Clawback Contribution Notices Upheld as Unchallenged Order Fixing 12.63% Percentage Proves Decisive; Appeal Dismissed

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 21.09.2016, reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, a solicitat anularea Adresei C.N.A.S. nr. x/17.03.2016, reprezentând actul administrativ individual emis de C.N.A.S. in legătura cu notificarea aferenta contribuţiei clawback din trimestrul IV/2015 şi Adresa C.N.A.S. nr. x/28.01.2016 aferentă contribuţiei clawback din trimestrul IV/2015, cu cheltuieli de judecată.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 4024 din 30 octombrie 2017, Curtea de Apel Bucureşti a respins acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu pârâta CASA NAŢIONALĂ DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 4024 din 30 octombrie 2018, reclamanta A. S.A. a formulat recurs, solicitând casarea hotărârii.

Recurenta subliniază că instanţa de fond s-a aflat în eroare cel puţin cu privire la următoarele aspecte pretins contestate sau contestate în cadrul prezentului dosar: procentul P, medicamentul Wilate 450 UI/400UI (având codul CIM W55011001), încălcarea principiului predictibilităţii fiscale.

Referitor la reţinerile instanţei de fond cu privire la procentul P, consideră că în mod greşit instanţa de fond a reţinut că actele contestate în prezentul dosar sunt doar "acte de comunicare" şi că recurenta trebuia să învestească instanţa cu o acţiune în anularea Ordinului nr. 68/28.01.2016 prin care s-a stabilit procentul P.

În fapt, potrivit legii aplicabile, acestea se bucură de o evidentă autonomie, astfel cum prevede O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii ("O.U.G. nr. 77/2011"), stabilirea contribuţiei clawback are la bază mai multe operaţiuni.

În speţa de faţă, în urma analizării datelor transmise de CNAS, recurenta a observat că valorile menţionate în Notificarea pentru Trimestrul IV 2015 erau calculate eronat de CNAS, deoarece calculul nu ţinea cont în niciun fel de dispoziţiile legale aplicabile, valorile conţineau date eronate determinate inclusiv de fraude, precum şi de numeroase raportări eronate, şi, în consecinţă, a contestat Notificarea la CNAS, şi, ulterior, la instanţa competentă, solicitând anularea acestora.

Subliniază, în acest sens, că posibilitatea contestării datelor comunicate (i.e., a notificării şi adresei de răspuns) la CNAS şi, ulterior, la instanţa competentă este expres prevăzută la art. 6 din O.U.G. nr. 77/2011.

Astfel, contrar celor reţinute în sentinţa civilă, legislaţia specială aplicabilă contribuţiei clawback permite în mod expres învestirea instanţei cu o acţiune în anularea datelor comunicate de către CNAS, de unde rezultă în mod implicit că recurenta a acţionat legal şi corect solicitând anularea Notificării si a Adresei de Răspuns. Or, atât timp cât această posibilitate nu este condiţionată de atacarea prealabilă a ordinului de aprobare a Procentului, rezultă că susţinerile instanţei de fond sunt neîntemeiate.

Mai mult, contrar celor reţinute de prima instanţă, natura evidentă de acte administrative a Notificării şi a Adresei de Răspuns rezultă chiar din textul legal prevăzut de Art. 6 alin. (5).

În acest sens, însăşi instanţa de fond recunoaşte ulterior, în cuprinsul sentinţei civile, că art. 6 din O.U.G. nr. 77/2011 este aplicabil şi că "O.U.G. nr. 77/2011 permite debitorului să conteste consumul comunicat".

Aşadar, în opinia recurentei, în condiţiile în care atacarea valorilor comunicate de către CNAS este legală şi totodată necondiţionată, stabilirea de către instanţă a unor condiţii şi restrângeri suplimentare poate echivala cu o îngrădire a accesului la instanţele de judecată (atât în ceea ce priveşte faza fondului, cât şi faza recursului).

Instanţa urmează să aibă în vedere că notificările emise de CNAS pentru stabilirea contribuţiei clawback se bucură de independenţă juridica, pentru că au ca obiect şi ca efect stabilirea, fixarea unor valori, în baza cărora se va calcula contribuţia clawback, în mod individual, pentru fiecare contribuabil. Or, procentul P, aşa cum se prevede şi în O.U.G. nr. 77/2011 este global, se stabileşte prin raportare la consumul total trimestrial (consum care priveşte toţi contribuabilii).

Mai mult, aflata în eroare cu privire la acest aspect, instanţa omite că acest ordin nu i-a fost comunicat la momentul comunicării actelor privind consumul individual, ce au fost contestate în cadrul acestui dosar.

De asemenea, apreciază că argumentarea primei instanţe potrivit căreia "nu se identifică vreo cauza de anulabilitate a notificării litigioase" motivat de faptul că valoarea Procentului din Notificare coincide cu cea aprobată prin Ordinul nr. 68/2016 este una nefondată şi lipsită de cauzalitate.

Dincolo de confuzia evidentă în care se află prima instanţă, menţionează că, în realitate, recurenta nu contestă dreptul statului român de a percepe impozite sau alte contribuţii, ci valoarea excesivă, incorectă şi nelegală a Contribuţiei la care se ajunge din cauza incorectitudinii datelor comunicate, incorectitudine semnalată şi care ar fi trebuit sa fie combătută chiar de către CNAS, sarcina probei legalităţii actului administrativ emis fiind la intimată.

Or nici deţinătorul de B. şi nici A., în calitate de reprezentant legal al acestuia, nu au obligaţia de a plăti o contribuţie care nu este calculată conform legii, obligaţia susţinerii valorilor comunicate, prin documente primare care să dovedească consumul efectiv al acestor produse şi nu doar prin prezentarea de centralizări comunicate pe cale ierarhică, fără nicio verificare a corectitudinii acestora, aparţinând cu siguranţă CNAS.

Se susţine că CNAS nu a reuşit să demonstreze corectitudinea valorilor comunicate, fie şi prin prezentarea prin sondaj a unor documente primare care să susţină aceste valori, sau să dispună intern o verificare, această conduită fiind însuşită, în mod greşit, şi de către prima instanţă de judecată.

Drept urmare, având în vedere prevederile legislaţiei speciale în materia contribuţiei clawback, arată că a procedat legal când a solicitat anularea Notificării şi Adresei de Răspuns, instanţa apreciind în mod greşit şi nefondat cu privire la acest aspect.

Referitor la reţinerile instanţei de fond cu privire incorectitudinea datelor comunicate de CNAS, în special cu privire la medicamentul Wilate 450 UI/400UI (având codul CIM W55011001), reiterează, cu titlu prealabil, că deşi pârâta CNAS a pretins prin Adresa de Răspuns că îi va aduce la cunoştinţă rezultatele verificărilor privind acţiunea de verificare la furnizorii care au raportat consum de medicamente pe codul pentru medicamentul Wilate (cod CIM W55011001) la nivelul T4/2015, CNAS nu a procedat la o astfel de comunicare.

Or, soluţia primei instanţe omite complet faptul că CNAS trebuia să verifice la nivelul caselor de asigurări de sănătate consumul raportat pentru medicamentul Wilate.

Mai mult, susţine că instanţa nu a avut în vedere nici faptul că C. nu a comercializat pe teritoriul României, în perioada de referinţă, acest medicament, motiv pentru care medicamentul Wilate nu poate fi luat în calcul pentru stabilirea contribuţiei de clawback.

Faptul că produsele respective ar fi menţionate în lista denumită lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia, care trebuie depusă la CNAS conform dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, a fost in mod greşit reţinut de către prima instanţa de judecată, întrucât în lista aferenta acestui trimestru, depusa de către recurentă la CNAS prin Adresa nr. x/19.01.2016, acest medicament nu figurează.

Pe de alta parte, şi daca ar fi fost inclus pe aceasta lista, acest lucru nu demonstrează în niciun fel corectitudinea valorilor incluse de CNAS în datele comunicate, cum greşit şi-a însuşit prima instanţa argumentaţia CNAS. În practică, reprezentanţii deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă declară toate medicamentele pe care le-au avut în portofoliu - fiind în sarcina CNAS şi a caselor de asigurări de sănătate din subordine să înregistreze şi să verifice care sunt medicamentele şi Codurile CIM relevante consumate efectiv în fiecare trimestru.

De asemenea, nici validarea şi raportarea medicamentului Wilate în Sistemul Informatic Unic Integrat nu poate reprezenta o probă absolută sau suficientă pentru justificarea raportării unui medicament care nu a fost comercializat pe teritoriul României în Trimestrul IV 2015.

Instanţa de fond a considerat, în mod nefondat şi în lipsa unui probatoriu în acest sens, că intimata CNAS ar fi demonstrat corectitudinea datelor comunicate, însă CNAS nu a fost în măsura să demonstreze corectitudinea consumului medicamentelor C.. Oricum, o corectă verificare a valorilor comunicate de CNAS nu poate avea loc decât prin analiza documentelor justificative primare, începând cu momentul "o" - raportările furnizorilor, pe baza formularelor de raportare şi situaţiilor centralizate, chiar a foilor de condică şi a reţetelor prescrise de către personalul medical - documentele primare unice de justificare a consumului produselor C..

Astfel, contrar celor reţinute de instanţa de fond, diferenţele înregistrate nu se pot justifica prin decalajul dintre momentul vânzării şi momentul decontării medicamentelor din bugetul FNUASS şi Ministerului Sănătăţii. Prin urmare, se confirmă ipoteza erorilor grave de raportare în sistemul de sănătate, ceea ce implică vicierea valorilor comunicate de CNAS prin Notificări, cu atât mai mult cu cât însăşi pârâta a recunoscut în mod expres, în diverse ocazii, că medicamentele contestate au fost incluse din eroare în rapoartele electronice transmise de unităţile spitaliceşti.

Având în vedere ca, în contextul unui litigiu, sarcina probei legalităţii actului administrativ contestat aparţine autorităţii publice, faţă de suspiciunile invocate legate de introducerea anumitor valori în consumul individual, apreciază ca era necesar ca CNAS sa realizeze un control punctual la furnizori şi/sau sa prezinte documente primare contabile care sa susţină întregul consum individual comunicat, deci pentru toate codurile CIM pretins a fi fost consumate in acest trimestru.

Prin urmare, consideră că proba realităţii consumului raportat de către CNAS şi contestat integral, nu a fost făcută, Notificarea fiind nelegală.

Referitor la reţinerile instanţei de fond cu privire la respectarea principiului predictibilităţii si certitudinii sarcinii fiscale, apreciază că, în mod greşit, prima instanţă nu a reţinut că principiul predictibilităţii fiscale - pentru care atât legiuitorul, cu ocazia redactării legii fiscale, cât şi autoritatea Fiscală, cu ocazia punerii în aplicare a respectivei legi pentru stabilirea obligaţiilor fiscale, trebuie să asigure o interpretare uniformă (nepermiţând, astfel, interpretări arbitrare) şi să stabilească cu precizie condiţiile, mijloacele şi sumele ce vor fi plătite de fiecare plătitor al contribuţiei astfel încât acesta din urmă să poată urmări şi înţelege propriile sarcini fiscale, precum şi impactul hotărârilor de afaceri asupra respectivei sarcini - a fost încălcat.

În acest sens, reiterează următoarele:

(i) datele comunicate prevăzute în Notificări depăşesc complet posibilitatea de predicţie a A. şi a C. şi nu ar trebui utilizate pentru calcularea Contribuţiei datorată de A. sau C.. Tocmai în acest sens, raportat la principiile ce guvernează regimul juridic al unei taxe fiscale, proba realităţii si justificarea valorilor consumului raportat de către CNAS, atâta vreme cat aceste valori sunt un dat ce constituie baza de calcul a contribuţiei fiscale, consideră ca trebuie făcuta de către CNAS până la cea mai mica valoare, prin acte contabile primare, nu doar prin centralizări realizate in baza unor declaraţii date pe propria răspundere de către furnizori, în special in contextul contestării sale în cadrul unui litigiu.

(ii) nu exista nicio legătură directă între datele comunicate prevăzute în Notificare, vânzările sau veniturile C. şi Contribuţie; cuantumul Contribuţiei nu depinde numai de vânzările de medicamente realizate de societăţile din cadrul grupului C., ci şi de factori externi, care nu se află sub controlul A. şi/sau al C., iar aceştia nu deţineau nicio informaţie în acest sens.

(iii) datele referitoare la consum comunicate de CNAS în Notificări, care ar trebui folosite în vederea calculării Contribuţiei datorate pentru Trimestrul IV 2016, sunt generate cu ajutorul unui sistem de raportare ce nu este accesibil altor părţi interesate, în afară de CNAS, ceea ce înseamnă că datele comunicate nu pot fi verificate; în acest sens, subliniază că, în practica folosită în trecut cu privire la datele comunicate de CNAS pentru Trimestrul 12012, demonstrează fără nicio îndoială că informaţiile colectate de CNAS pe baza sistemului de raportare şi comunicate de CNAS sunt incorecte şi inexacte; în legătură cu acest aspect, CNAS a recunoscut în mod expres că informaţiile furnizate pentru Trimestrul I 2012 au fost incorecte, deoarece au apărut erori în sistemul de raportare;

(iv) Contribuţia nu ar trebui stabilită prin raportare la date şi informaţii ce nu pot fi verificate, deoarece aceasta ar putea conduce la taxe arbitrare, ceea ce contravine principiului predictibilităţii fiscale prevăzut de Codul fiscal.

Prin urmare, contrar celor reţinute în sentinţa civilă, a fost imposibil pentru A. şi/sau C. să urmărească şi să înţeleagă sarcina fiscală ce le revine în legătură cu Contribuţia datorată pentru Trimestrul IV 2015.

S-a mai menţionat faptul că, în domeniul sarcinilor fiscale, nu se poate discuta la modul general despre posibilitatea cunoaşterii modului în care o contribuţie fiscală urmează a fi calculată. Certitudinea valorii sarcinii fiscale are în vedere faptul că întinderea acestei obligaţii trebuie să constituie o posibilitate certă a fiecărui contribuabil, prin instituire unei proceduri transparente, accesibile, în cadrul căreia contribuabilul să poată realiza verificarea realităţii elementelor în funcţie de care urmează a fi determinată valoarea contribuţiei.

Or, o astfel de certitudine este evident că nu există, atâta vreme cât contribuabilul clawback nu are nicio posibilitate legală de verificare a informaţiilor comunicate de către CNAS şi nici acces la aceste date, nici măcar în cadrul procedurilor judiciare cum se poate constata, chiar pe fondul existenţei unei discrepanţe severe între aceste date şi propriile date financiare referitoare la vânzările realizate.

În plus, faţă de argumentele aduse de Curtea de Apel referitoare la entitatea obligată la plata Contribuţiei, recurenta arată că nu contestă şi nu a contestat niciodată faptul că are obligaţia de a plăti Contribuţia, ci numai cuantumul acesteia vădit prea mare din pricina erorilor de raportare, şi lipsa de transparenţă a sistemului.

Referitor la valoarea comunicată, subliniază, că în mod greşit, prima instanţă a reţinut că "atât preţul de referinţă, cât şi preţul de decontare se stabilesc prin raportare la preţul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar preţul de producător, ci şi adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie şi taxa pe valoare adăugată".

Datele comunicate au fost stabilite în mod greşit de CNAS luând în considerare TVA, adaosurile distribuitorilor angro şi adaosurile farmaciilor. A. şi C. nu pot fi obligaţi să plătească o Contribuţie care se bazează pe sume încasate de terţi, respectiv să plătească pentru cheltuieli suplimentare derivate din adaosurile comerciale ale terţilor distribuitori şi ale farmaciilor, inclusiv din TVA. CNAS ar fi trebuit să comunice valorile privind consumul fără TVA, indicând expres pentru fiecare medicament care era valoarea TVA-ului aplicat.

În aceste condiţii, şi jurisprudenţa Curţii Constituţionale invocată de prima instanţă în sentinţa civilă, apare ca nerelevantă pentru speţa de faţă. În plus, chiar Deciziile CCR nr. 263/2013 şi nr. 344/2013 (invocate de prima instanţă în cadrul sentinţei civile) aduc argumente în sprijinul anulării Notificării, instanţa de contencios constituţional reţinând în cadrul acestora, cu titlu de exemplu, următoarele:

"taxa clawback, respectiv contribuţia rezultată în urma aplicării procentului "p", depinde de valoarea propriilor vânzări şi în funcţie de valoarea vânzărilor totale trimestriale de referinţă". Taxa de clawback a fost calificată de către Curtea Constituţională ca fiind o taxă parafiscală, "reprezentând o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituţiilor/organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea pe această cale, a unor venituri suplimentare"

4. Apărările formulate în cauză

Intimata - pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului şi menţinerea ca temeinică şi legală, a sentinţei pronunţate de instanţa de fond.

În ceea ce priveşte procentul "p" pentru trimestrul IV 2015, învederează faptul că instanţa de fond, în mod corect, a reţinut că modul de calcul al contribuţiei clawback este reglementat în mod expres prin dispoziţiile art. 3 alin. (2) din O.U.G nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014 privind stabilirea unor măsuri financiare în domeniul sănătăţii şi pentru modificarea unor arte normative.

Pentru Trim. IV 2015, metodologia de raportare a fost reglementată prin dispoziţiile Ordinului preşedintelui CNAS nr. 1058/2015 pentru aprobarea metodologiei şi a formatului de raportare lunară de către casele de asigurări de sănătate la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a valorii consumului centralizat de medicamente, conform cărora, casele de asigurări de sănătate au obligaţia validării electronice lunare a valorii consumului de medicamente care include şi TVA, raportat în format electronic în Platforma informatică din asigurările de sănătate de către farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă care utilizează medicamente potrivit prevederilor art. 1 şi 12 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, cu modificările şi completările ulterioare, aprobată prin Legea nr. 184/2015.

În aplicarea prevederilor legale, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a transmis în format electronic, fiecărui deţinător de autorizaţie de punere pe piaţa respectiv reprezentant legal al acestuia, consumul centralizat la nivel, naţional pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau iară contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Pe cale de consecinţă, instanţa de fond, în mod corect, a reţinut că atribuţiile exclusive ale instituţiei intimate sunt acelea de a transmite procentul "p" si consumul centralizat de medicamente, conform art. 3 alin. (3) coroborat cu art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

Referitor la nelegalitatea actelor atacate în raport de încălcarea de către CNAS a principiului predictibilităţii fiscale, învederează faptul că recurenta-reclamantă contestă chiar sistemul de raportare instituit prin O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare şi prin legislaţia derivată, or, aceste aspecte exced controlului instanţei de contencios administrativ şi nu pot fi valorificate ca motive de nelegalitate a notificărilor atacate prin acţiune, în cadrul procesual fixat chiar de către reclamantă, care nu a înţeles sa invoce excepţia de neconstituţionalitate sau de nelegalitate a dispoziţiilor legale criticate.

Existenţa unui sistem netransparent cu privire la modul de calcul al consumul centralizat de medicamente de către CNAS şi, pe cale de consecinţă, furnizarea mai multor informaţii privind calculul acestui consum creează premisele utilizării în mod discreţionar a acestor informaţii de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă a medicamentelor, aspect care ar echivala cu o încălcare a principiului confidenţialităţi informaţiilor furnizate şi totodată ar putea încuraja înţelegerile anticoncurenţiale .

Astfel, transparenţa crescută generată de schimbul de informaţii creşte interdependenţa dintre concurenţi şi reduce intensitatea concurenţei în pieţele oligopolistice, în sensul că aceste informaţii extinse despre piaţă oferă participanţilor posibilitatea să monitorizeze strategiile concurenţilor şi să reacţioneze rapid şi eficient la reacţia altuia.

Sub acest aspect, însăşi Curtea Europeană a arătat că un nivel crescut al transparenţei pe o piaţă deja foarte concentrată nu ar permite concurenţa reziduală (sau efectul surpriză) între participanţii la schimbul de informaţii care ar fi mai puţin expuşi la o eventuală reacţie agresivă a altor concurenţi.

Precizează faptul că la stabilirea contribuţiei trimestriale se are în vedere valoarea consumului total trimestrial de medicamente suportat din bugetul Fondului naţional unic de asigurări de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Mai mult, începând cu trim. III al anului 2013, în vederea transparentizării procesului de calcul a contribuţiei clawback, CNAS a afişat pe site-ul propriu valorile de consum ale medicamentelor prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările şi completările ulterioare, înregistrate în sistemul Informatic Unic Integral, ca urmare a raportărilor canalelor de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) din OVG nr. 77/2011, în speţă farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă.

Recurenta-reclamantă avea posibilitatea de a corobora valoarea procentului "p" transmis acesteia de către CNAS prin Adresa nr. x/28.01.2016 şi valoarea totală de consum afişată pe site-ul CNAS.

A mai precizat că în mod constant Curtea Constituţională a României s-a pronunţat asupra constituţionalităţii prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, nefiind adusă niciun fel de atingere prevederilor Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, astfel cum susţine recurenta-reclamantă, având în vedere că această contribuţie trimestrială a fost introdusă ca un mijloc de suplimentare a veniturilor la bugetul FNUASS, pentru a se asigura accesul neîntrerupt al populaţiei la medicamente şi vizează interesul general public.

Referitor la susţinerile recurentei-reclamante în ceea ce priveşte nelegalitatea actelor atacate în raport de caracterul eronat al datelor comunicate reţinute de instanţa de fond, în special la medicamentul Wilate 450UI/400UI (având codul CIM W5S011001), intimata arată că CNAS comunică valoarea consumului trimestrial centralizat la nivel naţional şi nu valoarea vânzărilor recurentei-reclamante.

Cu privire la susţinerile invocate potrivit cărora contribuţia nu ar trebui stabilită prin raportare la date şi informaţii ce nu pot fi verificate de CNAS, susţine că începând cu trimestrul III 2013, pentru a transparentiza procesul de calcul a contribuţiei clawback, CNAS a afişat pe site-ul propriu, în "secţiunea clawback - subsecţiunea consum medicamente" valorile de consum (cu TVA) ale medicamentelor prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările şi completările ulterioare, înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate, ca urmare a raportărilor canalelor de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările şi completările ulterioare. Centralizarea valorii consumului de medicamente, aferent T4 - 2015, s-a efectuat conform recomandărilor Consiliului Concurenţei, la un nivel de agregare a datelor, respectiv nivel ATC3, care să nu împiedice buna funcţionare a pieţei şi care să nu diminueze disponibilitatea agenţilor economici de a se concura.

Informaţiile publice suni relevante pentru a urmări evoluţia în dinamică a consumului de medicamente suportate din bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi bugetul Ministerului Sănătăţii.

Codul CIM W55011001 se regăseşte în documentul depus de S.C. A. S.A. în calitate de reprezentant legal al deţinătorului de autorizaţie de punere pe piaţă al C. (IP) Limited, Marea Britanie Ia CNAS şi înregistrat cu nr. x/15.10.2014, poziţia 13, în baza dispoziţiilor art. 4 alin. (2) şi alin. (2^1) din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările şi completările ulterioare.

Conform datelor centralizate privind consumul total de medicamente înregistrat corespunzător datelor din platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate, codul CIM W55011001 a fost consumat (eliberat) doar prin canalul de eliberare menţionat la art. 5 alin. (4) lit. a) din O.U.G. nr. 77/2011, caz în care consumul de medicamente aferent T4 - 2015, poate proveni şi din stocurile anterioare fără a fi condiţionat de prezenţa medicamentului în CANAMED la nivelul trimestrului de referinţă.

Astfel, cu adresa CNAS nr. x/17.03.2016, completată cu adresa CNAS nr. x/19.04.2016 instituţia intimată a adus la cunoştinţa recurentei-reclamante rezultatul verificărilor întreprinse de CAS Timiş la furnizorul de servicii medicale care a raportat la nivelul T4 2015 consum de medicamente pentru codul CIM: W55011001, a cărui valoare de consum este contestată nelegal de recurenta-reclamantă. Pe cale de consecinţă, suma de 8.684,42 RON, comunicată reclamantei prin anexa la adresa nr. x/28.01.2016, a fost corect înregistrată în datele de consum şi provine din înregistrări în evidenţa cantitativ - valorică a furnizorului de servicii medicale şi implicit în datele de consum raportate în platforma informatica a asigurărilor sociale de sănătate.

Astfel, valoarea mai sus menţionată provine din facturile de achiziţie scria TM01 nr. 810230/29.08.2014 seria x nr. x/29.08.2014 şi seria x 01 nr. 736751/31.10.2013 emise de A. S.A., în care distribuitorul a menţionat următoarele informaţii: WTLATE 450 U.I./400UI PULB X1FL+ SOLVX1FL, având data expirării luna februarie 2016. În nomenclatorul de medicamente aferent perioadei achiziţiei, produsului cu descrierea mai sus menţionată, îi corespunde codul W55011001.

În concluzie, aplicarea unor procedee de comparaţie de către recurenta-reclamantă cu date estimate şi care exced dispoziţiilor legale, nu pot fi considerate dovezi certe privind valoarea consumului centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Motivele de recurs invocate pot fi încadrate în cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv când au fost interpretate sau aplicate greşit normele de drept material.

Un prim aspect de nelegalitate vizează greşit apreciere a actelor contestate şi care au fost apreciate ca acte de comunicare, cu menţiunea ca trebuia atacat Ordinul nr. 68/28.01.2016 prin care s-a stabilit procentul P.

Aprobarea procentului "p" ce reprezintă o constantă a formulei de calcul pentru stabilirea taxei de clawback, s-a efectuat în temeiul disp. art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, a metodologiei şi a formatului de raportare lunară de către casele de asigurări de sănătate la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a valorii consumului centralizat de medicamente aprobată prin Ordinul preşedintelui CNAS nr. 1058/2015.

Pentru perioada vizată în prezenta cauză, aprobarea procentului P în cuantum de 12,63%, s-a făcut prin Ordinul nr. 68/28.01.2016 emis de Preşedintele Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, cu aplicabilitate pentru toţi deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă, debitori ai contribuţiei instituite de O.U.G. nr. 77/2011.

În aceste condiţii, deşi prin notificarea nr. x/28.01.2016 i s-a adus la cunoştinţă recurentei reclamante o serie de date necesare în vederea stabilirii şi achitării contribuţiei clawback aferente trimestrului IV al anului 2015, printre care informaţii având ca obiect valoarea procentului "p" pentru trimestrul IV 2015 de 12,63%, totuşi se observă că acesta a fost stabilit printr-un act administrativ distinct ce nu a fost contestat.

Recurenta reclamantă susţine că în urma analizării datelor transmise de CNAS, a observat că valorile menţionate în Notificarea pentru Trimestrul IV 2015 erau calculate eronat de CNAS, deoarece calculul nu ţinea cont în niciun fel de dispoziţiile legale aplicabile, valorile conţineau date eronate determinate inclusiv de fraude, precum şi de numeroase raportări eronate, iar prin contestaţia împotriva notificării poate investi instanţa cu acţiune împotriva tuturor datelor comunicate.

Contrar celor susţinute de recurentă, Înalta Curte statuează că procentul P reprezintă o constantă ce intră în formula de calcul a taxei, prin urmarea unor paşi stabiliţi în precedent şi aplicarea unor calcule matematice deductibile din celelalte variabile avute în vedere.

Cum acest procent, aplicabil tuturor debitorilor obligaţiei fiscale, s-a stabilit anterior, printr-un act administrativ distinct, ce nu a fost contestat, în mod legal, nu au fost primite criticile recurentei referitoare la procentul p, cu atât mai mult cu cât nici nu au fost indicate motive de nelegalitate în privinţa modalităţii de calcul a acestui element din formula de calcul.

Instanţa de control judiciar nu contestă afirmaţiile recurentei în privinţa naturii actelor administrative a comunicărilor CNAS, însă contestaţia formulată nu poate privi toate elementele de calcul aşa cum a susţinut aceasta, de vreme ce procentul p nu a fost stabilit prin actul atacat, ci printr-un alt act administrativ distinct. Împrejurarea că Ordinul nr. 68/28.01.2016 nu i-a fost comunicat recurentei, nu este o justificare în sensul argumentelor sale, întrucât natura acestui act îi permitea părţii să îl conteste în condiţii de legalitate potrivit disp. art. 8 din Lg. 554/2004.

A mai susţinut recurenta că în notificarea atacată se face referire la anumite date fără a avea acces la înscrisurile care au stat la baza emiterii acesteia, ceea ce conduce la concluzia netransparenţei sale.

Aceste susţineri nu pot fi primite, întrucât faptul că recurenta nu poate verifica în concret, datele primare pe care intimata le-a folosit la stabilirea procentului "p" şi modalitatea în care s-a ajuns la datele comunicate, reprezintă, în realitate o critică la adresa cadrului legislativ, care nu poate fi pus în discuţie, în prezenta cauză.

Astfel, nu poate fi analizată pe calea unui litigiu în anularea unui act administrativ individual, legalitatea unui sistem normativ de raportare al CNAS, întrucât instanţa de contencios şi-ar depăşi atribuţiile jurisdicţionale, aşa cum corect a reţinut şi instanţa de fond.

Deşi recurenta precizează în mod expres, în recursul său, că nu înţelege să conteste cadrul legislativ, în fapt instanţa observă că prin argumentele invocate se tinde spre înlăturarea de la aplicare a unor texte de lege în vigoare, sub pretextul unei imprecizii sau lacune legislative, ceea ce nu poate fi analizat pe cale judiciară fără încălcarea principiului constituţional al separaţiei puterior în stat.

Este evident că intimata pârâtă, în maniera în care a procedat la comunicarea datelor din notificarea contestată, a procedat întocmai cu dispoziţiile legale ce reglementează stabilirea taxei în sarcina părţii recurente, astfel încât susţinerile de mai sus nu se pot transpune în reale motive de nelegalitate ale actului administrativ, fiind în fapt critici la adresa legislaţiei primare.

Au mai fost criticate reţinerile instanţei de fond cu privire incorectitudinea datelor comunicate de CNAS, în special cu privire la medicamentul Wilate 450 UI/400UI (având codul CIM W55011001)

Verificând susţinerile recurentei, se observă că prima instanţă corect a reţinut că din adresa transmisă de Centrul Medical de Evaluare, Terapie, Educaţie Medicală specifică şi Recuperare pentru Copii şi Tineri "E.", Buziaş, la care se află ataşate fişa de prescripţie a medicamentului, condica de prescripţii şi materiale sanitare, rezultă că acest medicament a fost prescris în perioada de valabilitate.

Recurenta a precizat că C. nu a comercializat pe teritoriul României, în perioada de referinţă, acest medicament, motiv pentru care medicamentul Wilate nu poate fi luat în calcul pentru stabilirea contribuţiei de clawback.

În combaterea acestui argument, prima instanţă, just a reţinut incidenţa în cauză a prevederilor art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011:"(2) Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor prevăzute la art. 1, persoane juridice române, precum şi reprezentanţii legali au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială." [s.n.]. Cum recurenta a depus lista respectivă, aşa cum rezultă din înscrisurile aflate la filele x şi următoarele dosar fond, iar aceste documente indică faptul că se obţineau venituri din comercializarea medicamentuluide mai sus, care a fost inclus pe listă, este evident că nu pot fi primite criticile invocate.

Nu poate fi ignorat nici faptul că potrivit datelor centralizate privind consumul total de medicamente înregistrat corespunzător datelor din platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate, codul CIM W55011001 a fost consumat (eliberat) doar prin canalul de eliberare menţionat Ia art. 5 alin. (4) lit. a) din O.U.G. nr. 77/2011, caz în care consumul de medicamente aferent T4 - 2015, poate proveni şi din stocurile anterioare fără a fi condiţionat de prezenţa medicamentului în CANAMED la nivelul trimestrului de referinţă.

Susţinerile recurentei în sensul că intimata pârâtă nu i-a adus la cunoştinţă rezultatul verificărilor întreprinse cu privire la acest medicament, nu sunt fondate, de vreme ce prin adresa CNAS nr. x/17.03.2016, completată cu adresa CNAS nr. x/19.04.2016 intimata a adus la cunoştinţa recurentei-reclamante rezultatul verificărilor întreprinse de CAS Timiş la furnizorul de servicii medicale care a raportat la nivelul T4 2015 consum de medicamente pentru codul CIM: W55011001.

Pe cale de consecinţă, suma de 8.684,42 RON, comunicată reclamantei prin anexa la adresa nr. x/28.01.2016, a fost corect înregistrată în datele de consum şi provine din înregistrări în evidenţa cantitativ - valorică a furnizorului de servicii medicale şi implicit în datele de consum raportate în platforma informatica a asigurărilor sociale de sănătate, aşa cum rezultă din facturile de achiziţie scria TM01 nr. 810230/29.08.2014 seria x nr. x/29.08.2014 şi seria x 01 nr. 736751/31.10.2013 emise de A. S.A., în care distribuitorul a menţionat următoarele informaţii: WTLATE 450 U.I./400UI PULB X1FL+ SOLVX1FL, având data expirării luna februarie 2016. În nomenclatorul de medicamente aferent perioadei achiziţiei, produsului cu descrierea mai sus menţionata, îi corespunde codul W55011001.

Mai mult, ipoteza avansată de recurentă a erorilor grave de raportare în sistemul de sănătate, nu implică de plano vicierea valorilor comunicate de CNAS prin Notificări, pentru anularea acestor înscrisuri fiind necesară o dovadă suficientă a unei erori care să conducă la nelegalitatea actului, iar nu o simplă suspiciune.

O altă critică invocată în recurs a fost aceea a nerespectării principiului predictibilităţii si certitudinii sarcinii fiscale.

În legătură cu aceste două motive de nelegalitate, Înalta Curte constată că potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 au obligaţia plăţii acestei taxe deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, respectiv producătorii şi importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piaţă medicamentele şi obţin profit din vânzarea acestora.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Se observă că, în realitate recurenta este nemulţumită de modalitatea legislativă de aşezare a taxei în discuţie, aspect ce, cu putere de evidenţă, nu se poate tranşa în faţa instanţelor judecătoreşti, chemate potrivit Constituţiei să aplice legea, iar nu să o modifice.

În acest context, corect au fost reţinute de instanţa de fond, considerentele CCR din deciziile 668/2014, 344 din 24 septembrie 2013 şi 268 din 7 mai 2014, având în vedere că în jurisprudenţa sa constantă Curtea Constituţională a României a statuat că "un stat contractant, mai ales atunci când elaborează şi pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiţia existenţei unui "just echilibru" între cerinţele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului, . . . . . . . . . .iar reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populaţiei la medicamentele cu şi fără contribuţie personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naţionale de sănătate, şi ţinând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuţie sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanţare a sistemului public de sănătate în regim de urgenţă, în vederea asigurării asistenţei medicale a populaţiei... Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor."

Într-un ultim aspect de nelegalitate recurenta susţine că datele comunicate au fost stabilite în mod greşit de CNAS luând în considerare TVA, adaosurile distribuitorilor angro şi adaosurile farmaciilor.

În legătură cu acest motiv de nelegalitate, Înalta Curte constată că potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 au obligaţia plăţii acestei taxe deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, respectiv producătorii şi importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piaţă medicamentele şi obţin profit din vânzarea acestora.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Prin raportare la art. 1 şi art. 5 alin. (4) şi (7) din acelaşi act normativ, noţiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie" se defineşte ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deţinător de APP şi vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unităţile sanitare cu paturi şi centre de dializă care include, adaosuri comerciale şi TVA.

Aşadar, din textele legale citate mai sus, este evident că legiuitorul a stabilit că taxa se raportează la valoarea consumului de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS, iar a accepta poziţia procesuală a recurentei ar însemna ca instanţa de judecată să se substituie legiuitorului şi să statueze altfel decât a fost edictată voinţa acestuia.

În plus, în cauza de faţă, fiind formulate critici cu privire la efectul textului legal incident, eventualul control de "legalitate", implică în principiu şi în principal un control de constituţionalitate, operaţiune ce nu intră însă în competenţa instanţei de judecată, ci a Curţii Constituţionale, în cond. art. 146 lit. d) din Constituţia României revizuită.

Pe de altă parte, trebuie amintit că în mod constant Curtea Constituţională a României s-a pronunţat asupra constituţionalităţii prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, nefiind adusă niciun fel de atingere prevederilor Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, având în vedere că această contribuţie trimestrială a fost introdusă ca un mijloc de suplimentare a veniturilor la bugetul FNUASS, pentru a se asigura accesul neîntrerupt al populaţiei la medicamente şi vizează interesul general public.

Nu în ultimul rând, susţinerile recurentei privind includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor angro şi farmaciilor în valoarea consumului centralizat de medicamente, nu pot fi primite, întrucât sunt în contradicţie cu cele afirmate de Curtea Constituţională în decizia nr. 263/2013, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1,3 şi art. 3A1 alin. (1) - (5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, în sensul respingerii ca inadmisibilă a excepţiei de neconstituţionalitate invocată.

În acest sens, Curtea Constituţională a statuat că "această critică tinde spre modificarea şi completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuţiei clawback să cadă şi în sarcina altor agenţi economici din lanţul de distribuţie a medicamentelor. Or, potrivit dispoziţiilor Curţii, taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituţie, în virtutea cărora "impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege".

Mai mult, prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 76/29.01.2015, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, Curtea Constituţională a statuat că "există două categorii de deţinători ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, şi anume, unii care sunt obligaţi la plata contribuţiei trimestriale şi alţii cărora nu le incumbă această obligaţie legală. Diferenţa dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piaţă de prima categorie se realizează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii. Or, din această perspectivă, contribuţia trimestrială la care sunt obligaţi aceşti deţinători de autorizaţii de punere pe piaţă apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceştia beneficiază de un real avantaj, şi anume, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor având, aşadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri."

2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea 554/2004 se va dispune respingerea recursului ca nefondat, cu consecinţa menţinerii hotărârii recurate ca fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 4024 din 30 octombrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 septembrie 2020.