Public procurement: disproportionate technical qualification requirements and failure to publish statutory erratum after modifying tender quantities

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 10.05.2018 sub nr. de mai sus reclamanta SC "COMPANIA DE APA OLT" S.A. a chemat în judecată pe paratul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE, ADMINISTRAŢIEI PUBLICE si FONDURILOR EUROPENE, solicitând instanţei:

1. Anularea Deciziei nr. 436/19.12.2017,

2. Anularea Notei de Neconformitate nr. x/23.10.2017 referitoare la contractul "Continuarea lucrărilor de reabilitare si extindere reţele de apa si canalizare in municipiul Slatina - CL 4.2" din cadrul proiectului "Extinderea si reabilitarea sistemelor de apa si apa uzata in judeţul Olt".

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 197 din 21 ianuarie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea în anularea Deciziei nr. 436/19.12.2017 şi a Notei de Neconformitate nr. x/23.10.2017 formulată de reclamanta S.C. Compania de Apă Olt S.A, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 197 din 21 ianuarie 2019 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs reclamanta S.C. Compania de Apă Olt S.A.

Recurenta reclamantă a formulat recurs împotriva sentinţei criticând-o pentru motivul de nelegalitate prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În primul rând, în mod eronat prima instanţa reţine faptul că: "Textul (art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, n.n.) nu face referire la natura modificărilor operate, respective dacă acestea sunt sau nu rezultatul unor erori materiale, iar prin raportare la conţinutul acestora, Curtea apreciază ca reclamanta era ţinuta la publicarea unui anunţ de tip erata..." - pagina 10 aliniat 5 din considerente.

În mod suprinzator Instanţa stabileşte conduita impusa Autorităţii Contracante de către legiuitor plecând de la prevederile actului administrativ de punere în aplicare - Hotărârea de Guvern -şi nu de la prevederile legislaţiei primare, Ordonanţa de Urgenta a Guvernului în acest caz.

Se precizează că legislaţia primara conţine în articolul 501 aliniatele 4 si 5 următoarele dispoziţii: "(4) în cazul contractelor a căror valoare este egala sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), autoritatea contractantă publică orice modificare/completare a informaţiilor cuprinse în anunţul de participare, prin intermediul eratei, atât în SEAP, cât şi în JOUE. (5)Este interzisă modificarea/completarea informaţiilor cuprinse în invitaţia de participare/anunţul de participare prin intermediul clarificărilor şi fără publicarea unei erate"

Din interpretarea per a contrario a prevederilor aliniatului 4 rezultă că nu este necesară publicarea unui anunţ de tip erată în cazul contractelor a căror valoare este mai mica decât pragurile valorice prevzute la articolul 55 alin. (2), iar ainiatul 5 prevede faptul că prin răspunsul la clarificari nu pot fi modificate/completate informaţiile din invitaţia de participare.

În cazul nostru nu era necesară publicarea unui anunţ de tip erată având în vedere ca nu a existat o modificare a anunţului de atribuire/fişei de date, ci a intervenit doar o eroare materială care a fost susţinuta de documentele complementare din dosarul achiziţiei publice.

Chiar prin solicitarea de clarificare formulata de către un operator economic se menţionează existenţa unei diferente între menţiunile din fisa de date a achiziţiei şi cele din fişierele încărcate în SEAP (liste de cantităţi). Autoritatea Contractanta doar a clarificat situaţia arătând că operatorii economici vor avea în vedere cantităţile menţionate în fişierele încărcate în SEAP (la carea aveau acces nediscriminat si transparent toţi potenţialii ofertanţi) şi nu cele din fişa de date, care conţineau o eroare materiala.

Articolul 26 din H.G. nr. 925/2006 (care nu poate adauga sau modifica legea) se refera la "modificări care intervin după publicarea anunţului"; în primul rând în cazul recurentei, se arată că nu exista un anunţ de participare ci o invitaţie, astfel încât, conform articolul 501 aliniatul 4, nu este necesar un anunt de tip erată. În plus, în cazul său, nu era vorba de modificări intervenite ulterior publicării, documentaţia conţinând încă de la publicare şi datele tehnice corecte.

Prin urmare, contrar celor reţinute de prima instanţă, nu era obligatorie publicarea unui anunţ de tip erata.

Aceasta eroare de interpretare şi aplicare a legii este continuata, în opinia recurentei, şi în ceea ce priveşte prevederile art. 179 şi 188 din Ordonanţa de Urgenta a Guvernului nr. 34/2006 şi a prevederilor art. 8 alin. (1) din Hotărârea de Guvern nr. 925/2006.

La pagina 11 aliniat 4 din considerente, instanţa retine faptul ca "legiuitorul a inserat o prezumţie legală privind caracterul disproporţionat al cerinţei . . . . . . . . . . . .", iar la pagina 12 aliniat 3 se susţine că aceasta prezumţie este una absoluta!

În primul rând, recurenta sesizează că referirea la "legiuitor" cu trimitere la Hotărârea de Guvern nr. 925/2006 este profund eronata, Hotărârea de Guvern fiind un act administrativ de punere în aplicare a legii, la emiterea sa Guvernul acţionând ca o autoritatea administrativ-executivă. Deşi aceeaşi instituţie emite şi Ordonanţele (simple sau de urgenţă) în acest caz este "legiuitor", în baza unei legi speciale de abilitare sau chiar a legii fundamentale, în situaţii excepţionale. Prin urmare prezumţia nu poate fi legala, devreme ce nu este în lege.

În ceea ce priveşte caracterul său absolut, apreciază că nici măcar partea potrivnică nu susţine o astfel de teorie! În nota de noconformitate atacată, la pagina 6 aliniat 2, se reţine: "Autoritatea Contractanta nu a răsturnat pezumţia relativă identificată la nivelul art. 9 din H.G. nr. 925/2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .".

Este adevărat ca articolul 9 din Hotărârea de Guvern prevede că se prezumă că cerinţele minime de calificare sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune ca suma cantităţilor de lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienţei lui similare, să fie mai mare decât cantitatea de lucrări ce vor fi executate în baza contractului care urmează să fie atribuit; dar în mod evident aceasta prezumţie este una relativa si nu una absoluta, astfel încât se poate face dovada contrara.

O interpretare diferită ar lispi de efect dispoziţia din Ordonatanţă [hotărârea de guvern este un act inferior, dat doar în aplicare) care stabileşte un cumul de factori: specificul, volumul, complexitatea.

Din punct de vedere al legii, stricto sensu - O.U.G. nr. 34/2006 - se retine faptul că aceasta prevede dreptul Autorităţii contractante ca, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, să solicite acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate, dovada unei experienţe anterioare. Prin urmare stabilirea acestui crieriu se face în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor şi nu doar de cantitate. Aşa cum a arătat anterior, recurenta reiterează faptul că specificul lucrării - continuarea unor lucrări dintr-un contract reziliat în care nu a existat recepţie şi în condiţii de teren dificil - permit solicitarea de prezentare a unei experienţe similare cu cantităţi mai mari decât cele care se estimează a fi executate.

Asa cum este menţionat si la punctul b) din nota justificativa nr. x/17.09.2015 privind determinarea valorii estimate fara T.V.A. pentru achiziţia publica de lucrări în cadrul contractului "Continuarea lucrărilor de extindere si reabilitare a reţelelor de apă şi canalizare în Municipiul Slatina", valoarea iniţială a achiziţiei a fost de 44.200.048 RON fără T.V.A. şi a fost determinată în conformitate cu estimările din devizul general al obiectivului (fără diverse şi neprevăzute).

În urma anunţului de participare nr. x/2009, contractul a fost atribuit în anul 2010 pentru suma de 36.008.472,51 RON şi până la data la care a fost reziliat contractul, (din culpa exclusivă a Antreprenorului), s-au plătit lucrări executate în sumă de 26.466.208,12 RON şi s-au executat dar nu s-au decontat lucrări în suma de 878.021,93 RON.

Pe de altă parte, situaţia în teren a părţii din lucrare executată şi a restului rămas de executat a fost determinata printr-un raport de expertiza tehnica judiciara nr. 4009/07.04.2015, întocmit de către expertul tehnic desemnat de către Judecătoria Slatina, în dosarul nr. x/2014. Raportul a avut ca obiectiv: să se stabilească stadiul fizic al lucrărilor efectuate în cadrul obiectului "Reabilitare şi extindere reţele de apa şi canalizare în Municipiul Slatina" (contractul iniţial cu valoarea estimata de 44.200.048 RON fără T.V.A.).

Având în vedere faptul că lucrările executate şi nedecontate (specificate în Raportul de expertiza tehnică judiciară nr. 4009/07.04.2015 întocmit de către Expertul Tehnic desemnat de către instanţa, depus la Judecătoria Slatina, în dosarul nr. x/2014), au fost executate de către Antreprenorul contractului iniţial in perioada 2010-2013, nefiind recepţionate şi ca urmare a trecerii unei perioade îndelungate (5-6ani) lucrările respective necesitau remedieri, refaceri sau chiar înlocuiri.

Întrucât nu există o soluţie definitivă în dosar, aceste lucrări au fost luate în calcul de către autoritatea contractanta ca potenţiale lucrări suplimentare, cu relevanţă în stabilirea demonstrării capacităţii tehnice şi/sau profesionale necesare implementării contractului de către ofertant, pe lângă cele din listele de cantităţi (3.535 ml şi lungimea reţelelor ce necesitau remedieri, refaceri, înlocuiri, etc. (590 ml), adică experienţa similară în execuţia unor reţele de apa cu o lungime de minim 4.100 ml.

Un alt aspect care a justificat solicitarea unor cantităţi mai mari decât cele care urmau a fi executate are legătura cu amplasarea străzii Grădişte în apropierea albiei râului Olt.

Nivelul pânzei apei freatice este foarte ridicat, îngreunând lucrările de montare a tuburilor de canalizare ce urmează a fi reabilitata (adâncimi cuprinse între 4 - 5m), existenţei altor reţele edilitare precum şi conducta de apa DN 600 mm din azbociment, ce alimentează oraşul Slatina de la staţia de pompare Salcia.

Antreprenorul de pe contractul CL 4 a proiectat şi trimis spre aprobare devierea acestei conducte pe o porţiune de 1035 m, urmând ca după reabilitarea canalizării aceasta deviere provizorie sa ramană defintiva, deoarece conducta de pe str. x a suferit avarii multiple, este din azbociment şi se află deasupra reţelei de canalizare nouă şi veche. Aceste lucrări provizorii nu se aflau în listele de cantităţi, fiind considerate ca lucrări cu regim provizoriu, dar ele trebuiau executate pentru introducerea canalizării pe aceasta strada.

Prin urmare diferenţa de 1.035 ml (4.570 ml solicitaţi iniţial - 3.535 ml solicitaţi prin clarificare), reprezintă lungimea reţelei de apa DN 600 mm din azbociment, ce alimentează oraşul Slatina de la staţia de pompare Salcia ce trebuia deviata(lucrare provizorie pentru executarea reţelei de canalizare), care nu se regăseşte în listele de cantităţi (listele de cantităţi au fost cele conform Raportului de expertiză tehnică judiciara nr. 4009/07.04.2015 întocmit de către expertul tehnic desemnat de către instanţă, depus la Judecătoria Slatina, in dosarul nr. x/2014 ce avea ca obiect: să se stabilească stadiul fizic al lucrărilor efectuate în cadrul obiectului "Reabilitare şi extindere reţele de apa şi canalizare în Municipiul Slatina-contractul iniţiat cu valoarea estimata de 44.200.048 RON fărăT.V.A), dar care a fost luată în considerare în stabilirea demonstrării capacităţii tehnice şi/sau profesionale necesare implementării contractului de către ofertant.

4. Apărările formulate în cauză:

Intimatul pârât Ministerul fondurilor Europene a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

În ceea ce priveşte critica recurentei reclamante potrivit căreia nu era necesară publicarea unui anunţ de tip erată deoarece nu a existat o modificare a anunţului de atribuire/fisei de date a achiziţiei, ci a intervenit doar o eroare materială, precizează că publicarea în SEAP a anunţului de atribuire nr. x/28.12.2015, Autoritatea contractanta(reclamanta) a publicat Răspunsul de clarificare nr. 1, urmare a solicitării unui operator economic, modificând atât in Fişa de date a achiziţiei (FDA), cât şi in Anunţul de participare, la pct. 11.2.1) - Cantitatea totală sau domeniul.

În urma analizării Anunţului de atribuire, a Fişei de date iniţiale şi a Răspunsului la clarificarea nr. 1, Serviciul Verificare Achiziţii Publice (5VAP) din cadrul instituţiei a constatat că nu s-au respectat prevederile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit căruia "În cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial" în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005r care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute m Directivele nr. 17/2064/CE şi 18/2004/CE.

De asemenea, nu s-au respectat prevederile art. 47 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 Secţiunea 5-Reguli de publicitate - conform cărora autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura transparenţa atribuirii contractelor de achiziţie publică şi a încheierii acordurilor cadru în conformitate cu prevederile prezentului capitol, a anunţurilor de intenţie, anunţurilor/invitaţiilor de participare şi a anunţurilor de atribuire.

Cu toate acestea, având în vedere că valoarea estimata a contractului era sub pragul de publicare în JOUE, instituţia intimată a constatat că abaterea nu are impact financiar şi nu a aplicat o reducere procentuală.

Referitor la argumentul recurentei reclamantei conform căruia nu a existat o modificare a Anunţului de atribuire/Fişei de date, menţionează, în primul rând, că această constatare nu a determinat aplicarea niciunei măsuri administrative din partea AM POIM.

De asemenea, este neîntemeiată susţinerea recurentei reclamante potrivit căreia modificarea survenită ca urmare a Răspunsului la clarificarea nr. 1 a îndreptat doar o eroare materiala, întrucât aceasta a modificat informaţii cu privire la cantitatea totală de lucrări ce urma a se executa în cadrul contractului. Aşa cum rezultă din formularea cerinţei referitoare la demonstrarea experienţei similare analizată mai jos, Autoritatea contractantă s-a raportat în formularea acestei cerinţe la datele publicate iniţial în Fişa de date a achiziţiei şi în Anunţul de participare, respectiv a solicitat ofertanţilor experienţă în executarea a cel puţin unui contract de lucrări similare având ca obiect realizarea a cel puţin 4500 ml de reţele de alimentare şi/sau aducţiune apă potabilă.

Rezultă astfel că, în speţă, nu este vorba despre lămurirea unor aspecte în legătură cu cerinţele de calificare şi selecţie, în sensul sprijinirii ofertanţilor în efortul lor de a elabora o ofertă competitivă ci de o modificare a cantităţii de lucrări licitate.

Astfel, contrar susţinerilor recurentei, în mod corect a reţinut prima instanţă că îndreptarea erorilor din fişa de date şi din anunţul de participare trebuia realizată potrivit art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, deşi intimatul a constatat, în mod legal, existenţa unei abateri de la legislaţia privind achiziţiile publice, nu a înţeles să aplice vreo sancţiune pentru aceasta, astfel că toate criticile recurentei reclamantei nu sunt de natura a modifica in vreun fel concluziile instituţiei de aplicare a reducerii procentuale de 5% întrucât aceasta fost aplicată pentru o a doua abatere constatată, care se refera la aceea că, în urma modificării Anunţului de atribuire/fişei de date cu privire la cerinţa referitoare la cantitatea de reţele de alimentare şi/sau aducţiune apă potabilă, cerinţele privind capacitatea tehnică şi/sau profesională din cap. HI.2.3 din Fişa de date au devenit disproporţionate.

În ceea ce priveşte criticile recurentei reclamante referitoare la faptul că nu sunt disproporţionate în raport cu obiectul şi complexitatea contractului de lucrări, criteriile de calificare şi selecţie prevăzute în anunţul de participare in SEAP nr. x/28.12.2015 şi în Fişa de date a achiziţiei, arată că prin Răspunsul de clarificare nr. 1 au fost aduse modificări Anunţului de atribuire/Fişei de date, cu privire la cerinţa referitoare la cantitatea de reţele de alimentare şi/sau aducţiune apă potabila care urma a se executa în cadrul contractului de lucrări. Prin modificarea cantităţilor, cerinţa a devenit disproporţionată în raport cu natura şi complexitatea contractului ce urma a fi atribuit.

La capitalul III.2.3. din Fisa de date a achiziţiei - Capacitatea tehnica si/sau profesionala s-a solicitat: "Pentru demonstrarea capacităţii profesionale necesare implementării contractului ofertantul va prezenta lista Lucrărilor executate în ultimii 5 ani din care să rezulte că au fost executate în conformitate cu normele profesionale în domeniu şi ca au fost duse la bun sfârşit cel puţin 4500 m de reţele de alimentare şi/sau aducţiune apă potabilă şi cel puţin un contract de lucrări similare având ca obiect realizarea a cel puţin 550 m de reţele de canalizare".

Urmare a Răspunsului de clarificare nr. 1, lungimea totală de reţele de alimentare şi/sau aducţiune apa potabilă care urmau a se realiza prin contract a devenit 3535 ml, în loc de -4570 ml, aşa cum a rezultat din anunţul iniţial. Cerinţa referitoare la demonstrarea experienţei similare a devenit disproporţionată şi restrictiva în raport cu natura şi complexitatea contractului, încălcând astfel prevederile art. 179 şi ale art. 188, alin. (3) din O.U.G. nr. 34 şi ale art. S, alin. (1), lit. b) şi art. 9 din H.G. m\ 925/2006.â

Faţă de susţinerea recurentei potrivit căreia solicitarea unor cantităţi mai mari pentru demonstrarea experienţei similare decât cele precizate la Cap. 111.2.3 Capacitatea tehnică si/sau profesională din Fisa de date, are legătură cu preluarea a 590 ml de reţele de distribuţie de apă şi reţele exterioare de apă aferente staţiei de pompare executaţi şi nedecontaţi în perioada 2010-2013, intimatul consideră că preluarea lucrărilor aferente celor 590 ml de reţele trebuia să se reflecte în cantitatea lucrărilor propuse la Secţiunea 11.2.1 din cadrul Anunţului de participare si fişei de date a achiziţiei.

Din analiza Notei nr. x/17.09.2015 privind justificarea alegerii criteriilor de calificare şi selecţie, nu rezultă că lucrările executate şi nedecontate în perioada 2010-2013, respectiv 590 ml de reţele de distribuţie si reţele exterioare de apă aferente staţiei de pompare, au fost preluate prin Contractul "Continuarea lucrărilor de reabilitare si extindere reţele de apă aferente staţiei şi canalizare in Municipiul Slatina"- CL -O, ce face obiectul prezentei speţe.

De asemenea, precizează că nu este întemeiată nici susţinerea recurentei referitoare la faptul că diferenţa de 1035 ml (între 4570 ml solicitaţi iniţial şi 3535 ml solicitaţi prin clarificare), care reprezintă lungimea reţelei de apă DN 600mm de azbociment ce alimentează oraşul Slatina de la staţia de pompare Salcia şi care nu se regăseşte în listele de cantităţi, deşi lucrările aferente conductei de 1035 ml trebuiau executate pentru introducerea canalizării pe strada x, în schimb a fost luată în considerare la stabilirea demonstrării capacităţii tehnice şi/sau profesionale necesare implementării contractului de către ofertant.

Actualizarea datelor din studiul de fezabilitate cu includerea lucrărilor aferente celor 1035 ml de pe strada x era o obligaţie a autorităţii contractante care rezida din prevederile H.G. nr. 28/20438 Anexa 4, art. 5 Devizul general întocmit la faza de proiectare - studiu de fezabilitate/documentaţie de avizare a lucrărilor de intervenţii se actualizează prin grija beneficiarului ori de câte ori este necesar, dar de regula în următoarele situaţii: (...) c) la data organizării procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică pentru execuţia de lucrări.

Luând în considerare aceste dispoziţii legale, complexitatea contractului şi lipsa justificărilor autorităţii contractante, AM POIM a apreciat că cerinţa referitoare la cantitatea de reţele de alimentare şi/sau aducţiune apă potabilă ce trebuia demonstrată ca experienţă similară este disproporţionată.

Mai mult, prin Nota justificativă nu s-a explicat importanţa solicitării unor cantităţi mai mari decât obiectul contractului la nivelul cerinţei de calificare privind experienţa similară, respectiv avantajul specific ce ar fi fost obţinut de către Compania de Apă Olt printr-o asemenea cerinţă.

De asemenea, Autoritatea Contractantă nu a răsturnat prezumţia legală identificată la nivelul art. 9 din H.G. nr. 925/2006 prin prezentarea unor dovezi concrete raportate la Dosarul Achiziţiei.

Referitor la susţinerea reclamantei cu privire la faptul că O.U.G. nr. 34/2006 prevede dreptul autorităţii contractante ca, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, să solicite acestora în funcţie de specificul, volumul şi complexitatea lucrărilor ce urmează a fi executate, dovada unei experienţe anterioare, precizează că, potrivit prevederilor art. 9 din H.G. nr. 925/2006, aceste cerinţe se prezumă că pot fi disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului dacă se impune ca suma cantităţilor de lucrări prezentate este mai mare decât cantitatea de lucrări ce vor fi executate în baza contractului atribuit.

În opinia intimatului, disproporţia la care face referire art. 9 din H.G. nr. 925/2006 se referă la raportul direct dintre cantitatea/volumul lucrărilor/serviciilor solicitate şi natura şi complexitatea contractului ce urmează să fie atribuit, în caz contrar, utilizarea doar a factorului cantitate contravine prevederilor art. 188 alin. (1)-(3) din O.U.G. nr. 34/2006, care stabileşte utilizarea celor trei factori atât pentru lucrări, cât şi pentru contracte de servicii sau de furnizare.

Mai mult, însăşi formularea cerinţei în speţă stabileşte un raport direct între cantitatea solicitată ca experienţă (4500 ml şi 550 ml) şi specificul lucrărilor (reabilitare, extindere reţele de alimentare cu apa şi reţele de canalizare) şi complexitate acestora, respectiv faptul că sunt Lucrări de tipuri (reabilitare, extindere), dar si reţele diferite (alimentare cu apă şi apă uzată).

Având în vedere textele de lege menţionate, contrar susţinerilor recurentei-reclamante se observă că legiuitorul a inserat o prezumţie legală privind caracterul disproporţionat al cerinţei, în condiţiile în care aceasta se încadrează în prevederile art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, după cum, în mod corect, a reţinut şi prima instanţă.

Recurenta a invocat faptul că ar fi vorba despre o prezumţie relativă, care ar putea fi răsturnată prin dovada contrară, în sensul în care cerinţa este justificată de preluarea a 590 m de reţele de distribuţie de apă si reţele exterioare de apă aferente staţiei de pompare, executaţi şi nedecontaţi în perioada 2010-2013.

Or, după cum în mod corect a susţinut şi prima instanţă prezumţia este una absolută, astfel încât nu se poate face dovada contrară.

De asemenea, în mod corect, prima instanţă a reţinut că, chiar şi în ipoteza unei prezumţii relative, justificarea cerinţelor de calificare trebuie dovedită cu întocmirea unei Note justificative, potrivit dispoziţiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Deşi reclamanta a întocmit Nota justificativă, în cuprinsul acesteia nu se regăsesc însă motivele invocate prin cererea de chemare în judecată, în justificarea cerinţei privind capacitatea tehnică şi profesională, respectiv faptul că cerinţa a fost inserată deoarece au fost preluaţi 590 ml de reţele de distribuţie de apa şi reţele exterioare de apă aferente staţiei - de pompare.

La pagina 4 din Nota justificativă se menţionează că operatorii trebuie "sa îşi demonstreze experienţa în proiecte similare, care au presupus acelaşi tip de activităţi". Or, în Nota justificativă nu se regăseşte preluarea cerinţei privitoare la realizarea "a cel puţin 4500m de reţele de alimentare şi/sau aducţiune apă potabilă", tot astfel cum nu se regăseşte nici justificarea privitoare la preluarea unei suprafeţe din reţelele de distribuţie de apă şi reţelele exterioare aferente staţiei de pompare. Pe cale de consecinţă, în mod corect a observat prima instanţă că, deşi textul instituie o prezumţie legală absolută privind caracterul disproporţionat al cerinţei, iar nu o prezumţie relativă, astfel cum a invocat reclamanta, chiar şi în această din urmă ipoteză proba contrară poate fi realizată, cu Nota justificativă, care, în speţa de faţă, nu prezintă menţiuni cu privire la justificarea cerinţelor privind capacitatea tehnică şi/sau profesională.

Astfel, cerinţa a dobândit caracter disproporţionat în raport cu complexitatea contractului, tocmai ca efect al modificărilor operate în mod nelegal (fără publicarea unei erate) de către reclamantă, fiind aşadar culpa exclusivă a acesteia în neadaptarea corespunzătoare a cerinţelor din Fişa de date şi Anunţul de participare.

In ceea ce priveşte justificările oferite de recurentă referitoare la capacitatea profesională solicitată ofertanţilor, dat fiind că acestea nu se regăsesc în Nota Justificativă, rezultă că acesta nu sunt opozabile autorităţi competente cu verificarea documentaţiei de atribuire.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Motivele de recurs invocate de reclamantă se circumscriu cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv atunci când au fost intepretate sau aplicate greşit normele de drept material.

Ca situaţie de fapt s-a reţinut că în urma unor verificări cu privire la derularea procedurii de achiziţie publică, în urma căreia a fost atribuit Contractul de lucrări nr. x/05.04.2016, a fost emisă Nota de neconformitate nr. x/23.10.2017 prin care s-a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului.

Motivul aplicării reducerii procentuale a constat în aceea că s-au constatat două abateri de la legalitate în raport cu legislaţia privind achiziţiile publice, respectiv:

1) modificarea Anunţului de atribuire/Fişei de date, fără publicarea unui anunţ de tip erată;

2) utilizarea unor criterii de calificare şi selecţie, disproporţionate în raport cu obiectul şi complexitatea contractului.

Recurenta susţine că prima instanţă a interpretat greşit normele art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, atunci când a stabilit că era necesară publicarea unui anunţ de tip erată.

În conformitate cu acest text de lege:

"În cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE".

În opinia recurentei, acest text de lege trebuia interpretat în coroborare cu prevederile art. 501 alin. (4) şi (5) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit căruia doar în cazul contractelor a căror valoare este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), autoritatea contractantă este obligată să publice orice modificare/completare a informaţiilor cuprinse în anunţul de participare, prin intermediul eratei, atât în SEAP, cât şi în JOUE.

Înalta Curte observă că, de vreme ce la demararea procedurii s-a optat pentru publicarea în SEAP a Anunţului de atribuire nr. x/28.12.2015, această opţiune de publicare trebuia menţinută şi respectată pe tot parcursul achiziţiei, pentru respectarea prevederilor art. 47 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind asigurarea transparenţei procedurii.

În recurs s-a mai susţinut că nu era necesarea publicarea unui anut de tip erata având in vedere ca nu a existat o modificare a Anunţului de atribuire/Fisei de date, ci a intervenit doar o eroare materiala care a fost susţinuta de documentele complementare din dosarul achiziţiei publice.

Instanţa de fond a reţinut, în mod just, că prin răspunsul la clarificări, autoritatea recurentă a modificat menţiunile din anunţul de participare, cu privire la cantitatea de reţele apă de înaltă presiune şi reabilitare conducte aducţiune, astfel că argumentele recurentei nu pot fi confirmate.

Mai mult, textul invocat, nu face referire la natura modificărilor operate, respectiv dacă acestea sunt sau nu rezultatul unor erori materiale, iar prin raportare la conţinutul acestora, în mod corect instanţa de fond a apreciat că "reclamanta era ţinută la publicarea unui anunţ de tip erată, tocmai pentru a respecta principiul transparenţei în procedura de atribuire. Modalitatea aleasă, de publicare a unui răspuns la clarificare la solicitarea unuia dintre ofertanţi, a fost de natură a asigura transparenţa doar în raport de acei operatori economici deja interesaţi în participarea la procedura de achiziţie, nu însă şi faţa de ceilalţi operatori economici din piaţă care, dacă ar fi cunoscut încă de la data publicării anunţului de participare informaţiile reale asupra listei de cantităţi a lucrărilor de executat, ar fi avut posibilitatea de a-şi regla comportamentul în mod corespunzător, prin depunerea de oferte de participare".

În legătură cu susţinerile recurentului referitoare la abaterea de mai sus, se observă că deşi autoritatea pârâtă a constatat în mod legal existenţa unei abateri de la legislaţia privind achiziţiile publice, nu a înţeles să aplice vreo sancţiune pentru aceasta, astfel că toate criticile din cuprinsul recursului, formulate pe acest aspect, nu sunt de natură a modifica în vreun fel concluziile autorităţii de aplicare a reducerii procentuale de 5%.

Un al doilea motiv de recurs se referă la încălcarea prevederilor art. 177 şi 188 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

În conformitate cu aceste prevederi legale: art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 "autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească".

De asemenea, potrivit art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006:

"(3) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de bună execuţie pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceştia sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi, valoarea, perioada şi locul execuţiei lucrărilor şi precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu şi dacă au fost duse la bun sfârşit;

b) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii;

c) informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru execuţia lucrărilor;

d) o declaraţie referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat şi al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani;

e) dacă este cazul, informaţii privind măsurile de protecţie a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de lucrări;

f) o declaraţie referitoare la utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de lucrări

g) informaţii privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenţia să o subcontracteze".

Totodată, art. 8 alin 2 din H.G. nr. 925/2006, prevede că:"(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Cea de-a doua abatere reţinută în sarcina recurentei reclamante şi pentru care s-a stabilit reducerea procentuală, a constat în aceea că, în urma modificării Anunţului de atribuire/fişei de date cu privire la cerinţa referitoare la cantitatea de reţele de alimentare şi/sau aducţiune apă potabilă, cerinţele privind capacitatea tehnică şi/sau profesională din cap. III.2.3 din Fişa de date au devenit disproporţionate.

În acest sens, s-a reţinut că la cap. III.2.3. din Fişa de date s-a solicitat ofertanţilor, în dovedirea capacităţii tehnice şi/sau profesionale, ca pentru demonstrarea capacităţii profesionale necesare implementării contractului "ofertantul să prezinte lista lucrărilor executate în ultimii 5 ani, din care să rezulte că au fost executate în conformitate cu normele profesionale în domeniu şi că au fost duse la bun sfârşit. Ofertantul trebuie să fi executat cel puţin un contract de lucrări similare, având ca obiect realizarea a cel puţin 4500 m de reţele de alimentare şi/sau aducţiune apă potabilă şi cel puţin un contract de lucrări similare având ca obiect realizarea a cel puţin 550 m reţele de canalizare (…)"

Această cerinţă a fost inserată în condiţiile în care, în urma rectificării Fişei de date, lungimea totală de reţele de alimentare şi/sau aducţiune apă potabilă ce urma a face obiectul contractului de achiziţie a devenit de 3535 m, în loc de 4570 m cum era iniţial, anterior modificării fişei de date şi a anunţului de participare.

Un prim aspect criticat de recurentă este acela că prima instanţă s-a referit la legiuitor atunci când a vorbit de emitentul H.G. nr. 925/2006, care reprezintă un act administrativ de punere în aplicare a legii, astfel că Guvernul a acţionat ca o autoritate administrativă executivă.

Lăsând la o parte faptul că aspectele legate de terminologie nu pot conduce la reformarea hotărârii instanţei de fond, Înalta Curte observă că termenul de legiuitor folosit în sens extensiv în hotărârea recurată nu este greşit, în condiţiile în care H.G. nr. 925/2006 reprezintă un act administrativ cu caracter normativ în care sunt reglementate conduite generale solicitate tuturor subiecţilor de drept ce intră sub incidenţa acestuia.

A mai criticat recurenta încadrarea prezumţiei reglementate în art. 9 din H.G. nr. 925/2006 în categoria prezumţiilor absolute, aceasta fiind în realitate o prezumţie relativă, ce poate fi răsturnată prin dovada contrară.

Textul de lege invocat prevede că:

"În sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerinţele minime de calificare sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiţii cum ar fi: a)suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate, servicii prestate şi lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienţei lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit".

În primul rând, se observă că prima instanţă nu a afirmat că prezumţia de mai sus ar fi una cu caracter absolut, ci a stabilit că este vorba de o prezumţie legală, ceea ce nu poate fi contrazis.

Pe de altă parte, s-a stabilit că dovada contrară, respectiv justificarea cerinţelor de calificare trebuie dovedită cu întocmirea unei Note justificative, potrivit dispoziţiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, aspect confirmat de instanţa de control judiciar, în raport de dispoziţiile legale citate mai sus.

S-a mai susţinut pe calea recursului că art. 9 din H.G. nr. 925/2006 încalcă prevederi din legislaţia cu caracter superior, respectiv O.U.G. nr. 34/2006, care face referire la justificarea cerinţelor de calificare prin raportare la specificul, volumul şi complexitatea lucrărilor, iar nu la cantităţi.

Aceste alegaţii nu pot fi primite, întrucât recurenta critică dispoziţii normative, a căror legalitate nu poate fi analizată în lipsa unei solicitări de anulare a actului administrativ cu caracter normativ. Astfel, până la anularea H.G. nr. 925/2006, toţi subiecţii de drept ce intră sub incidenţa acestui act normativ sunt chemaţi să respecte prevederile sale. Or, este de principiu că orice apărare poate fi efectuată şi pusă în discuţie doar în cadrul procesual legal şi în niciun caz nu poate fi invocată pentru prima dată în faza căilor de atac.

În finalul recursului, au fost menţionate justificări ale solicitării cerinţelor de calificare, prin prisma unor lucrări ce nu au fost recepţionate şi care fac obiectul unui dosar aflat încă pe rolul instanţelor de judecată. În legătură cu aceste lucrări s-a susţinut că, dată fiind vechimea lor şi faptul că necesită remedieri, refaceri sau chiar înlocuiri, au fost luate în calcul ca potenţiale lucrări suplimentare. Totodată, a fost invocată situaţia lucrărilor din str. x care se află în apropierea râului Olt şi care necesită cantităţi mai mari datorită specificului acesteia.

Toate aceste justificări, însă, nu au fost menţionate în Nota justificativă întocmită de autoritate în temeiul art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Aşa cum corect a constatat şi prima instanţă, Nota justificativă depusă la dosar la filele x şi urm. dosar fond, cuprinde în justificarea cerinţei privind capacitatea tehnică şi profesională, faptul că cerinţa a fost inserată deoarece au fost preluaţi 590 m de reţele de distribuţie de apă şi reţele exterioare de apă aferente staţiei de pompare. La fila x a Notei justificative se menţionează că operatorii trebuie "să îşi demonstreze experienţa în proiecte similare, care au presupus acelaşi tip de activităţi".

Aşadar, acest document nu cuprinde justificările menţionate în cererea de chemare în judecată şi în faza procesuală a recursului, astfel încât ele nu pot fi opozabile intimatei pârâte, în scopul anulării deciziei supuse prezentului control judiciar.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004 se va dispune respingerea recursului ca nefondat, cu consecinţa menţinerii hotărârii recurate ca fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. Compania de Apă Olt S.A. împotriva sentinţei civile nr. 197 din 21 ianuarie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 28 ianuarie 2021, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.