisă de pârât sub nr. x/11.03.2014, privind situaţia cererii de rambursare nr. x/25.06.2013, prin care s-a respins la plată suma totală de 115.245,16 RON şi 10.364,80 TVA;

- anularea parţială a deciziei nr. 7674/16.04.2015 privind soluţionarea contestaţiei administrative;

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 5023 din 19 decembrie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis, în parte, acţiunea formulată de reclamantul Institutul de Chimie Macromoleculară Petru Poni, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Cercetării şi Inovării (fost Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice), a anulat, în parte, decizia nr. 7674/16.04.2015, emisă de A. şi notificarea nr. x/11.03.2014, emisă de B., în privinţa sumei de 3.791,41 RON şi a obligat pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 50 de RON, cu titlu de cheltuieli de judecată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 5023 din 19 decembrie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamantul Institutul de Chimie Macromoleculară Petru Poni, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea, în parte, a sentinţei recurate, cât priveşte corecţia financiară şi cheltuieli neeligibile menţinute, în valoare de 16.312,03 RON şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată şi în privinţa acestei sume.

În motivare arată că hotărârea instanţei de fond cuprinde motive contradictorii şi a fost dată cu greşita aplicare a normelor de drept material.

1. Reia critica referitoare la nemotivarea în drept a notificării nr. x/11.03.2014, arătând că, în cuprinsul acesteia, nu poate fi identificat niciun reper normativ referitor la: competenţa autorităţii emiţătoare a actului în ceea ce priveşte soluţionarea cererii de rambursare; natura juridică şi efectele măsurilor administrative operate prin actul administrativ; forma şi termenul în care beneficiarul poate contesta măsurile.

Notificarea nu indică nicio normă juridică prin care se reglementează "abateri", deşi, prin însăşi decizia de soluţionare a contestaţiei se subliniază obligativitatea indicării temeiului juridic al abaterii.

În concluzie, notificarea nu se întemeiază pe nicio normă juridică de drept substanţial sau de drept procedural. Instanţa de fond a respins această critică din cererea introductivă cu motivarea că neindicarea unor temeiuri de drept concrete în privinţa refuzului de rambursare a unor cheltuieli nu este aptă să atragă anularea actului, pentru că, prin aceasta, nu s-a produs reclamantului vreo vătămare.

Aceasta este o motivare contradictorie întrucât orice act administrativ trebuie să cuprindă temeiul juridic în baza căruia a fost emis astfel încât destinatarul actului să-şi poată formula apărările. În caz contrar, actul este nul, iar prin decizia de soluţionare a contestaţiei administrative nu pot fi acoperite lipsurile actului contestat şi nu poate fi înlăturată sancţiunea nulităţii.

2. A doua critică se referă la încălcarea principiului neretroactivităţii, în aplicarea normelor de drept substanţial cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

Reclamantul a solicitat instanţei de fond să observe că stabilirea abaterii şi a sancţiunii aplicabile se face prin raportare la legislaţia în vigoare la data săvârşirii faptei, iar nu prin raportare la cea aplicabilă la data efectuării controlului ulterior. Pe de altă parte, pârâtul a recunoscut să şi-a întemeiat actul administrativ pe norma tranzitorie cuprinsă în art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, deşi acest articol a fost declarat neconstituţional prin decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2011.

Citând considerentele acestei decizii şi raportându-se şi la hotărârea CJUE din 26 mai 2016 pronunţată în cauzele C-260/14 şi C-261/14, recurentul-reclamant arată că a încheiat contractul de finanţare în martie 2009, iar notificarea atacată a fost emisă la 11 martie 2014 pentru pretinse abateri aferente facturilor enumerate ori desfăşurării procedurilor de achiziţie sau încheierii contractelor precizate în această notificare.

O.U.G. nr. 66/2011 a intrat în vigoare la 18.09.2011, iar cea mai mare parte a cheltuielilor excluse de la rambursare prin notificare reprezintă cheltuieli anterioare datei de 18.09.2011. Or, pentru determinarea legii aplicabile în privinţa calificării abaterilor trebuie determinat momentul săvârşirii acestora. Cum pretinsele abateri au fost săvârşite anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, trebuia făcută aplicarea O.G. nr. 79/2003, iar pârâtul a ales greşit temeiurile de drept din O.U.G. nr. 66/2011.

Atât condiţiile de atragere a răspunderii, cât şi stabilirea măsurilor administrative nu se pot raporta decât la legea în vigoare la momentul comiterii pretinsei nereguli, în caz contrar fiind încălcat principiul neretroactivităţii.

Nu poate fi primită apărarea pârâtului conform căreia o reglementare asemănătoare era cunoscută reclamantului şi anterior O.U.G. nr. 66/2011, nici chiar dacă aceasta ar conţine exact aceleaşi condiţii şi limite de aplicare a măsurilor administrative.

Şi în această privinţă, instanţa de fond şi-a motivat contradictoriu hotărârea, reţinând, pe de o parte, neconstituţionalitatea art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, iar pe de altă parte, că declararea neeligibilităţii cheltuielilor în conformitate cu O.U.G. nr. 66/2011 respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

Raportându-se la hotărârea CJUE în cauzele C-260/14 şi C-261/14, recurentul-reclamant arată că, în speţă, nu operează nicio excepţie de la principiul neretroactivităţii legii noi, în sensul că nu există niciun efect viitor al unei situaţii apărute sub imperiul legii vechi, toate cheltuielile în speţă fiind efectuate sub imperiul legii vechi.

3. A treia critică de nelegalitate este aceea potrivit căreia singurul act administrativ prin care autoritatea pârâtă putea impune o corecţie privind cheltuielile aferente activităţilor proiectului este procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, conform art. 21 alin. (20), art. 27 şi art. 43 din O.U.G. nr. 66/2011. Notificarea nu constituie un instrument legal prin care să se poată dispune o corecţie.

4. A patra critică priveşte greşita respingere la plată a sumei totale de 12.315 RON.

În demonstrarea inexistenţei presupusei abateri, reclamantul arată că, din anexa 1 a contractului de furnizare de produse nr. x/2011, rezultă că produsele achiziţionate au fost destinate dotării parţiale a noului centru de cercetare C., care se ocupă de cercetarea avansată pentru bionanoconjugate şi biopolimeri. Sistemul de modelări in silico nu este un calculator/notebook, precum cele personale sau de serviciu, ci este un sistem de calculator special care serveşte cercetării, compus dintr-o unitate principală de calcul -D. cu rol de a coordona alte 8 unităţi de calcul foarte performante şi care poate fi accesat de mai mulţi utilizatori.

Pârâtul a tratat cu superficialitate situaţia, reţinând că multitudinea de specificaţii tehnice prezentate în caietul de sarcini, în final, a limitat ofertarea la un singur produs - calculatoare Intel, pentru care există echivalent pe piaţa IT.

În ciuda simplităţii şi aparentei accesibilităţi a normelor juridice din materia achiziţiilor publice, aplicarea corectă a acestora în privinţa neregulii reţinute nu poate avea loc fără cunoştinţe de specialitate. Autoritatea pârâtă a săvârşit confuzia de a considera că s-a achiziţionat un calculator/laptop performat şi câteva programe de calculator, când în realitate achiziţia a privit un sistem special dedicat cercetării avansate, împreună cu software de nişă. Autoritatea pârâtă nu a observat numărul imens de piese necesare a fi achiziţionate şi care urmau să funcţioneze în sistem, ca şi nevoia de compatibilitate între ele şi, cel mai importat, cu software-ul.

Pârâtul arată că, în conformitate cu art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, definirea specificaţiilor tehnice din caietul de sarcini aşa cum a fost făcută în speţă este permisă doar în situaţii de excepţie şi doar însoţită de menţiunea "sau echivalent". Însă, aplicarea acestui principiu, fără a observa detaliile situaţiei, înfrânge scopul reglementării şi conduce la aplicarea unei sancţiuni injuste.

În speţă, aplicarea normei referitoare la menţiunea "sau echivalent" nu era posibilă datorită numărului imens de piese ce trebuiau să fie compatibile între ele şi cu software-ul. Nu putea fi achiziţionat întreg sistemul prin aceeaşi procedură cu utilizarea menţiunii "sau echivalent" pentru fiecare piesă componentă pentru că, cel mai probabil, ar fi condus la probleme de compatibilitate între piese.

Specificaţiile tehnice stabilite nu cuprindeau o configuraţie care să descrie o singură variantă de produs final, ci o configuraţie care să asigure funcţionalitatea produsului final şi performanţa necesară scopului căruia îi era destinat sistemul.

Recurentul-reclamant detaliază asupra specificaţiilor tehnice din caietul de sarcini şi conchide că sistemul de operare configurat a fost menit să îmbunătăţească calitatea software-ului achiziţionat, utilizat în cercetarea ştiinţifică, aşa încât greşit s-a apreciat asupra caracterului restrictiv al prevederilor caietului de sarcini.

Reia susţinerile potrivit cărora computerele pentru simulări dedicate cercetării sunt dispozitive complexe a căror descriere tehnică precisă este, în general, voluminoasă şi necesită cunoştinţe de specialitate pentru a a fi comparată şi arată că în cauză au fost îndeplinite condiţiile cerute de art. 38 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 pentru a putea utiliza o marcă de fabrică sau de comerţ în definirea specificaţiilor tehnice ale echipamentului. Menţiunea "sau echivalent" ar fi prezentat riscul acceptării unei oferte de achiziţie a unui aparat cu specificaţii echivalente, în plenitudinea relativităţii acestei sintagme şi care să nu reprezinte vârful tehnologiei. Nu a fost indicat niciun alt producător de procesoare sau plăci de bază pentru computere pentru simulări care să satisfacă condiţiile tehnice pentru modelările in silico, necesare îndeplinirii indicatorilor de proiect.

La data publicării caietului de sarcini, principalul competitor pentru procesoarele Intel era AMD, însă acesta nu avea lansate procesoare similare celui descris. Primele procesoare pe tehnologie de 32 nm au fost lansate de AMD abia la data de 14.11.2011, iar sisteme în care acestea să fie integrate s-au realizat abia pe parcursul anului 2012.

Referitor la plăcile video nVidia cu specificaţiile menţionate în caietul de sarcini, arată că avantajul acestora consta în posibilitatea tehnică de a furniza o frecvenţă de lucru a memoriei chiar şi de 4 ori mai mare decât cea a plăcilor video ale principalului competitor AMD.

5. A cincea critică priveşte greşita respingere la plată a sumei de 2.642 RON, reprezentând cheltuieli generale de administraţie. Motivul respingerii la plată a fost neaplicarea procentului de CGA de 19,19% la valoarea fiecărei facturii. Prin decizia de soluţionare a contestaţiei s-a reţinut că modalitatea aleasă de beneficiar, de a prezenta facturi care însumate ating valoarea corespunzătoare procentului de 19,19%, este arbitrară şi nu se încadrează nici în Ghidul solicitantului şi nici în anexa 5 a contractului de finanţare.

Instanţa a încuviinţat acest raţionament, reţinând că inexistenţa unui prejudiciu este lipsită de relevanţă.

Contraargumentele recurentului sunt în sensul că, la nivelul întregului proiect, s-a încadrat în procentul de CGA de 19,19% şi a decontat integral valoarea doar a unor facturi de utilităţi, iar nu un procent de 19,19% din valoarea fiecărei facturi de utilităţi, din punct de vedere birocratic fiind o variantă mai simplă de atingere a procentului.

Subliniază că indiferent de modalitatea aleasă, suma finală este aceeaşi, încadrându-se în procent şi că nici în Ghidul solicitantului şi nici în anexa 5 a contractului de finanţare nu este menţionat un mod anume de aplicare a procentului de CGA, lăsându-se la latitudinea beneficiarilor acest mod de aplicare.

Or, instanţa de fond nu a analizat temeinic argumentele expuse.

Cu privire la suma de 1.232 RON reprezentând cheltuieli pentru managementul proiectului (în procent de 10% din suma de 12.315 RON reprezentând corecţie financiară de 5% aplicată la valoarea contractului nr. x/2011) şi cu privire la suma de 123 RON reprezentând CGA (în procent de 1% din suma anterior arătată reprezentând corecţie financiară), arată că eligibilitatea acestor cheltuieli este strâns legată de corecţia aplicată şi că, în cazul în care argumentele referitoare la inexistenţa abaterii vor fi apreciate a fi fondate, se impune şi recunoaşterea eligibilităţii acestor două tipuri de cheltuieli indirecte.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Cercetării şi Inovării a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, arătând următoarele:

1. Notificarea nr. x/2014 a fost motivată, respingerea la plată a sumelor solicitate la rambursare având loc conform adresei ANCS nr. 9411/2014 privind gradul de îndeplinire a recomandărilor din raportul de control x/2012. În cuprinsul acestor înscrisuri au fost detaliate motivele calificării cheltuielilor ca neeligibile.

2. Corect nu s-a reţinut de instanţa de fond încălcarea principiului neretroactivităţii legii. În jurisprudenţa CJUE s-a reţinut că deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, acelaşi principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată, în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi. Intimatul citează şi jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal în privinţa acestei chestiuni litigioase.

3. Situaţia de faţă se încadrează în activitatea de prevenire a neregulilor reglementată de art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, verificările finalizându-se cu o notificare, iar nu cu emiterea unei proces-verbal sau a unei note de constatare, care să constituie titlu de creanţă.

4. Cu privire la greşita respingere la plată a sumei de 12.315 RON, abaterea este clară, raportat la prevederile art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006. Specificaţiile tehnice stabilite în caietul de sarcini încalcă principiile nediscriminării şi tratamentului egal, candidaţii neavând oportunitatea de a formula oferte de sisteme compatibile configurate eficient şi economic. Popularitatea unei anume mărci de procesoare nu este o motivaţie suficientă pentru încălcarea legii, mai ales în cazul de faţă, în care software-ul ce trebuia rulat nu justifica nevoia unui sistem de ultimă generaţie, nivelul de performanţă impus prin proiect putând fi atins şi cu ajutorul altor tipuri de procesoare. Aceleaşi concluzii sunt valabile şi pentru preferinţa achizitorului faţă de plăcile nVidia.

5. În privinţa respingerii la plată a sumei de 2.642 RON, corect a reţinut instanţa de fond nerespectarea dispoziţiilor Ghidului solicitantului. Opţiunea de decontare a CGA a fost discreţionară, nefiind reglementată nici de contractul de finanţare şi nici de ghid.

5. Alte aspecte procesuale

În şedinţa publică din 7 octombrie 2020, Înalta Curte a luat act de modificarea cadrului procesual al cauzei, în raport de modificările legislative survenite pe parcursul judecării litigiului, constatând că Ministerul Educaţiei şi Cercetării a dobândit calitatea de recurent-pârât în cauză, în locul Ministerului Cercetării şi Inovării.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul Institutul de Chimie Macromoleculară Petru Poni este nefondat, pentru următoarele considerente:

1. O primă critică a recurentului, subsumată motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., se referă la înlăturarea de către instanţa de fond a motivului de nelegalitate privitor la nemotivarea notificării de respingere parţială la rambursare a cheltuielilor în cererea de rambursare nr. x/2013, emisă sub nr. x/11.03.2014.

Înalta Curte constată că motivele expuse de instanţa de fond în sprijinul înlăturării criticii de nelegalitate sunt coerente, iar nu contradictorii. Astfel, instanţa a stabilit că există o anumită lipsă de rigoare în privinţa motivării în drept a notificării, însă aceasta nu este aptă să conducă la anularea actului, pentru că nu a produs reclamantului o vătămare, acesta cunoscând in integrum motivele care au stat la baza invalidării cheltuielilor .

Rezultă nu numai coerenţa motivării instanţei, ci şi concordanţa ei cu prevederile art. 1 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, conform cărora, pentru anularea actului, este necesar să se dovedească vătămarea drepturilor subiective sau a intereselor legitime ale titularului acţiunii.

Recurentul arată că nu au fost prezentate normele de drept substanţial pe care să se întemeieze concluzia referitoare la existenţa abaterilor şi că nu au fost indicate nici normele de procedură care dau dreptul autorităţii pârâte să excludă de la plată cheltuielile cerute la rambursare.

Aceste susţineri nu pot fi primite întrucât, pe de o parte, la baza emiterii notificării au stat actele premergătoare, respectiv adresa ANCS nr. 9411/2014 privind gradul de îndeplinire a recomandărilor şi raportul de control nr. x/11.06.2012, care detaliază asupra neregulilor reţinute, inclusiv din perspectiva calificării acestora în drept, iar pe de altă parte, decizia de soluţionare a contestaţiei administrative a răspuns, la rândul său, acestei critici a reclamantului privitoare la nemotivarea notificării, indicând temeiurile în drept pentru constatarea neregulilor şi aplicarea măsurilor administrative de respingere la rambursare a unora dintre cheltuieli, considerate neeligibile.

Recurentul afirmă că decizia de soluţionare a contestaţiei administrative nu poate acoperi lipsurile actului administrativ de bază supus procedurii administrative de contestate, însă, se constată că această decizie nu a acoperit lipsuri, ci a clarificat temeiurile juridice ale emiterii notificării, confirmându-le, iar notificarea împreună cu decizia de soluţionare a contestaţiei se găsesc în indisolubilă legătură, în contencios administrativ atacându-se decizia, ca ultim act al procedurii administrative, conform art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011.

2. Cât priveşte încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile prin aplicarea normelor de drept substanţial cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011 unor fapte calificare drept nereguli, care s-au produs anterior intrării în vigoare a acestui act normativ, instanţa de fond a reţinut că, în lumina jurisprudenţei CJUE oglindită în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14, declararea neeligibilităţii cheltuielilor în conformitate cu O.U.G. nr. 66/2011, chiar în condiţiile declarării neconstituţionalităţii art. 66 din acest act normativ, respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

Criticile recurentului sunt subsumate deopotrivă cazurilor de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Din perspectiva primului motiv de casare indicat, recurentul apreciază contradictorie motivarea instanţei de fond, care nu a dat valenţă deciziei nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale, deşi a reţinut-o ca atare.

Criticile sunt nefondate întrucât motivarea instanţei de fond este coerentă câtă vreme, deşi s-a referit la declararea neconstituţionalităţii art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, a aplicat prioritar dreptul unional.

Pe de altă parte, din perspectiva celui de al doilea caz de casare (referitor la greşita aplicare a legii), Înalta Curte constată caracterul fondat al hotărârii pronunţate în fond.

În speţă, faptele calificate drept nereguli s-au petrecut, în cea mai mare parte, sub imperiul O.U.G. nr. 79/2003, respectiv anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

În cadrul raportului juridic creat între părţi prin încheierea contractului de finanţare, au avut loc acţiunile beneficiarului finanţării care au fost calificate drept încălcări ale clauzelor contractului de finanţare, respectiv au intervenit fapte juridice modificatoare ale raportului juridic, şi anume neregulile.

Înalta Curte constată că, din perspectiva calificării faptelor ca nereguli, nu există un conflict de legi în timp. Este adevărat că, prin decizia nr. 66/26.02.2015, Curtea Constituţională a declarat neconstituţionale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispoziţiile acestei ordonanţe se aplică pentru activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanţei, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârşite sub imperiul O.G. nr. 79/2003. Curtea a constatat că activităţile anterior menţionate presupun atât aplicarea normelor de procedură cât şi a normelor de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere şi aplicarea de corecţii financiare. Astfel, aprecierea legalităţii raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară. Curtea a avut în vedere două diferenţe de reglementare de drept substanţial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii şi cea privitoare la implementarea principiului proporţionalităţii, prin aplicarea corecţiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi bani sau fonduri publice naţionale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile. Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe faţă de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă şi la potenţialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca abaterea care prejudiciază (n.a., cert, dovedit) bugetul Uniunii Europene.

Sub aspectul corecţiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporţionalităţii.

Aceste considerente ale Curţii Constituţionale, care au condus la declararea neconstituţionalităţii prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naţionale succesive. Totuşi, dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat contractul de finanţare şi au avut loc acţiunile beneficiarului finanţării considerate nereguli, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988/95 al Consiliului, care în art. 1 alin. (2), care defineşte abaterea/neregula.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează şi la prejudiciul potenţial, este confirmată de examinarea contextului normativ de drept european în care se înscrie.

Rezultă, din aceste considerente, că acţiunea beneficiarului finanţării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă şi sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 conformă cu regulamentele anterior citate determinând inexistenţa unei diferenţe între reglementările naţionale succesive şi, pe cale de consecinţă, inexistenţa unui conflict de legi în timp.

Acţiunile beneficiarului, ce constituie situaţiile juridice cărora li se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, au constat, conform conţinutului actelor administrative atacate, în definirea unor specificaţii prin caietul de sarcini al achiziţiei cu nerespectarea prevederilor art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 şi, respectiv, stabilirea, cu nerespectarea contractului de finanţare şi a Ghidului solicitantului, a cheltuielior generale de administraţie solicitate la rambursare. Astfel de încălcări constituie nereguli atât potrivit O.G. nr. 79/2003, cât şi potrivit O.U.G. nr. 66/2011.

Cât priveşte măsura aplicării unei corecţii cheltuielilor aferente proiectului finanţat din fonduri europene, aşa cum a reţinut şi Curtea Constituţională prin decizia nr. 66/2015, aplicarea acestor corecţii/reduceri constituie o dispoziţie din legea nouă mai favorabilă decât reglementarea anterioară din O.G. nr. 79/2003, în baza căreia constatarea neregulii ar fi atras retragerea integrală a finanţării.

CJUE a statuat, în hotărârea din 26.05.2016 pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14 (§ 57), următoarele:

"(...) principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

Luând în considerare că măsura administrativă a neacordării finanţării pentru o cheltuială necuvenită nu este nouă, fiind prevăzută şi de vechea reglementare (art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003), se poate aprecia că aplicarea corecţiei, ca expresie a principiului proporţionalităţii, reprezintă un efect viitor al situaţiei juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare. În acest sens pledează argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura administrativă a corecţiei a avut loc sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

De altfel, motivele de nelegalitate îndreptate împotriva actelor administrative nu privesc aplicarea principiului proporţionalităţii instituit prin reglementarea nouă (acesta fiind un aspect favorabil beneficiarului finanţării), ci calificarea acţiunilor beneficiarului ca nereguli.

3. Motivul de casare referitor la greşita aplicare a art. 17 alin. (1) din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 precum şi a art. 21 alin. (20), art. 27, art. 43, art. 41 alin. (2) din O.U.G. nr. 665/2011 este nefondat.

Recurentul afirmă greşit că singurul act administrativ prin care se poate impune o corecţie, care atrage neeligibilitatea unor cheltuieli aferente activităţilor proiectului finanţat ar fi nota de constatare sau procesul-verbal de constatare a neregulilor şi se stabilire a corecţiilor financiare.

Notificarea nr. x/11.03.2014 se înscrie în activitatea de prevenire a neregulilor, grăitoare fiind dispoziţiile art. 6 alin. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli. În acelaşi sens, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situaţia în care constată cel puţin una din abaterile prevăzute în anexa actului normativ, în raport cu reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice.

Potrivit art. 9 lit. a) din acelaşi act normativ, pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii, nu se aplică procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21.

Prin urmare, notificarea este un act administrativ prin care, conform legii, pot fi aplicate reduceri procentuale, în situaţia constatării unor abateri.

4. O altă critică din recurs subsumată cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. se referă la respingerea la plată a sumei de 12.315 RON, care se datorează aplicări unei corecţii de 5% la contractul de achiziţie publică nr. x încheiat de reclamant cu E. S.R.L., având ca obiect un calculator profesional pentru simulări cu accesorii şi un pachet software gestionare aplicaţii (conform raportului de control nr. x/11.06.2012).

Neregula reţinută pentru aplicarea corecţiei a fost aceea a încălcării dispoziţiilor art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, prin introducerea de către reclamantă în specificaţiile tehnice menţionate în caietul de sarcini a unor indicaţii privitoare la marca componentelor esenţiale ale produsului achiziţionat (procesor tip Intel, placă video nVidia), fără utilizarea menţiunii "sau echivalent".

În conformitate cu art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. Prin derogare de la aceste prevederi, se admite o astfel de indicaţie, dar numai în mod excepţional, în situaţia în care o descriere suficient de precisă şi inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 şi 36 din ordonanţă şi numai însoţită de menţiunea sau echivalent.

Recurentul-reclamant nu contestă nerespectarea dispoziţiilor legale citate, în sensul neînsoţirii indicaţiilor din caietul de sarcini care trimiteau la anumite mărci de menţiunea "sau echivalent", însă afirmă că utilizarea acestei menţiuni ar fi fost în măsură să înfrângă scopul achiziţiei, care a fost acela de a asigura funcţionalitatea unui produs final de înaltă performanţă destinat cercetării, respectiv modelărilor in silico.

Constatarea neregulii s-a bazat pe o prevedere legală explicită, încălcată de către reclamant, care, în calitate de autoritate contractantă, era obligat să precizeze în caietul de sarcini caracteristici referitoare la nivelul calitativ şi tehnic de performanţă al echipamentelor, fără trimiterea la o anumită marcă de fabrică sau de comerţ, iar în situaţia în care o astfel de trimitere a fost inevitabilă, indicaţia trebuia însoţită de menţiunea "sau echivalent".

Instanţa de fond a reţinut că reclamantul ar fi trebuit să stabilească caracteristicile tehnice şi de performanţă ale produsului, iar nu să ceară anumite produse, prin trimitere la mărci de fabrică, fără menţiunea sau echivalent.

Recurentul se referă la caracterul necesar al tuturor specificaţiilor tehnice din caietul de sarcini şi la inexistenţa unor echivalente. Însă, aceste susţineri nu sunt apte să înfrângă concluziile instanţei de fond întrucât, pe de o parte, contravin unei norme exprese, iar pe de altă parte, rămân simple alegaţii nedovedite. Recurentul susţine că nu a identificat niciun alt producător de procesoare sau plăci de bază pentru computere pentru simulări care să poată satisface condiţiile tehnice necesare realizării modelărilor in silico, însă acest lucru nu este dovedit în cauză. Or, sarcina probei revenea reclamantului.

5. În privinţa respingerii la plată a sumei de 2.642 RON reprezentând cheltuieli generale de administraţie, este indubitabil că acest tip de cheltuieli sunt supuse rambursării în sistem prorata, ele fiind eligibile în limita a 1% din costurile directe eligibile ale proiectului, conform Ghidului solicitantului. Recurentul afirmă fără temei că nu s-a stabilit o metodă de calcul al acestui tip de cheltuieli, la dosarul cauzei fiind depusă anexa 5 a contractului de finanţare referitoare la metoda de calcul a CGA. Procentul de repartizare a cheltuielilor de acest tip, de 19,19% a fost stabilit potrivit metodei de calcul menţionate şi el se aplică la valoarea fiecărei facturi atestând costuri de tipul celor încadrabile, conform Ghidului, în categoria cheltuielilor generale de administraţie. Într-o logică firească, procentul CGA calculat pe baza proratei trebuie raportat la fiecare cheltuială de acest tip, în parte, dovedită de beneficiar.

Cât priveşte cheltuielile cu managementul proiectului şi CGA aferente valorii corecţiei de 5% tratată anterior, soluţia de respingere a cererii este fondată în raport cu menţinerea în prezenta cale de atac a soluţiei de respingere a cererii de înlăturare a corecţiei aplicate.

Pentru aceste motive, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Institutul de Chimie Macromoleculară Petru Poni împotriva sentinţei civile nr. 5023 din 19 decembrie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 7 octombrie 2020.