Public procurement qualification restrictions and proportional justification of minimum technical requirements

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca efect al declinării de către Tribunalul Bucureşti, reclamanta Agenţia de Administrare a Reţelei Naţionale de Informatică pentru Educaţie şi Cercetare a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale - Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane, solicitând instanţei ca prin hotărârea pe care o va pronunţa să dispună: anularea Deciziei nr. 1101 din 3.06.2014 de soluţionare a contestaţiei administrative; anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. x/31.03.2014; obligarea pârâtului la restituirea sumei de 1.298,00 RON, achitată în baza notei de constatare nereguli contestată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 2950 din 10 octombrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, s-a respins contestaţia formulată de reclamanta Agenţia de Administrare a Reţelei Naţionale de Informatică pentru Educaţie şi Cercetare, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale - Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei civile nr. 2950 din 10 octombrie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta Agenţia de Administrare a Reţelei Naţionale de Informatică pentru Educaţie şi Cercetare.

În motivarea recursului, recurenta - reclamantă a susţinut că, în mod eronat, a reţinut instanţa de fond că nu a fost respectat principiul proporţionalităţii, lipsind justificările pertinente cu privire la cerinţele introduse în documentaţie.

Recurenta a arătat că nu a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de prestare servicii audit şi nu a impus în fişa de date a achiziţiei cerinţe minime de calificare care să contravină principiilor nediscriminării, tratamentului egal şi recunoaşterii reciproce, ci a uzat de un drept al sau conferit de art. 184 din O.U.G. nr. 34/2006, orice operator economic putând să îndeplinească cerinţele solicitate folosindu-se de prevederile art. 185 alin. (2) si 186 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

De asemenea, recurenta a susţinut faptul că documentaţia de atribuire a fost verificată din punct de vedere al legalităţii de A.N.R.M.A.P., instituţie care are obligaţia să verifice conformitatea documentaţiei de atribuire cu prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice.

A mai arătat recurenta că la încheierea unor contracte de prestare de servicii trebuie să se ţină cont de specificul activităţii, tocmai pentru că analizarea documentelor care stau la baza cererilor de rambursare trebuie să îndeplinească anumite criterii de rigurozitate şi exigenţă care să permită şi sa asigure autoritatea contractantă că îşi recuperează toate cheltuielile eligibile efectuate în cadrul proiectului respectiv.

Astfel, orice operator economic interesat putea îndeplini această cerinţă de calificare, lucru care rezultă inclusiv din cele menţionate în Nota de constatare, prin care se face menţiunea că la această procedură au participat 5 operatori economici care au putut prezenta documentele solicitate de autoritatea contractantă.

Recurenta a concluzionat că solicitarea privind experienţa similară sub forma solicitării "operatorilor economici care participă la procedura de achiziţie publică să facă dovada derulării unor contracte finalizate în ultimii 2 ani care să aibă ca obiect servicii de auditare financiară a unor proiecte finanţate din fonduri nerambursabile, dintre care cel puţin 1 să fi avut ca obiect auditarea unor proiecte similare cu cel care face obiectul prezentului caiet de sarcini (proiecte având ca obiect dezvoltarea resurselor umane)" nu este de natură să restricţioneze accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului şi, prin urmare, nu poate fi încadrată în categoria celor prezentate în O.U.G. nr. 66/2011.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Educaţiei Naţionale - Direcţia Organismul Intermediar pentru Programul Capital Uman a formulat întâmpinare, prin care a solicitat, în principal, a se constata nulitatea recursului şi, în subsidiar, respingerea recursului, ca nefondat.

În ceea ce priveşte excepţia nulităţii recursului, pe de o parte, a apreciat intimatul-pârât că recursul a fost încadrat pe motivele prevăzute de art. 304 vechiul C. proc. civ., acestea nemaifiind în prezent aplicabile, iar pe de altă parte, susţinerile recurentei nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

II. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

Preliminar, în ceea ce priveşte excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul-pârât prin întâmpinare, instanţa de control judiciar apreciază că susţinerile recurentei - reclamante se pot încadra în motivul de casare prevăzut de pct. 8 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ., referitor la aplicarea greşită a normelor de drept material, astfel încât va fi respinsă această excepţie.

Examinând cauza şi sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului, precum şi cu dispoziţiile legale incidente pricinii, având în vedere şi susţinerile părţilor, Înalta Curte va respinge recursul declarat în cauză ca nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Instanţa de control judiciar constată că în speţă nu sunt întrunite cerinţele impuse de art. 488 din Noul C. proc. civ., în vederea casării hotărârilor: prima instanţă a reţinut corect situaţia de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză şi a realizat o încadrare juridică adecvată.

Înalta Curte apreciază, astfel, în acord cu instanţa de fond, că echipa de control în mod corect a constatat încălcarea legislaţiei privind achiziţiile publice şi, pe cale de consecinţă, abaterea de la legalitate, regularitate şi conformitate, fiind astfel identificată o neregulă, aşa cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, impunându-se, în acest sens, o corecţie financiară.

În Fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă, în speţă recurenta - reclamantă, a solicitat ca, în cadrul listei principalelor prestări de servicii executate în ultimii 3 ani, "să se regăsească prestări servicii în domeniul fondurilor structurale", precizându-se condiţia ca "ofertantul să prezinte - contracte finalizate în ultimii 2 ani care să aibă ca obiect servicii de auditare financiară a unor proiecte finanţate din fonduri nerambursabile, dintre care cel puţin 1 să fi avut ca obiect auditarea unor proiecte similare cu cel care face obiectul prezentului caiet de sarcini (proiecte având ca obiect dezvoltarea resurselor umane)".

În interpretarea prevederilor art. 2, art. 178 alin. (2), art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 48 alin. (2) din Directiva 18/2004, transpusă în art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă este obligată la promovarea concurenţei între operatorii economici şi la garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici.

Dreptul autorităţii contractante de a stabili, ca şi criteriu de calificare, prezentarea de către ofertanţi a unei liste a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani în domeniul fondurilor structurale este coroborat cu interdicţia statuată la art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a oricărui ofertant.

Exceptarea de la aceste obligaţii instituite prin art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, nederogând însă de la obligaţia asigurării utilizării eficiente a fondurilor publice, este prevăzută la art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit căruia, atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, prin raportare la riscul de neîndeplinire a contractului, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerinţe minime, deoarece alegerea acestei soluţii reprezintă o situaţie de excepţie şi nu o regulă, simpla enumerare a acestor cerinţe neputând fi asimilată unei justificări.

Necontestând dreptul autorităţii contractante de a impune, în situaţii de excepţie, anumite limitări referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, respectiv cerinţele minime de calificare, însă doar sub rezerva îndeplinirii condiţiilor de legalitate ce rezidă din prevederile legale invocate mai sus, se constată lipsa unei note justificative privind stabilirea cerinţelor minime de calificare pentru achiziţia publică de servicii, care să cuprindă detalieri temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii acestei cerinţe minime.

Având în vedere conţinutul cerinţei de calificare şi cu precădere dispoziţia restrictivă de prestare servicii de auditare financiară în cadrul unor proiecte finanţate din fonduri structurale europene, Curtea de apel a apreciat în mod corect, asemenea organelor de control, că autoritatea contractantă a creat posibilitatea de distorsionare a procedurii prin afectarea exigenţelor de nediscriminare şi tratament egal, factori determinanţi pentru asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice.

În raport de obligaţiile asumate prin contract, autoritatea contractantă trebuia să stabilească criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime solicitate, în funcţie de valoarea, natura şi complexitatea contractului care urma a fi atribuit, cu respectarea principiului proporţionalităţii. Solicitarea acestora nu trebuia să conducă sub nicio formă la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Nu poate fi negat dreptul autorităţii contractante de a solicita participanţilor la procedura de atribuire îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, însă acestea trebuie să respecte principiul proporţionalităţii şi să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului.

Înalta Curte constată că nu există nicio justificare rezonabilă pentru care s-a limitat astfel participarea la procedură, din moment ce capacitatea ofertanţilor putea fi evaluată în mod optim şi prin raportare la serviciile similare prestate în cadrul altor proiecte, indiferent de sursa de finanţare, iar nu numai din fonduri structurale.

"Complexitatea şi specificitatea contractului" nu implicau cunoştinţe specifice utilizării fondurilor structurale, iar profesionalismul dorit de autoritatea contractantă putea fi dovedit şi prin alte mijloace de atestare a competenţei, iar nu numai prin deţinerea know-how-ului necesar execuţiei unui contract finanţat din fonduri structurale.

Încurajarea practicii contrare ar constitui o veritabilă frână în accesarea fondurilor structurale, perpetuând înscrierea aceloraşi ofertanţi sau lipsa oricărui agent economic care să îndeplinească condiţiile de eligibilitate în situaţia ipotetică a unei proceduri cu factor de noutate.

Având în vedere aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul formulat de reclamanta Agenţia de Administrare a Reţelei Naţionale de Informatică pentru Educaţie şi Cercetare, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Agenţia de Administrare a Reţelei Naţionale de Informatică pentru Educaţie şi Cercetare împotriva sentinţei civile nr. 2950 din 10 octombrie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 8 octombrie 2019.