Health sector manager incompatibility: strict interpretation of "manager" excluding private corporate administrator role

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 05.01.2017, reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, anularea Raportului de evaluare nr. x din 19.12.2016.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 3731 din 16 octombrie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate reclamanta A., cu dom. procesual ales la sediul profesional al SCA, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta, invocând cazurile de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

Cu privire la cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. recurenta arată că potrivit art. 425 alin. (1) C. proc. civ., hotărârea trebuie sa cuprindă partea introductiva, considerentele si dispozitivul, iar în cuprinsul considerentelor se vor arata obiectul cererii si susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinuta de instanţa pe baza probelor administrate, motivele de fapt si de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât si cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Or, instanţa s-a limitat la a prelua, cuvânt cu cuvânt apărările pârâtei, dând o aparenta de motivare a hotărârii astfel pronunţate. Instanţa de fond a redat în considerente exact si întru totul, argumentele reclamantei insa a pronunţat soluţia fără a analiza în niciun fel motivele invocate de către aceasta. Mai precis se arată că în mod nelegal, instanţa de primă jurisdicţie a pronunţat o soluţie fără a analiza sensul sintagmei "a exercita" cuprinsă în art. 180 alin. (1) lit. b) din actul normativ în discuţie, pentru a se putea stabili, cu certitudine dacă reclamanta a încălcat regimul incompatibilităţilor in perioadele reţinute în Raportul de evaluare contestat.

În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. recurenta-reclamantă arată următoarele

Referitor la nelegalitatea reţinerii incompatibilităţii întemeiate pe art. 178 alin. (1) lit. a) din Legea n. 95/2006 (art. 180 alin. (1) lit. a) în forma în vigoare anterior republicării) se afirmă că instanţa de fond a analizat actul administrativ atacat doar prin raportare la existenta reclamantei in vreunul dintre cazurile de excepţie enumerate de art. 180 alin. (1) lit. a) fără însă să analizeze daca din situaţia de fapt dedusă judecăţii rezulta ca persoana verificată a "exercitat" sau doar a deţinut o funcţie incompatibila cu cea de manager de spital. Se mai arată că în mod nelegal instanţa de prima jurisdicţie a omis sa analizeze sensul sintagmei "a exercita" cuprinsă în art. 180 alin. (1) lit. a) din actul normativ în discuţie, pentru a se putea stabili, cu certitudine, dacă reclamanta a încălcat regimul incompatibilităţilor în perioadele reţinute în raportul de evaluare contestat.

În concret se arată că intimata din prezenta cauza îşi întemeiază reţinerea acestui caz de incompatibilitate pe existenta înregistrării in Revisal a unui contract individual de munca încheiat intre recurentă, însa o astfel de înregistrare nu face dovada existentei unui contract individual de munca in vigoare pe perioada supusa controlului de către ANI (dovada putând fi făcuta doar printr-un înscris) si cu atât mai puţin dovada exercitării in fapt a funcţiei de medic primar in cadrul societăţii B. S.R.L.. Potrivit recurentei, din actele dosarului rezultă că în perioada 2010- 2014, aceasta societate nici nu a avut activitate, nefiind depusa nici o situaţie financiara in acest sens. Din aceasta împrejurare se poate prezuma că reclamanta nu a exercitat funcţia de medic primar in cadrul societăţii. Faptul că nu au fost depuse declaraţii fiscale atestă lipsa activităţii societăţii si implicit exercitarea de către recurentă a vreunei funcţii in aceasta societate.

În ceea ce priveşte nelegalitatea reţinerii incompatibilităţii întemeiate pe art. 178 alin. (1) lit. c) din Legea n. 95/2006 (art. 180 alin. (1) lit. b) în forma în vigoare anterior republicării), recurenta arată că raportai de evaluare este nelegal deoarece în cauză lipseşte al doilea element al stării de incompatibilitate în sensul că funcţia de administrator la o societate comercială nu reprezintă o funcţie de manager şi nu poate fi inclusă în sintagma "oricărei activităţi sau oricărei alte funcţii de manager" prevăzută de art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006. In opinia majoritara a ÎCCJ nu orice activitate de conducere si administrare din sectorul privat se încadrează in noţiunea unei activităţi sau funcţii de manager in sensul dispoziţiilor art. 180 alin. i lit. b) din Legea ar. 95/2006.

De asemenea, Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale nu foloseşte termenul de "manager" pentru a desemna persoana responsabilă cu conducerea societăţii comerciale. Potrivit legislaţiei naţionale, societăţile comerciale şi celelalte entităţi private sunt conduse de către administratori sau directori, in funcţie de sistemul de conducere ales de către aceste entităţi.

Mai mult Legea nr. 161/2003 menţionează distinct funcţia de manager de cea de administrator, ceea ce denotă faptul că atunci când legiuitorul a urmărit să excludă posibilitatea unei peroane cu funcţie publică de a ocupa vreo calitate într-o entitate privată a folosit în mod expres terminologia folosită de Legea nr. 31/1990 respectiv, administrator, director, cenzor, etc.

In cazul de fata, daca legiuitorul ar fi intenţionat sa excludă posibilitatea unui manager de spital de a deţine simultan funcţia de administrator al unei societăţi comerciale, ar fi utilizat termenul de administrator potrivit terminologiei Legii nr. 31/1990,

Incompatibilitatea reţinuta in cauza nu poate fi justificata de scopul urmărit prin norma prevăzuta la art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006, în condiţiile in care, cele doua funcţii deţinute simultan de către recurent, nu pot intra in mod real si concret in conflict, fapt care ar avea consecinţe negative asupra modului lor de exercitare, aceste doua funcţii fiind reglementate prin acte normative diferite, având dispoziţii specifice fiecărui domeniu de activitate.

Pe de alta parte, pentru o deplina înfăptuire a actului de justiţie, ar fi fost necesar ca instanţa investita cu soluţionarea cauzei sa analizeze si in acest caz sensul sintagmei "a exercita" cuprinsă în art. 180 alin. (1) lit. b) din actul normativ în discuţie, pentru a se putea stabili, cu certitudine, dacă reclamanta a încălcat regimul incompatibilităţilor în perioadele reţinute în Raportul de evaluare contestat.

Se mai arată că încă din conţinutul acţiunii principale, reclamanta a solicitat să se constate ca reclamanta nu a desfăşurat nici activităţi de manager sau de management în cadrul celor două societăţi comerciale în raport de care a fost reţinută pretinsa stare de incompatibilitate.

În ceea ce priveşte nelegalitatea reţinerii susţinerilor cu privire obţinerea de venituri din activităţi independente (cabinet medical individuali in suma de 291.391 RON recurenta reclamantă arată că intimata nu face încadrarea acestei situaţii de fapt la unul dintre cazurile de incompatibilitate ce i-ar fi fost aplicabile pe perioada supusa evaluării. De asemenea se arată că în niciun loc in raportul de evaluare acest cabinet medical individual nu este identificat iar situaţia de fapt cu privire la aceste venituri nu a fost analizata de către intimata in niciun fel. Singurele menţiuni cu privire la aceste venituri sunt cele din concluziile raportului.

Din modul de redactare al raportului se deduce ca obţinerea acestor venituri nu s-ar încadra la niciunul dintre cazurile de incompatibilitate reţinute. Cu privire la aceasta situaţie, se afirmă că in mod greşit instanţa de fond a făcut din proprie iniţiativa încadrarea acestei situaţii ca fiind un caz de incompatibilitate prevăzut de art. 180 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 95/2006 in condiţiile in care raportul de evaluare nu făcea acest lucru.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata nu a formulat întâmpinare în cauză depunând doar concluzii scrise prin care solicită respingerea recursului ca nefondat.

II. Soluţia instanţei de recurs

Înalta Curte, cu privire la recursul de faţă constată că este fondat urmând să caseze în parte sentinţa iar în rejudecare să admită în parte acţiunea după cum se va arăta în continuare.

În ceea ce priveşte situaţia de fapt, se constată că prin Raportul de evaluare nr. x din 19.12.2016, s-a reţinut că reclamanta s-a aflat în stare de incompatibilitate, după cum urmează:

- prin exercitarea simultană a funcţiei de medic primar în cadrul B. con S.R.L. şi a funcţiei de manager al Centrului de Evaluare şi Tratament al Toxicodependenţilor pentru Tineri "Sfântul Stelan", în perioada 01.04.2011 (data Dispoziţiei nr. 413/01.04/2011, de numire în funcţia de manager al Centrului) - 23.11.2015 (data ultimei adrese de la Inspectoratul Teritorial de Muncă al Municipiului Bucureşti) fiind încălcate prevederile art. 178 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, respectiv art. 180 alin. (1) lit. a) din aceeaşi lege în forma în vigoare până la republicare;

- prin exercitarea simultană a calităţii de administrator al S.C. B. S.R.L., precum şi administrator în cadrul C. S.R.L., concomitant cu deţinerea funcţiei de manager al centrului de Evaluare şi Tratament al Toxicodependenţilor pentru Tineri "Sfântul Stelian", în perioada 01.01.2011 - 29.07.2015 şi în perioada 01.0.2011 - 11.11.2015, fiind încălcate prevederile art. 178 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 95/2006 respectiv art. 180 alin. (1) lit. b) din aceeaşi lege în forma în vigoare până la republicare.

Totodată s-a reţinut că recurenta-reclamantă a obţinut venituri din activităţi independente (cabinet medical individual) în sumă de 291.391, în perioada 2011 - 2015.

În ceea ce priveşte primul caz de incompatibilitate Înalta Curte constată că acesta a fost în mod corect reţinut, motivele de recurs referitoare la acest aspect fiind neîntemeiate.

Recurenta-reclamantă susţine că instanţa nu a analizat în motivarea sentinţei dacă a existat o exercitare a funcţiei de medic sau doar o deţinere a unei astfel de funcţii or, Înalta Curte constată că o astfel de apărare nu a fost formulată în cadrul acţiunii şi nu a fost supusă analizei instanţei de fond. Dimpotrivă, în cadrul acţiunii recurenta-reclamantă a susţinut că exercitarea profesiei de medic nu echivalează cu exercitarea unei funcţii salarizate şi că dacă ar fi avut reprezentarea faptului că prin acceptarea funcţiei de manager este împiedicată să mai exercite profesia de medic psihiatru ar fi renunţat cu multă uşurinţă la funcţia de manager rezultând de aici că nu a avut niciodată intenţia de a renunţa la a presta activitatea specifică profesiei de medic.

Mai mult, Înalta Curte constată că din considerente sentinţei rezultă implicit faptul că instanţa de fond a reţinut o exercitare a activităţii de medic, arătând că în această calitate reclamanta a încasat chiar venituri, aspect consemnat şi în actele contestate. Relevanţa acestui element de fapt nu are legătură cu existenţa unui al treilea caz de incompatibilitate ci susţine constatarea faptului că în perioada în care a avut funcţia de manager recurenta-reclamantă a desfăşurat şi activităţi specifice profesiei de medic. Faptul că în legătură cu aceste venituri nu se indică sursa în sensul că nu este individualizat cabinetul medical nu prezintă nicio relevanţă, fiind firesc să se prezume că veniturile din activităţi medicale au legătură cu activitatea desfăşurată în cadrul cabinetului cu care recurenta-reclamantă avea încheiat contract de muncă. Recurenta-reclamantă ar fi putut să răstoarne cu uşurinţă această prezumţie simplă probând că aceste venituri au o altă sursă fără legătură cu vreun caz de incompatibilitate. În lipsa unei astfel de probe referitoare la sursa veniturilor respective nu se poate trage decât concluzia, la care a ajuns şi instanţa de fond, potrivit căreia prin aceste venituri a fost remunerată munca prestată în temeiul contractului de muncă încheiat cu S.C. B. S.R.L.

Faptul că această societate nu a depus o situaţie financiară nu este suficient pentru a demonstra lipsa unei activităţi a recurentei-reclamante în cadrul acestei entităţi fiind posibil ca această situaţie să fie consecinţa unei pasivităţi a societăţii comerciale care nu a întocmit raportările la care era obligată prin lege.

În ceea ce priveşte, în schimb, cel de al doilea caz de incompatibilitate reţinut în cauză Înalta Curte constată că, într-adevăr, situaţia reţinută în raportul de evaluare nu întruneşte elementele stării de incompatibilitate prevăzută de art. 178 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 95/2006 (respectiv art. 180 alin. (1) lit. b) din acelaşi act normativ în forma în vigoare până la data republicării în 27.08.2015).

Potrivit acestui text de lege funcţia de manager persoană fizică este incompatibilă cu "exercitarea oricărei activităţi sau oricărei altei funcţii de manager, inclusiv cele neremunerate". În cazul recurentei-reclamante s-a reţinut, ca situaţie de fapt, exercitarea simultană a calităţii de administrator al S.C. B. S.R.L., precum şi administrator în cadrul C. S.R.L., concomitent cu deţinerea funcţiei de manager al centrului de Evaluare şi Tratament al Toxicodependenţilor pentru Tineri "Sfântul Stelian".

Or, Înalta Curte constată că dispoziţiile art. 178 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 95/2006 (art. 180 alin. (1) lit. b) în forma în vigoare până la data republicării legii) nu prevăd pentru situaţia de incompatibilitate, calitatea de administrator al unor societăţi comerciale ci prevăd exercitarea oricărei activităţi sau oricărei alte funcţii de manager.

Sensurile noţiunilor de administrator şi manager sunt diferite. Deşi de esenţa ambelor funcţii este atributul de conducere, din punct de vedere juridic este necesar a fi avute în vedere cele două noţiuni în contextul actelor normative în care se regăsesc şi la care se raportează, cu aplicarea art. 37 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, potrivit cărora "(1) În limbajul normativ aceleaşi noţiuni se exprimă numai prin aceiaşi termeni. (2) Dacă o noţiune sau un termen nu este consacrat sau poate avea înţelesuri diferite, semnificaţia acestuia în context se stabileşte prin actul normativ ce le instituie, în cadrul dispoziţiilor generale sau într-o anexă destinată lexicului respectiv, şi devine obligatoriu pentru actele normative din aceeaşi materie.".

În cadrul Legii nr. 95/2006, noţiunea de manager este prevăzută distinct, cu privire la conducerea serviciilor de ambulanţă, conducerea spitalului public, care se realizează de un manager, acesta încheie un contract de management, în cuprinsul căruia sunt prevăzuţi indicatorii de performanţă a activităţii şi atribuţiile managerului.

În Legea nr. 95/2006 nu este prevăzută noţiunea de administrator. Aceasta este prevăzută de Legea nr. 31/1990, cu privire la societăţi, act normativ în care nu este prevăzută termenul de manager.

Legea nr. 161/2003 prevede atât noţiunea de manager, cât şi cea de administrator, în mod distinct. Astfel, dispoziţiile art. 82, 84, 85, 87, 88, 90 reglementează incompatibilităţile calităţii de deputat şi senator, funcţiei de membru al Guvernului, funcţiei de prefect şi subprefect, funcţiei de primar şi viceprimar, funcţiei de consilier local sau consilier judeţean, atât cu funcţia de manager, cât şi cu cea de administrator. Rezultă că, în situaţia în care legiuitorul a urmărit să instituie o incompatibilitate atât cu funcţia de manager, cât şi cu cea de administrator, a folosit în mod expres ambele noţiuni.

Legea nr. 95/2006, adoptată ulterior, se referă, în dispoziţiile art. 178 alin. (1) lit. c) (respectiv art. 180 alin. (1) lit. b) în forma în vigoare până la data republicării legii) la exercitarea oricărei activităţi sau oricărei alte funcţii de manager nu şi la aceea de administrator. Faţă de aceste împrejurări, nu rezultă că intenţia legiuitorului a fost aceea de a include în noţiunea de manager şi pe cea de administrator. În situaţia în care ar fi urmărit sa instituie o incompatibilitate atât cu funcţia de manager, cât şi cu cea de administrator, ar fi utilizat ambele noţiuni, astfel cum a procedat în Legea nr. 161/2003.

În condiţiile în care în materia incompatibilităţilor legea nu poate fi interpretată extensiv, iar potrivit prevederilor art. 37 alin. (1) din Legea nr. 24/2000, în limbajul normativ, aceleaşi noţiuni se exprimă numai prin aceiaşi termeni, noţiunea de manager nu poate fi interpretată în sensul că se referă la atribuţia de conducere şi include, astfel, şi noţiunea de administrator. Dacă am accepta interpretarea intimatei norma juridică ar deveni imprevizibilă întrucât s-ar institui o incompatibilitate între funcţia de manager al unei unităţi spitaliceşti şi funcţii care nu sunt numite ca atare în nicio normă legală şi în niciun act dar care ar putea fi asimilate funcţiei de manager în raport de anumite trăsături netransparente, care nu sunt aduse la cunoştinţa publicului, punând destinatarul normei în imposibilitatea de a prevedea consecinţele faptelor sale şi de a-şi adapta în mod conştient conduita.

În concluzie, în mod greşit a fost reţinut cazul de incompatibilitate reglementat de art. 178 alin. (1) lit. c) din legea 95/2006 (art. 180 alin. (1) lit. b) din acelaşi act normativ în forma în vigoare până la republicare), impunându-se admiterea recursului cu privire la acest aspect şi anularea actului cu privire la reţinerea acestui caz de incompatibilitate.

Nu vor mai fi analizate, în aceste condiţii, motivele de recurs referitoare la exercitarea efectivă a funcţiei de administrator, problema exercitării funcţiei fiind subsidiară problemei încadrării acesteia între funcţiile care atrag incompatibilitatea potrivit articolului de lege menţionat.

Faţă de aceste considerente, în temeiul art. 496 şi 497 din C. proc. civ. Înalta Curte va admite în parte recursul şi va casa în parte sentinţa iar în rejudecare va admite în parte acţiunea şi va anula în parte actele atacate respectiv în ceea ce priveşte reţinerea cazului de incompatibilitate reglementat de art. 178 alin. (1) lit. c) din legea 95/2006 (respectiv art. 180 alin. (1) lit. b) din acelaşi act normativ în forma în vigoare până la data de 31.08.2015, data republicării actului normativ).

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de reclamanta A. împotriva sentinţei civile nr. 3731 din 16 octombrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte sentinţa atacată şi în rejudecare:

Admite în parte acţiunea.

Anulează în parte Raportul de evaluare nr. x din 19.12.2016 al ANI, respectiv în ceea ce priveşte reţinerea cazului de incompatibilitate reglementat de art. 178 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 95/2006(respectiv art. 180 alin. (1) lit. b) din acelaşi act normativ, în forma în vigoare până la data de 31.08.2015, data republicării legii).

Menţine în rest sentinţa atacată.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 28 ianuarie 2021, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.