Ineligibility of EU-funded expenditures for supplementary works executed under site directives and regularized after the funding period ended

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, la data de 23 iunie 2017, sub nr. x/2017, reclamanta Societatea Compania de Apă Braşov S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, a solicitat anularea deciziei nr. 30217 din 25.05.2017 emisă în soluţionarea contestaţiei administrative şi a procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/03.04.2017, întocmit cu privire la contractul de lucrări nr. x/02.04.2013 având ca obiect "Extinderea şi reabilitarea conductei de apă potabilă Braşov-Săcele - CL7".

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 147 din 28 septembrie 2017, Curtea de Apel Braşov a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Societatea Compania de Apă Braşov S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. I.2 a declarat recurs reclamanta Societatea Compania de Apă Braşov S.A., întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată, aşa cum a fost formulată.

În expunerea criticilor de nelegalitate arată că instanţa de fond a aplicat greşit dispoziţiile de drept material cuprinse în art. 2 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 759/2007.

Cheltuielile declarate neeligibile sunt conforme normelor anterior indicate deoarece lucrările şi plăţile au fost efectuate anterior datei de 31.12.2015, în perioada de eligibilitate a POS Mediu 2007-2013. Ordinele de plată atestă efectuarea plăţilor înainte de 31.12.2015, în baza măsurătorilor şi dispoziţiilor de şantier, cheltuiala îndeplinind cumulativ condiţiile de eligibilitate prevăzute de art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007.

Instanţa nu a ţinut seama de principalele aspecte invocate de reclamantă în susţinerea eligibilităţii cheltuielilor în sumă de 427.278 RON şi anume: plăţile aferente au fost realizate în perioada de eligibilitate POS Mediu; ordinele de plată au fost transmise în cursul anului 2015; autoritatea pârâtă nu a dat o explicaţie pertinentă pentru aplicarea prevederilor H.G. nr. 759/2007 în raport cu data încheierii actului adiţional nr. x, în loc de data efectuării plăţilor, având în vedere că dispoziţiile contractului prevăd preţuri unitare şi clauze de variaţie ce permit efectuarea plăţilor şi în lipsa încheierii unui act adiţional.

Atât intimata-pârâtă cât şi instanţa s-au raportat exclusiv la data încheierii actului adiţional nr. x, în aprecierea încadrării/neîncadrării plăţilor în perioada de eligibilitate, fără nicio justificare.

De asemenea, instanţa de fond a reţinut că, şi dacă s-ar ţine seama că plăţile s-au efectuat anterior datei de 31.12.2015, aceasta nu ar conferi caracter eligibil cheltuielilor în lipsa unui temei contractual preexistent pentru efectuarea acestor plăţi, respectiv a unui act adiţional, considerând că plăţile făcute în temeiul unor dispoziţii de şantier, neînsuşite în prealabil de beneficiar prin semnarea unui act adiţional, nu pot fi considerate eligibile.

Instanţa de fond, astfel, a aplicat greşit prevederile H.G. nr. 759/2007 care reglementează în mod expres eligibilitatea cheltuielilor în funcţie de data efectuării plăţilor şi a ignorat fără temei existenţa clauzelor de variaţie inserate în contractul de lucrări, clauze a căror aplicare permitea efectuarea plăţilor şi fără încheierea unui act adiţional.

Instanţa nu a remarcat nemotivarea actelor contestate, respectiv lipsa de consistenţă a argumentelor autorităţii pârâte şi a reţinut eronat că plăţile făcute în temeiul dispoziţiilor de şantier neînsuşite în prealabil de beneficiar prin semnarea unui act adiţional nu pot fi considerate eligibile.

Contractul de lucrări CL 7 (FIDIC Roşu) încheiat de recurenta-reclamantă cu A. S.A. cuprinde clauze care permit efectuarea de plăţi de către beneficiar fără semnarea în prealabil a unui act adiţional întrucât: reglementează preţuri unitare fixe ale diferitelor tipuri de materiale ce urmează a fi utilizate la execuţia lucrărilor, coroborat cu cantităţi estimate de materiale necesare pentru execuţia lucrărilor şi cu "clauze de variaţie", care indică faptul că preţul final ce urmează a fi plătit se determină doar după execuţia lucrărilor, pe baza cantităţilor de materiale efectiv utilizate (după măsurători) pentru execuţia proiectului (în strictă conformitate cu proiectul şi cerinţele iniţiale), costul acestor materiale fiind calculat de inginer pe baza preţurilor unitare fixate în contract.

Or, modificările cantităţilor pentru anumite articole de lucrări au fost conforme clauzelor de variaţie prevăzute în documentaţia de atribuire şi în contractul de lucrări (clauzele 12.1, 12.2, 12.3, 14.1 din contract).

Legalitatea efectuării plăţilor rezultă şi din reglementările legale referitoare la clauzele de variaţie care permit variaţii marginale pozitive sau negative ale cantităţilor/articolelor de lucrări efectiv utilizate, prin comparaţie cu cele iniţial estimate. Sunt citate prevederile Notei cuprinse în capitolul 2 din Ordinul nr. 543/2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management şi organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice.

În fapt, din dispoziţiile de şantier emise pe durata executării contractului CL 7 au rezultat atât depăşiri cât şi diminuări ale cantităţilor estimate pe articole de lucrări. Plăţile declarate neeligibile sunt cele efectuate ca urmare a optimizărilor dispuse prin dispoziţiile de şantier nr. 3/12.06.2014, 4/17.06.2014 şi 6/27.02.2015, din care au rezultat modificări pe cantităţi conforme cu clauzele de variaţie.

Actul adiţional nr. x a fost încheiat pentru actualizarea valorii acceptate de contract. El nu cuprinde lucrări suplimentare, iar plăţile nu au fost făcute în baza lui. Actul adiţional nu a vizat autorizarea efectuării plăţilor, ci aplicarea clauzelor de variaţie prevăzute în contract. Nici prin dispoziţiile de şantier nu s-au introdus lucrări suplimentare, ci s-au corectat traseele conductei de aducţiune, fără ca modificările să poată fi considerate substanţiale.

Instanţa a aplicat greşit şi dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 întrucât în speţă nu există nicio abatere de la legalitate, regularitate sau conformitate, prevederile legale invocate în emiterea procesului-verbal de nereguli nefiind încălcate de către beneficiara finanţării, conform argumentaţiei anterior prezentate.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În motivare a arătat că instanţa de fond a stabilit cu aplicarea corectă a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 759/2007 că plăţile efectuate în anul 2015, în baza actului adiţional nr. x/12.02.2016, reprezintă cheltuieli neeligibile.

Susţinerile recurentei referitoare la optimizarea anumitor părţi ale lucrării în funcţie de situaţia reală de pe teren nu este de natură a justifica efectuarea plăţilor în baza dispoziţiilor de şantier, în condiţiile în care aspectele reţinute prin acestea nu au fost însuşite de beneficiar prin încheierea unui act adiţional.

Împrejurarea că lucrările şi plăţile care fac obiectul actului adiţional au fost efectuate anterior încheierii acestuia şi, respectiv, anterior datei de 31.12.2015 nu conferă caracter eligibil cheltuielilor, ci dimpotrivă subliniază că acestea au fost făcute în lipsa unui temei. Tocmai încheierea acestui act adiţional ulterior confirmă constatările organului de control.

Potrivit art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95, orice abatere de la legalitate, regularitate sau conformitate atrage după sine retragerea avantajului obţinut nejustificat.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia din 29 noiembrie 2018 a fost fixat termen de judecată pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică, la data de 3 iunie 2020, cu citarea părţilor, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

6. Aspecte procesuale

La termenul de judecată din 3 iunie 2020, Înalta Curte, luând act de transmisiunea calităţii procesuale care a operat în cauză, în temeiul art. 4 alin. (1) din H.G. nr. 52/2018 şi O.U.G. nr. 1/2018, a dispus înlocuirea în citativ a intimatului-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene cu Ministerul Fondurilor Europene.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând recursul prin prisma criticilor invocate, Înalta Curte îl constată nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Criticile formulate de recurenta-reclamantă se circumscriu cazului de nelegalitate a hotărârii pronunţate în fond prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. - greşita aplicare a normelor de drept substanţial.

Instanţa de fond a respins cererea reclamantei de anulare a procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/2017 şi a deciziei dată în soluţionarea contestaţiei administrative, reţinând că s-a stabilit în mod corect neeligibilitatea cheltuielilor făcute în baza dispoziţiilor de şantier nr. 3/12.06.2014, 4/17.06.2014 şi 6/27.02.2015, raportat la dispoziţiile H.G. nr. 759/2007 şi ale Ordinului nr. 1415/3399/2008 privind aprobarea Listei cheltuielilor eligibile pentru proiectele finanţate în cadrul POS Mediu 2007-2013. Argumentul considerat hotărâtor în sensul corectei stabiliri a neeligibilităţii cheltuielilor a fost acela al încheierii actului adiţional nr. x/2016, care confirmă dispoziţiile de şantier anterior amintite, după expirarea perioadei de eligibilitate, respectiv lipsa temeiului contractual pentru plăţile aferente lucrărilor executate suplimentar în baza dispoziţiilor de şantier.

Criticile recurentei susţin greşita aplicare a art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007, cât priveşte stabilirea neeligibilităţii cheltuielilor şi, pe cale de consecinţă, greşita aplicare a art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care defineşte neregula.

Potrivit art. 2 din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale,

(1) Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 şi art. 5 alin. (2):

a) să fie efectiv plătită de către beneficiar, între 1 ianuarie 2007 şi 31 decembrie 2015, dacă autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru şi în numele acesteia, nu decide altfel prin contractul de finanţare/decizia/ordinul de finanţare;

b) să fie însoţită de facturi, în conformitate cu prevederile legislaţiei naţionale, sau de alte documente contabile cu valoare probatorie, echivalentă facturilor, pe baza cărora cheltuielile să poată fi auditate şi identificate;

c) să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanţare sau ale contractului de finanţare, încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru şi în numele acesteia, pentru aprobarea operaţiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) şi art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006;

d) să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare.

Autoritatea pârâtă a subliniat încheierea actului aditional nr. 8/2016 în afara perioadei de eligibilitate pentru POS Mediu 2007-2013, arătând că sumele corespunzătoare plăţilor efectuate pentru cantităţile suplimentare aferente acestui act additional nu sunt eligibile.

Recurenta afirmă că îndeplinirea condiţiilor de eligibilitate nu trebuie raportată la data încheierii actului adiţional şi nici la neîncheierea actului adiţional anterior emiterii dispoziţiilor de şantier, dat fiind specificul contractului. Contractul de lucrări, de tip FIDIC Roşu, cuprinde preţuri unitare fixe ale diferitelor tipuri de materiale ce urmează a fi utilizate la execuţia lucrărilor, cantităţi estimate de materiale pentru execuţia lucrărilor, pe baza proiectului iniţial şi a investigaţiilor tehnice aferente, precum şi clauze de variaţie (a se vedea clauzele 12.1, 12.2, 12.3 şi 14.1 din contractul de lucrări). Toate acestea, coroborate, permiteau efectuarea plăţilor pe baza dispoziţiilor de şantier, care se raportează tocmai la variaţiile marginale pozitive sau negative ale cantităţilor articolelor de lucrări permise de contract, raportat la ceea ce efectiv s-a utilizat, prin comparaţie cu ceea ce iniţial s-a estimat. Or, aceasta, arată recurenta, nu reprezintă o modificare a contractului şi face să fie nerelevantă data încheierii actului adiţional întrucât eligibilitatea se raportează la data efectuării plăţilor (plăţi care au avut loc în perioada iulie- noiembrie 2015, sub incidenţa POS Mediu 2007-2013).

Prin urmare, este hotărâtor pentru soluţionarea recursului a se lămuri dacă cheltuielile declarate neeligibile sunt aferente unor lucrări care extind aria de acoperire a contractului, nefiind incluse initial în proiect sau sunt aferente aplicării clauzelor de variaţie prevăzute în contract. Astfel, dacă a avut loc o modificare a proiectului sau a cerinţelor iniţiale, neeligibilitatea cheltuielilor rezultă din aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007, cheltuiala nefiind conformă cu prevederile contractului de finanţare (cu luarea în considerare a încheierii actului adiţional modificator în afara perioadei de eligibilitate), iar dacă plăţile s-au făcut în aplicarea clauzelor de variaţie din contractul de lucrări, nu ar exista o neregulă, plăţile cu pricina întemeindu-se pe clauzele contractului iniţial.

Or, aşa cum rezultă din procesul-verbal de constatare a neregulilor, care trimite la nota justificativă nr. x/11.02.2016 (aferentă Ordinului de modificare nr. 2/2.05.2016, ce a stat la baza încheierii actului adiţional nr. x/2016) precum şi la dispoziţiile de şantier nr. 3/12.06.2014, 4/17.06.2014 şi 6/27.02.2015, modificarea cantităţilor de lucrări a devenit necesară în urma modificării traseului conductelor pe anumite tronsoane.

Reiese, astfel, că respectivele cheltuieli declarate neeligibile nu rezultă din măsurători referitoare la cantităţi exacte de materiale/articole de lucrări utilizate în timpul execuţiei contractului, conform proiectului şi cerinţelor iniţiale, adică nu sunt variaţii marginale ale cantităţilor/articolelor de lucrări efectiv utilizate prin comparaţie cu cele estimate iniţial, ci rezultă din lucrări suplimentare executate, care au avut ca obiectiv corectarea traseelor conductei de aducţiune, corectare impusă de situaţia din teren.

Drept urmare, susţinerile recurentei-reclamante referitoare la inexistenţa neregulii sunt nefondate, ele fiind contrazise dealtfel, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, de însăşi încheierea actului adiţional nr. x/2016 la contractul de lucrări.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste motive, în temeiul art. 496 C. proc. civ., constatând că nu este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Dată

Tip

Sursă

20/12/2016

Cerere de chemare în judecată

B. SRL

12/04/2017

Cerere

Reclamant - S.C. B. SRL

21/12/2017

Cerere de recurs

Pârât - ANAF-DIRECŢIA GENERALĂ REGIONALĂ A FINANŢELOR PUBLICE CRAIOVA

09/02/2018

Motive de recurs

Recurent - DIRECŢIA GENERALĂ REGIONALĂ A FINANŢELOR PUBLICE CRAIOVA

16/04/2018

Întâmpinare

Intimat - S.C. B. SRL

10/05/2018

Întâmpinare

Intimat - S.C. B. SRL

Respinge recursul declarat de reclamanta Societatea Compania de Apă Braşov S.A. împotriva sentinţei civile nr. 147 din data de 28 septembrie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23 septembrie 2020.