Annulment of 25% financial correction for excessive qualification criteria in public procurement

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data de 24.11.2016, reclamantul Judeţul Tulcea prin Consiliul Judeţean Tulcea a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale şi a solicitat ca, în contradictoriu cu acesta, să se dispună, în temeiul dispoziţiilor art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare, anularea adresei nr. x/18.08.2016, înregistrată sub nr. x/27.09.2016 prin care pârâta Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, a menţinut măsura de stabilire şi aplicare a unei corecţii de 25 % din valoarea Contractului de achiziţie publică nr. x, măsură dispusă prin Notificarea nr. x/08.04.2016 înregistrată la Consiliul Judeţean Tulcea sub nr. x/13.04.2016 şi menţinută prin adresa a cărui anulare o solicită prin prezenta cerere.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa 27 aprilie 2017, Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a dispus următoarele măsuri:

- a respins excepţia lipsei de obiect a cererii privind suspendarea executării măsurii dispuse prin Notificarea nr. x/08.04.2016, ca nefondată;

- a admis acţiunea formulată de către reclamantul Judeţul Tulcea - prin Consiliul Judeţean Tulcea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale;

- a dispus suspendarea executării măsurii dispuse prin Notificarea nr. x/08.04.2016 până la soluţionarea definitivă a prezentei cauze;

- a anulat Adresa nr. x/18.08.2016 şi Notificarea nr. x/08.04.2016 emise de Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar Pentru Promovarea Societăţii Informaţionale.

3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs de pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, pe cale de consecinţă, respingerea acţiunii.

In drept au fost invocate dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

Curtea de apel a apreciat eronat că "prin reluarea aceloraşi aspecte în discuţie, în etapa verificării cererilor de rambursare şi stabilirea unor aspecte contrare actului iniţiat se aduce atingere principiului securităţii juridice", motiv pentru care a considerat că se impune anularea Adresei MCSl OIPSI nr. 6175/18.08.2016 şi a Notificării MCSl OIPSI nr. 3513/08.04.2016.

În opinia recurentei, dacă instanţa de fond s-ar fi aplecat cu atenţie asupra întregului material probator avut la dosarul cauzei ar fi observat faptul că, atât din conţinutul notificării şi adresei, cât mai ales din cuprinsul listei de verificare integrale a procedurii de atribuire MCSI OIPSI nr. 3263/31.03.2016 care a stat la baza emiterii lor, rezultă fără niciun dubiu faptul că măsura administrativă a fost luată din alte considerente decât cele analizate în cuprinsul Raportului de control nr. x/26.11.2015

Mai mult decât atât, abaterile sesizate la momentul verificării întregii proceduri de achiziţie, altele decât cele analizate în raport, au fost constatate şi în cuprinsul listei de verificare a achiziţiei întocmite de către Autoritatea de Management - cu denumirea de atunci Ministerul Fondurilor Europene - nr. 34828/26.04.2016. document aflat de asemenea la dosarul cauzei.

Spre deosebire de Raportul nr. x/26.11.2015 care a avut ca punct de plecare verificarea exclusivă a celor 5 puncte indicate în Sesizarea nr. 7447/08.05.2015, listele de verificare întocmite la nivelul Organismului Intermediar şi Autorităţii de Management au vizat întreaga procedură de achiziţie, fiind vorba de o verificare mult mai amplă decât cea efectuată la momentul întocmirii raportului.

De asemenea, tot în mod eronat instanţa de fond reţine că "aceste aspecte au fost deja analizate de acelaşi organ de control". în realitate, e vorba de compartimente de control diferite, cu atribuţii de control diferite şi obiective diferite, raportul fiind întocmit de cei de la compartimentul "Control", iar lista de verificare, notificarea şi adresa de cei de la compartimentul "Achiziţii".

Dintr-o analiză comparativă a actelor de control rezultă fără niciun dubiu că verificările nu s-au suprapus.

Astfel, recurentul a arătat că urmare a analizării documentelor prezentate de ofertant, se constată următoarele:

- recomandările prezentate au fost emise de primării de pe raza Judeţului Argeş, în speţă Primăria Comunei Leordeni, Primăria Comunei Dobreşti, Primăria Comunei Călineşti, şi nu de către Consiliul Judeţean Argeş, partenerul specificat în contractul de parteneriat public - privat; Prin Fişa de date, autoritatea contractantă Judeţul Tulcea a solicitat ca "buna derulare a contractelor similare să se confirme prin copii ale proceselor-verbale de recepţie semnate de beneficiari sau alte documente echivalente însuşite de beneficiari".

- numărul de înregistrare al recomandărilor prezentate de ofertant este ulterior datei de depunere a ofertelor.

- recomandările depuse au aplicată menţiunea "Confidenţial" şi nu permit vizualizarea integrală a textului; referitor la Recomandarea nr. 2875 din data de 02.09.2014, se constată faptul că ofertantul a depus o copie în care numele şi poziţia persoanei care şi-a însuşit documentul au fost şterse sau acoperite, în aşa fel încât nu pot fi citite; conform Fişei de date a achiziţiei, cap. III.2.3 a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, în acest sens, buna derulare a contractelor similare trebuie confirmata prin copii (certificate conform cu originalul de către reprezentanţii legaţi ai ofertanţilor) ale proceselor-verbale de recepţie semnate de beneficiari sau alte documente echivalente Însuşite de beneficiari, sau prin recomandări emise de beneficiarii contractelor respective.

Având în vedere faptul că informaţiile privitoare la semnatarul documentului nu sunt prezentate lizibil de către ofertant, nu se poate confirma dovedirea cerinţei referitoare la însuşirea de către Beneficiar a documentelor prezentate, aşa cum se solicita în cadrul Fişei de date;

- facturile prezentate de ofertant în cadrul răspunsului la solicitarea de clarificare pentru terţul susţinător S.C. A. S.R.L. în vederea dovedirii îndeplinirii experienţei similare, este specificat un alt număr de înregistrare şi un alt an al încheierii contractului, decât cel prezentat în cadrul documentelor de calificare din cadrul ofertei asocierii, în speţă ctr. PPP003/15.03.2005. în cadrul documentelor de calificare din cadrul ofertei asocierii, este prezentat contractul de parteneriat public-privat având numerele de înregistrare ale părţilor 10833/18.11.2004 şi 315/19.11.2004 şi menţiunea " noiembrie 2004".

Astfel se constată faptul că ofertantul câştigător, respectiv Asocierea S.C. B. S.R.L., S.C. C. S.R.L., S.C. D. S.R.L. cu subcontractanţi S.C. E. S.R.L. şi S.C. F. S.R.L. şi terţ susţinător S.C. A. S.R.L., nu a confirmat îndeplinirea corespunzătoare a cerinţelor minime de calificare cu privire la capacitatea tehnică solicitată prin documentaţia de atribuire.

In aceste condiţii, consideră recurentul că sunt aplicabile prevederile Hotărârii nr. 519/26.06.2014, partea 1, A) Contracte a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislaţia naţională privind achiziţiile publice pentru care există obligaţia publicării In Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, 2. EVALUAREA OFERTELOR 1. Modificarea criteriilor de selecţie după deschiderea ofertelor, determinând o selectarea incorectă a unui participant, respectiv "Criteriile de selecţie au fost modificate în faza de selecţie, ceea ce a determinat acceptarea unui ofertant care nu ar fi fost selectat dacă criteriile de selecţie publicate ar fi fost respectate"- Corecţia financiară/Reducerea procentuală aplicabilă: 25%. Corecţia/Reducerea poate fi redusă la 10%sau 5% în funcţie de gravitate.

Având în vedere art. 4 din Ordonanţa de urgenţă nr. 47 din 26 iunie 2014: în cazul în care, pentru aceeaşi procedura de achiziţie sau pentru acelaşi contract, se constată mai multe nereguli, ratele de corecţie financiară nu se cumulează, fiind aplicabilă exclusiv rata cea mai mare a corecţiei financiare, se va aplica o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de furnizare cu nr. x din data de 04.12.2014, încheiat de autoritatea - contractantă cu Asocierea S.C. B. S.R.L., S.C. C. S.R.L., S.C. D. S.R.L. cu subcontractanţi S.C. E. S.R.L. şi S.C. F. S.R.L. şi terţ susţinător S.C. A. S.R.L."

De altfel, potrivit atribuţiilor conferite de O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene, echipa de control de la compartimentul "Achiziţii" nu este ţinută de nicio constatare făcută anterior de către alte organisme cu atribuţii de control. Contrar susţinerilor instanţei de fond, prevederile art. 7 din actul normativ menţionat sunt foarte clare: "în situaţia în care, în urma verificărilor administrative şi/sau la faţa locului, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene consideră necesare investigaţii suplimentare pentru a stabili eligibilitatea cheltuielilor care i-au fost solicitate la rambursare/plată de către un beneficiar, aceasta are dreptul. înainte de rambursarea/plata sumelor către beneficiar, să se adreseze pentru realizarea acestor investigaţii structurilor de control prevăzute la art. 20 alin. (1), alin. (2) lit. b) şi alin. (4)."

Recurenta învederează faptul că prin Raportul de control nr. x/11.11.2015 nu s-a aplicat corecţia de 25 % ci s-au făcut recomandări spre a fi implementate ulterior.

În concluzie, susţine că, în mod temeinic şi legal, ca urmare a stabilirii unei corecţii financiare de 25% prin lista de verificare integrală a procedurii de atribuire MCSI OIPSI nr. 3263/31.03.2016, a fost emisă Notificarea nr. x/08.04.2016 prin care beneficiarul era informat asupra corecţiei aplicate. Acesta avea posibilitatea de a-şi ajusta cererea de rambursare în mod corespunzător şi de a primi imediat 75% din finanţare, fie a contesta măsura corecţiei.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 11.10.2017, intimatul-reclamant Judeţul Tulcea prin Consiliul Judeţean Tulcea a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

II. Soluţia şi considerentele instanţei de control judiciar

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârât este nefondat, pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt şi de drept relevante

În fapt, la data de 16.12.2013 s-a încheiat contractul de finanţare nr. x, pentru proiectul "G.-Implementarea la nivelul Judeţului Tulcea a sistemului informatic integrat: Registrul Agricol Electronic", beneficiar fiind Consiliul Judeţean Tulcea.

În cadrul acestui proiect a fost încheiat contractul de servicii nr. x/04.12.2014 încheiat în urma achiziţiei pentru Infrastructura hardware şi software şi organizarea de cursuri de instruire în cadrul proiectului.

În cauză s-a întocmit Raportul de control înregistrat sub nr. x/11.11.2015 privind acest contract de finanţare, în urma verificării, printre altele, a respectării prevederilor comunitare şi naţionale cu privire la acordarea şi utilizarea finanţării nerambursabile din FEDR şi a celor privind achiziţiile publice, respectiv a eligibilităţii cheltuielilor rambursate către beneficiari, în conformitate cu prevederile comunitare şi naţionale cu privire la eligibilitate, a sesizărilor privind suspiciunea de neregulă legate de proiect. S-a concluzionat prin raportul menţionat că proiectul este implementat conform prevederilor contractului de finanţare nr. x/16.12.2013.

Pentru verificarea Sesizării nr. 7447/08.05.2015, în referire la desfăşurarea procedurii de achiziţie publică în urma căreia s-a încheiat contractul nr. x/04.12.2014, a fost întocmit Raportul de control privind contractul nr. x/321/16.12.2013, înregistrat sub nr. x/26.11.2015.

În cadrul acestui raport, s-a reţinut, în urma verificării aspectelor din cadrul etapei de evaluare, că cerinţele de calificare şi selecţie nu favorizează niciun ofertant, nu au caracter restrictiv, nu denaturează artificial concurenţa, caietul de sarcini corespunde proiectului tehnic/studiului de fezabilitate anexat cererii de finanţare a beneficiarului. În urma analizei documentelor de calificare, s-a constatat faptul că ofertantul câştigător, respectiv Asocierea S.C. B. S.R.L. cu S.C. C. şi S.C. D. S.R.L. cu subcontractanţi S.C. E. S.R.L. şi S.C. F. S.R.L. şi terţ susţinător S.C. A. S.R.L. a depus o ofertă acceptabilă, îndeplinind cerinţa de calificare privind experienţa similară.

S-a constatat astfel că nu există motive pentru aplicarea corecţiei financiare de 25% din valoarea eligibilă a contractului nr. x/04.12.2014 încheiat cu Asocierea S.C. B. S.R.L. cu S.C. C. şi S.C. D. S.R.L., întrucât neregulile sesizate nu sunt reale, iar încadrarea acestora din punct de vedere legal este netemeinică.

Prin Notificarea nr. x/08.04.2016 s-a comunicat Consiliului Judeţean aplicarea corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului de achiziţie nr. x/04.12.2014, întrucât în urma verificărilor efectuate asupra achiziţiilor desfăşurate în implementarea proiectului "G.-Implementarea la nivelul judeţului Tulcea a sistemului informatic integrat", s-a constatat că prin introducerea unor cerinţe de calificare referitoare la experienţa similară, la cumulul de certificări solicitate specialiştilor, cât şi la capacitatea tehnică, autoritatea contractantă a restricţionat participarea posibililor ofertanţi la procedură.

Prin Adresa nr. x/18.05.2016, pârâtul a constatat că măsura corecţiei financiare a fost legal aplicată de compartimentul de specialitate, contestaţia administrativă fiind respinsă ca neîntemeiată.

Curtea de Apel Constanţa a admis acţiunea formulată de reclamantă, dispunând anulare Adresei nr. x/18.08.2016 şi a Notificării nr. x/08.04.2016.

Soluţia Curţii de apel este corectă, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispoziţiilor legale la situaţia de fapt.

Cu referire la incidenţa art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine că, în doctrină s-a arătat că hotărârea a fost dată cu aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie nu le-a aplicat în litera sau spiritul lor, fie le-a aplicat greşit.

Pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nu este suficient ca recurentul să facă trimitere, în mod formal, la sediul materiei unde este reglementată problema de drept ce trebuie soluţionată de instanţa de recurs, ci trebuie, totodată, ca motivul invocat să se refere la un viciu de legalitate a hotărârii recurate, nu la un aspect de temeinicie a acesteia.

Recurentul pârât, făcând trimitere la dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., formulează ca singură critică faptul că instanţa de fond a admis întrucât printr-un act raport de control emis anterior actelor administrative atacate, s-ar fi stabilit că nu există motive pentru aplicarea corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului nr. x/04.12.2014.

Contrar susţinerilor recurentului-pârât, Înalta Curte constată că motivele pentru care prima instanţă a admis acţiunea au la bază o analizăa minuţioasă a neregulilor constatate de pârât, iar cu privire la aspectele analizate de către Curtea de apel, pârâtul nu formulează nici un fel de critici, acesta reiterând cu ghilimele doar cele reţinute prin raport.

Astfel, Înalta Curte constată că în mod corect prima instanţă, prin raportare la dispoziţiile art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, aplicabil în raport de data derulării procedurii de achiziţie publică, a stabilit că în mod greşit a apreciat organul de control faptul că cerinţa privind fabricarea plăcii de bază sub aceeaşi marcă cu sistemul de calcul, respectiv ca producătorul soluţiei să facă parte din grupul de lideri în domeniul platformelor de protecţie ar fi excesive, de natură a îngrădi accesul ofertanţilor la procedură.

De asemenea, sunt corecte reţinerile din sentinţa recurată potrivit cărora referitor la recomandările prezentate în dovedirea experienţei similare, în speţă, şi consiliile locale ale unităţilor administrativ-teritoriale din cuprinsul judeţului Argeş, semnatare ale recomandărilor, erau beneficiare ale contractului de parteneriat-public privat încheiat cu Consiliul Judeţean Argeş, iar prezentarea acestora ulterior datei de deschidere a ofertelor s-a datorat solicitării de clarificări nr. 9670/11.09.2014.

În fine, cu privire la facturile prezentate de ofertant ca urmare a solicitării de clarificări în ceea ce îl priveşte pe terţul susţinător S.C. A. S.R.L., corect a reţinut prima instanţă că autoritatea contractantă a precizat că inadvertenţele constatate de echipa de control se datorează menţionării în cuprinsul acestora a actului adiţional la Contractul de parteneriat public-privat încheiat între terţul susţinător şi Consiliul Judeţean Argeş.

Instanţa de control judiciar, fără a nega marja de apreciere a autorităţii competente în activitatea de prevenire, de constatare a neregulilor, de stabilire şi de recuperare a creanţelor bugetare, constată că judecătorul fondului a reţinut corect că situaţia de fapt stabilită pe baza probelor administrate în cauză nu se încadrează în definiţia neregulii.

De altfel, Înalta Curte constată că singura susţinere a recurentului este aceea că au existat două controale şi că verificările nu s-au suprapus, celelalte argumente ale primei instanţe nefiind criticate.

Înalta Curte constată că, deşi corect argumentul recurentului-pârât cu privire la existenţa celor două controale, nu este de natură a conduce la reformarea sentinţei recurate, întrucât instanţa de fond a analizat pe fond neregulile constatate, iar recurentul nu a formulat nici un fel de critici cu privire la aceste aspecte.

Prin urmare, se constată că soluţia pronunţată de prima instanţă reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din acelaşi cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale împotriva sentinţei civile nr. 98/CA din 27 aprilie 2017 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 10 octombrie 2019.