Illegality of public contract assignment: circumvention of competitive procurement principles via novation of contractor

Asupra cauzei de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bacău sub nr. x/2017, reclamanta Comuna Stăniţa a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene pentru ca prin hotărârea ce se va pronunţa să fie anulată Notificarea nr. x/12.01.2017 emisă de pârât, solicitând totodată suspendarea efectelor acestei notificări până la soluţionarea cauzei.

2. Hotărârea primei instanţe Prin sentinţa nr. 138 din 10 octombrie 2017, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis în parte cererea, în contencios administrativ şi fiscal, formulată de reclamanta Comuna Stăniţa, prin primar A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

A anulat în parte notificarea nr. x/12.01.2017 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, şi anume a anulat această notificare în ceea ce priveşte obligaţia instituită în sarcina Comunei Stăniţa de a restitui pârâtului suma de 50.000 RON plătită în cadrul contractului de finanţare nr. x/17.10.2013. A menţinut celelalte dispoziţii ale actului administrativ.

A respins ca nefondat capătul de cerere privind suspendarea efectelor Notificării nr. x/12.01.2017.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 138 din 10 octombrie 2017 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal au declarat recurs reclamanta Comuna Stăniţa prin primar şi pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei

3.1. Prin cererea de recurs, reclamanta Comuna Stăniţa a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a hotărârii recurate şi în rejudecarea cauzei a solicitat să se dispună suspendarea efectelor Notificării nr. x din 12.01.2017 şi anularea în totalitate a Notificării nr. x din 12.01.2017.

În drept, recurenta-reclamantă a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat.

În susţinerea cererii de recurs, recurenta-reclamantă a dezvoltat următoarele critici:

În ceea ce priveşte cererea de suspendare a efectelor Notificării, instanţa de fond o respinge, cu o motivare destul de sumară, reţinând faptul că nu este îndeplinită cerinţa cazului bine justificat, nefiind identificate elemente care să pună sub semnul îndoielii prezumţia de legalitate.

Această susţinere este contrazisă chiar de motivarea instanţei cu privire la anularea în parte a Notificării, în care se reţine că actul administrativ este motivat eronat, prin indicarea unor texte de lege formale, pentru care nu se poate concluziona o încălcare a prevederilor acestora.

De asemenea se desprinde o motivare a Notificării cu texte de lege care operează retroactiv, aspect care de asemenea înlătură prezumţia de legalitate a actului.

Efectele acestei Notificări constau în blocarea alocării de fonduri din cotele defalcate din impozitul pe venit şi a sumelor defalcate din unele venituri ale bugetului de stat pentru echilibrarea bugetelor locale, cu excepţia plăţilor pentru achitarea drepturilor salariale şi a contribuţiilor aferente atunci când nu pot fi asigurate din venituri proprii, efecte care s-au produs începând cu data de 7.04.2017.

Sumele alocate au fost încasate de către executant, pentru lucrările efectuate, cu girul finanţatorului, care a verificat inclusiv situaţiile de lucrări şi care a dispus plata lor pe baza documentelor justificative, iar ele nu au avut o altă destinaţie şi nu au fost achitate pentru lucrări neexecutate.

Contractele de cesiune au fost verificate de finanţator şi nu au existat obiecţiuni, iar în prezent nici o instanţă nu a constatat nelegalitatea lor.

În urma verificărilor Curţii de Conturi Neamţ, nu s-au înregistrat aspecte de nelegalitate cu privire la cesiunea contractului de lucrări şi nu s-a reţinut ilegalitatea plăţilor către executant.(Procesul-verbal 3510 din 11.11.2015).

Chiar instanţa de fond reţine că la momentul încheierii Contractului de lucrări în anul 2006, cesiunea contractului nu era interzisă prin prevedere expresă conţinută de O.U.G. nr. 34/2006.

Interdicţia ulterioară inserată în O.U.G. nr. 34/2006, în anul 2011, nu poate produce efecte retroactive, contractul rămânând supus prevederilor în vigoare la data semnării, iar posibilitatea de cesiune a fost expres reglementată în contract.

In aceste condiţii, instanţa de fond în mod eronat a reţinut că aparenţa de legalitatea a Notificării nu este pusă sub semnul întrebării, contrar faptului că acest act administrativ nu are o motivare în fapt şi în drept care să-i confere substanţa unui veritabil titlu de creanţă sau titlu executoriu, situaţie în care este îndeplinită condiţia cazului bine justificat.

Consideră că şi condiţia pagubei iminente, este îndeplinită şi rezultă din punerea în executare a actului administrativ, cu consecinţa imediată şi directă a afectării grave a activităţii reclamantei.

Situaţia veniturilor proprii în anul 2017 este una modestă şi a rezultat din prevederile bugetului local pentru anul în curs, iar o perpetuarea a efectelor notificării în timp, blochează desfăşurarea activităţii întregii unităţi administrative-teritoriale.

Veniturile proprii nu acoperă nici măcar sumele necesare pentru asigurarea salariilor.

În aceste condiţii, prin efectul Notificării, de suspendare a alocării de sume de Ia bugetul centralizat, în mod cert se produce o pagubă iminentă.

Paguba iminentă nu trebuie privită strict şi limitat la noţiunea de " prejudiciu material viitor şi previzibil", ci trebuie avută în vedere " perturbarea previzibilă gravă a funcţionării unei autorităţi publice sau a unui serviciu public" pentru că acesta este efectul Notificării.

Lipsa fondurilor conduce la neplata utilităţilor, nefinanţarea serviciilor publice locale şi sistarea derulări investiţiilor.

În ceea ce priveşte anularea Notificării arătă că, prin adresa din 12.01.2017, intitulată NOTIFICARE, pârâta MDRAP, a solicitat restituirea sumei totale de 389.038,82 RON, sumă ce reprezintă finanţare prin Programul Naţional de Dezvoltare Locală pentru investiţia "Modernizare DC 62 Stăniţa-Ghidion".

Instanţa de fond a admis doar în parte cererea şi a anulat Notificarea doar pentru suma de 50.000 RON, plătită în cadrul contractului de finanţare 3280 din 17.10.2013, respingând cererea pentru suma de 339.038,82 RON, motivată în raport de dispoziţiile art. 2041 din O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, articol care interzice cesiunea contractului din luna decembrie 2011.

Astfel s-a considerat că deşi legea nu operează retroactiv, iar contractul este supus legilor în vigoare la data semnării, chestiunea în discuţie nu ţine de executarea contractului ci de modificarea sa, astfel încât modificarea se face cu respectarea legii în vigoare la data la care se produce această operaţiune.

Recurenta precizează că instanţa de judecată este în eroare cu privire la natura juridică a cesiunii contractului.

Se arată astfel că, este adevărat că începând cu data de 9 decembrie 2011 s-a introdus prin Legea 279/2011 art. 2041, care prevede că " într-un contract de achiziţie publică este permisă doar cesiunea creanţelor născute din acel contract, obligaţiile născute rămânând în sarcina părţilor contractante, astfel cum au fost stipulate şi asumate iniţial" însă această prevedere nu poate opera cu caracter retroactiv.

Cesiunea din 2014 s-a produs în baza Contractului x din 2006, contract care la rândul său prevede posibilitatea de cesiune cu acordul achizitorului, clauză neafectată de modificarea ulterioară a legislaţiei.

Textul art. 1 din vechiul C. civ., care rămâne aplicabil ca normă de drept comun, prevede că " legea dispune numai pentru viitor", iar potrivit dispoziţiilor art. 102 din Legea 71/2011 " contractul este supus dispoziţiilor în vigoare la data la care a fost încheiat în tot ceea ce priveşte încheierea, interpretarea, efectele, executarea şi încetarea sa".

Potrivit alin. (2), doar "modificarea" se face cu respectarea tuturor condiţiilor prevăzute de lege în vigoare la data modificării.

În speţă, cesiunea reprezintă o preluarea a tuturor drepturilor şi obligaţiilor din contractul iniţial şi nu presupune vreo modificare substanţială a raportului juridic dintre părţi.

Cesiunea contractului, din punct de vedere juridic, nu reprezintă o modificare a contractului, deoarece nu se modifică absolut nici o clauză a contractului de bază.

Această operaţiune juridică ţine strict de "executarea contractului" şi presupune un transfer de drepturi şi obligaţii către un terţ. Toate operaţiunile esenţiale ale contractului, cum sunt obiect, termene, condiţii sau preţ rămân neschimbate, ele fiind doar preluate de un alt executant.

Ea ar putea reprezenta o modificare a contractului doar dacă, contractul iniţial nu prevedea posibilitatea de cesiune (neinterzisă la momentul semnării).

Instanţa nu a avut în vedere nici Directiva Parlamentului European 2014/24 care la art. 72 alin. (1) lit. d) prevede faptul că "contractele şi acordurile-cadru pot fi modificate fără o nouă procedură de achiziţii, în conformitate cu prezenta directivă, în oricare din următoarele cazuri:

d) atunci când un nou contractant îl înlocuieşte pe cel căruia autoritatea contractantă i-a atribuit iniţial contractul, drept consecinţă:

i. a unei clauze sau opţiuni de revizuire fără echivoc, ii. a preluării poziţiei contractantului inţial ... ca urmare a unor operaţiuni de ... achiziţie, de către un alt operator economic..."

Astfel deşi s-a dovedit că actualul executant S.C. B. S.A. a achiziţionat activele imobilizate ale primului cesionar S.C. C. S.R.L., instanţa nu a luat în calcul situaţia ca atare.

Mai apreciază eronat instanţa că intimata nu a avut cunoştinţă de faptul că s-a realizat o nouă cesiune, deoarece în contractul de finanţare nu se specifică denumirea executantului.

Eroare provine din faptul că instanţa nu observă clauzele contractuale prevăzute la punctul VI din contractul x/7.05.2015 - modalităţi de transfer ale fondurilor -, unde la pct. 2 şi 3 se precizează că alocarea de fonduri se face pe baza solicitării însoţită de documente justificative "centralizator situaţii de lucrări verificate si asumate de executant, diriginte de şantier si beneficiar". Ori este absolut indiscutabil că intimata a avut cunoştinţă de cesiune, deoarece nu putea realiza alocarea fondurilor fără examinarea solicitării şi a situaţiilor de lucrări, de unde rezulta explicit executantul.

Instanţa de fond nu a avut în vedere că în Notificare se face vorbire despre prevederile art. 17 alin. (7) din Ordinul 1851/2013, care vizează utilizarea sumelor transferate cu nerespectarea prevederilor legale sau contractuale, prevedere care nu se poate aplica în situaţia de faţă.

Utilizarea sumelor cu nerespectarea prevederilor legale sau contractuale, ar presupune direcţionarea lor în alte scopuri sau pentru alte obiective de investiţie care nu fac obiectul contractului de finanţare.

Nici contractele de cesiune şi nici contractele de finanţare nu au fost reziliate, anulate sau desfiinţate de instanţa de judecată sau de părţi, astfel încât ele îşi produc în continuare efecte juridice.

Sumele alocate au avut la bază verificări riguroase din partea finanţatorului, au avut la bază aceleaşi contracte de cesiune şi situaţii de lucrări/devize/facturi aferente, care au fost achitate executanţilor, pentru lucrările efectuate la obiectivul de investiţie, şi mai mult decât atât, situaţiile de lucrări au fost verificate de către Camera de Conturi Neamţ care nu a depistat nereguli referitoare la cesiune.

Retragerea sumelor la 3-4 ani după alocare, în condiţiile în care se poate indiscutabil vorbi de "propria culpă" nu poate fi acceptată, atâta timp cât toate documentele au fost puse la dispoziţia finanţatorului pârât şi au făcut obiectul unei verificări riguroase din partea acestuia înaintea virării sumelor efective.

Concluziile controalelor Curţii de Conturi, dimpotrivă au relevanţă deoarece auditorii publici sunt cei care verifică legalitatea angajării, ordonanţării şi lichidării creditelor bugetare şi modul judicios de cheltuire a fondurilor publice.

De asemenea prezintă relevanţă faptul că nu a fost constatată nelegalitatea sau rezilierea contractului de finanţare, deoarece aşa cum am precizat anterior sumele alocate au avut destinaţia pentru care au fost prevăzute.

Consideră că instanţa de fond face o aplicare eronată a normelor legale iar Notificarea în totalitatea ei nu are absolut nici o justificare legală, este formulată la modul generic, cu invocarea unor temeiuri juridice străine de speţă.

3.2. Prin cererea de recurs, pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a sentinţei recurate şi în rejudecarea cauzei a solicitat să se respingă în tot acţiunea formulată de reclamantă.

În drept, recurentul-pârât a dezvoltat critici ce se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat.

În susţinerea cererii de recurs, recurentul-pârât consideră că instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a prevederilor art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, se arată că, potrivit art. 11 din O.U.G. nr. 28/2013, "(1) Beneficiarii răspund de organizarea şi derularea procedurilor de atribuire a contractelor de bunuri/servicii/lucrări, în conformitate cu prevederile legale şi cu obligaţiile din contractele prevăzute la art. 10, precum şi de modul de utilizare a sumelor alocate de la bugetul de stat prin program potrivit destinaţiei pentru care au fost alocate".

Conform art. 101 din acelaşi act normativ, "în cazul în care beneficiarii utilizează sumele transferate cu nerespectarea prevederilor legale sau contractuale, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice notifică beneficiarii cu privire la prevederile încălcate şi solicită restituirea în termen de 30 de zile calendaristice a sumelor decontate necuvenit."

MDRAPFE poate deconta doar lucrări efectuate cu respectarea prevederilor legale şi numai în limitele prevăzute de contractele de finanţare, iar în caz contrar, suportarea cheltuielilor efectuate se va face de către beneficiari.

Urmare a verificării documentelor transmise instituţiei de către UAT Stăniţa, s-a constatat că sumele decontate de către MDRAPFE au fost utilizate pentru acoperirea unor cheltuieli efectuate în baza unor contracte cesionate în mod nelegal, încălcându-se astfel principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data desfăşurării achiziţiei.

În ceea ce priveşte nerespectarea O.U.G. nr. 34/2006 arată că, acest act normativ reprezintă o transpunere în legislaţia naţională a Directivelor nr. 2004/18/CE şi nr. 2004/17/CE, care au înlocuit Directiva 92/50/CEE.

Prin urmare, este necesar a se vedea şi care este opinia Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) cu privire la o astfel de modificare contractuală, constând în înlocuirea cocontractantului iniţial.

Deoarece prin cesiunea drepturilor şi obligaţiilor are loc o înlocuire a cocontractantului iniţial, adică a celui care a fost desemnat în urma unei proceduri de achiziţie publică, consideră că trebuie respectată Hotărârea CJUE nr. C-454/06 Nachrichtenagentur GmbH vs. Austria, în care s-a precizat că:

"Pentru a asigura transparenţa procedurilor şi egalitatea de tratament între ofertanţi, modificările aduse dispoziţiilor unui contract de achiziţii publice în perioada în care îşi produce efectele reprezintă o nouă atribuire a unui contract în sensul Directivei 92/50 dacă prezintă caracteristici diferite în mod substanţial de cele ale contractului iniţial şi, în consecinţă, sunt de natură să demonstreze voinţa părţilor de a renegocia clauzele esenţiale ale acestui contract (a se vedea în acest sens Hotărârea din 5 octombrie 2000, Comisia/Franţa, C-337/98, Rec, p. 1-8377, punctele 44 şi 46).

Modificarea unui contract de achiziţii publice în perioada de valabilitate poate fi considerată substanţială atunci când introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire iniţială, ar fi permis acceptarea altor ofertanţi decât cei admişi iniţial sau ar fi permis selectarea unei alte oferte decât cea reţinută iniţial.

(...) O modificare poate fi de asemenea considerată substanţială atunci când schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea adjudecatarului contractului, într-un mod care nu fusese prevăzut în clauzele contractului iniţial.

(...) în general, înlocuirea cocontractantului căruia autoritatea contractantă îi atribuise iniţial contractul cu unul nou trebuie considerată o schimbare a uneia dintre clauzele esenţiale ale contractului de achiziţii publice respectiv, cu excepţia situaţiei în care această substituire a fost prevăzută în clauzele contractului iniţial, spre exemplu, ca o subcontractare.

(. . . . . . . . . .) Dacă părţile sociale ale D. ar fi cedate unui terţ în perioada contractului în cauză în acţiunea principală, nu ar fi vorba de o reorganizare internă a cocontractantului iniţial, ci de o schimbare efectivă a cocontractantului, fapt care ar constitui în principiu o modificare a unei clauze esenţiale a contractului. O astfel de împrejurare ar putea constitui o nouă atribuire a unui contract de achiziţii în sensul Directivei 92/50".

Pe cale de consecinţă, conform celor de mai sus, înlocuirea cu un terţ a persoanei juridice cu care s-a încheiat contractul de achiziţie publică, se consideră o modificare a unei clauze esenţiale a contractului de achiziţie publică şi se impune efectuarea unei noi proceduri de achiziţie publică.

Singurele excepţii sunt cele privind subcontractarea (dacă a fost prevăzută de la început), în cazul reorganizării cocontractantului iniţial sau schimbarea acţionariatului acestuia. Orice altă înlocuire a acestuia cu un terţ, pune în discuţie valabilitatea contractului de achiziţie publică şi impune o nouă procedură de achiziţie publică.

Faptul că o interdicţie nu este prevăzută expres într-o lege nu înseamnă că aceasta nu există.

Principiile prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 trebuie respectate atât la atribuire, cât şi pe tot parcursul executării contractului de achiziţie publică. Mai mult, aceste principii erau în vigoare atât la data atribuirii contractului de lucrări, cât şi la datele cesionării acestuia (prin cele două contracte de cesiune).

Această interpretare este dată nu numai de CJUE, ci şi de fostul ANRMAP. în Manualul operaţional (publicat în 2009) pentru atribuirea contractelor de achiziţii publice întocmit de ANRMAP este menţionat că "Novaţia şi/sau cesiunea de obligaţii nu este permisă în contractul de achiziţie publică (...) Cesiunea drepturilor reprezentând sume de încasat este permisă ".

Această interpretare a fost confirmată de către ANRMAP şi prin adrese ulterioare, respectiv adresa nr. x/2011, potrivit căreia: "pe cale de consecinţă, considerăm că transmiterea de către ofertantul care a devenit, în condiţiile legii, parte într-un contract de achiziţie publică, unui operator economic care are calitatea de terţ faţă de contractul respectiv a drepturilor şi obligaţiilor izvorâte dintr-un astfel de contract, este de natură să creeze premisele eludării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006."

Faptul că în contractul de Lucrări s-a inserat o clauză care permite cesiunea, nu înseamnă în mod automat că acest demers este unul Legal.

Într-adevăr, contractul este legea părţilor, dar acesta trebuie să fie încheiat, în primul rând, cu respectarea normelor legale în vigoare, respectiv, fiecare clauză a contractului trebuie să fie în concordanţă cu prevederile normativelor legale în materia achiziţiilor publice.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 25 ianuarie 2018, intimata-reclamantă Comuna Stăniţa a solicitat respingerea recursului formulat de recurentul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei, ca nefondat.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 07 februarie 2018, intimatul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei a solicitat respingerea recursului formulat de recurenta-reclamantă Comuna Stăniţa, ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia din 22 noiembrie 2018, instanţa constatând că nu mai subzistă motivele care să determine fixarea termenului de judecată pentru examinarea în camera de consiliu a raportului privind admisibilitatea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal a stabilit termen de judecată pe fond a recursului la data de 03 noiembrie 2020.

Prin încheierea din 17 aprilie 2019, instanţa, din oficiu a preschimbat termenul de judecată stabilit iniţial prin rezoluţia din 22 noiembrie 2018 şi a stabilit un nou termen de judecată la data de 08 septembrie 2020.

II. Soluţia instanţei de recurs

II. 1 Aspecte de fapt şi de drept relevante

În ceea ce priveşte recursul formulat de reclamanta Comuna Stăniţa, se constată că, cu referire la criticile vizând suspendarea executării Notificării x/12.01.2017, în aceste limite, recursul a rămas fără obiect în condiţiile în care, la acelaşi termen de judecată s-a rămas în pronunţare şi asupra recursului declarat împotriva soluţiei dată pe fondul cauzei.

Cu referire la fondul cauzei, Înalta Curte consideră că, ambele recurente aduc critici care sunt subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. şi vizează încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, situaţie în care, aceste critici vor fi analizate împreună.

Se reţine astfel că, prin sentinţa civilă nr. 138/10.10.2017 pronunţată de Curtea de Apel Bacău în dosarul nr. x/2017, instanţa de fond a admis, în parte, acţiunea formulată de către UAT Comuna Stăniţa în sensul că a dispus anularea, în parte, a Notificării nr. x/04.02.2016, în ceea ce priveşte obligaţia instituită în sarcina UAT Comuna Stăniţa de a restitui MDRAPFE suma de 50.000 RON plătită în cadrul contractului de finanţare nr. x/17.10.2013.

Totodată, a menţinut celelalte dispoziţii ale notificării şi a respins cererea intimatei-reclamante de suspendare a efectelor acestui act administrativ.

În speţă, în considerentele hotărârii recurate, instanţa de fond a apreciat că, până la momentul modificării O.U.G. nr. 34/20006 prin Legea nr. 279/07.12.2011, care a introdus un nou articol în ordonanţa de urgenţă, respectiv art. 2041, nu se poate reţine o încălcare a legislaţiei achiziţiilor publice prin încheierea unui contract de cesiune, deoarece până la acel moment nu exista un text legal care să împiedice o asemenea cesiune.

Astfel, la pronunţarea sentinţei civile nr. 138/10.10.2017, instanţa de fond a avut în vedere faptul că primul contract de cesiune (nr. x/20.10.2009) a fost încheiat înainte de introducerea art. 2041 în O.U.G. nr. 34/2006, în timp ce, celui de al doilea contract de cesiune (nr. x/09.04.2014) încheiat după modificarea ordonanţei de urgenţă, îi sunt incidente prevederile acestui text legal care prevede că, într-un contract de achiziţie publică este permisă doar cesiunea creanţelor născute din acel contract, obligaţiile născute rămânând în sarcina părţilor contractante, astfel cum au fost stipulate şi asumate iniţial.

Astfel, pentru realizarea obiectivului de investiţii "Modernizare DC 62 Stăniţa - Ghidion km 0+790-7+000", UAT Comuna Stăniţa a încheiat în anul 2006 contractul de execuţie lucrări nr. x/20.11.2006 cu S.C. E. S.R.L.. Ulterior, în anul 2009, S.C. E. S.A. a încheiat cu S.C. C. S.R.L. contractul de cesiune nr. x/20.10.2009, prin care a cedat drepturile şi obligaţiile prevăzute în contractul de execuţie lucrări.

De asemenea, prin contractul de cesiune nr. x/09.04.2014, S.C. E. S.R.L. a cedat drepturile şi obligaţiile prevăzute în contractul de execuţie lucrări nr. x/20.11.2006 către S.C. B. S.A., iar UAT Comuna Stăniţa a avizat ambele contracte de cesiune.

În justificarea notificării nr. x/12.01.2017, M.D.R.A.P.F.E., în calitate de coordonator al Programului Naţional de Dezvoltare locală, a motivat că se impune retragerea sprijinului acordat, fiind neeligibilă cheltuiala de 389.038,82 RON, pentru încălcarea prevederilor art. 2 alin. (2), respectiv ale art. 2041 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi pentru încălcarea clauzelor contractuale de la art. VIII alin. (1), alin. (2), lit. b) din contractul de finanţare nr. x/17.10.2013, art. VIII alin. (1), alin. (2) lit. a) din contractul de finanţare nr. x/07.05.2014.

Suma în valoare de 389.038,82 RON reprezintă suma alocată UAT Comuna Stăniţa pentru realizarea investiţiei pentru care s-a aprobat finanţarea în perioada 2013-2014, respectiv 50.000,00 RON decontată în anul 2013 şi 339.038,82 RON decontată în anul 2014.

Contrar soluţiei pronunţate de prima instanţă, se reţine în calea controlului judiciar că sunt legale în integralitatea lor actele administrative contestate în cauză, fiind, într-adevăr, încălcată legislaţia naţională şi la momentul încheierii contractului de cesiune având ca obiect cedarea Contractului de execuţie lucrări nr. x/20.11.2006, respectiv, contractul de cesiune nr. x/20.10.2009, încheiat de S.C. E. S.A. cu S.C. C. S.R.L..

Încheind acest contract, câştigătorul procedurii de achiziţie a transmis către un terţ faţă de această procedură toate drepturile şi obligaţiile prevăzute în contractul ce a format obiectul licitaţiei publice, iar beneficiarul achiziţiei, exprimându-şi acordul faţă de cesiunea intervenită, a eludat, în acest fel, procedura de achiziţie publică ce trebuia să se desfăşoare în condiţii de competiţie între operatorii economici şi cu respectarea principiilor tratamentului egal, nediscriminării şi transparenţei.

De altfel, recurentul-pârât a identificat corect temeiurile de drept care au fost încălcate de către beneficiarul finanţării, arătând că autoritatea contractantă (U.A.T. comuna Stăniţa), manifestându-şi acordul la încheierea unui contract ce contravenea prevederilor din convenţiile de finanţare, şi-a asumat, prin nerespectarea obligaţiei de a organiza şi derula procedurile de atribuire a contractelor de bunuri/servicii/lucrări, în conformitate cu prevederile legale privind achiziţiile publice, riscul declarării neeligibilităţii cheltuielilor efectuate din sumele primite în cadrul programului naţional de dezvoltare locală.

În dezacord cu judecătorul primei instanţe, care a reţinut, ca argument al soluţiei sale, faptul că semnarea contractului de cesiune s-a realizat cu respectarea tuturor condiţiilor prevăzute de legea în vigoare la data modificării contractului iniţial de execuţie de lucrări, Înalta Curte reţine că au fost încălcate fundamental principiile regăsite în art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, anihilând întreaga procedură de achiziţie publică, ale cărei scopuri, prevăzute de art. 2 alin. (1) din acelaşi act normativ, nu au mai putut fi respectate.

Or, derularea unei proceduri competitive între potenţialii ofertanţi, având ca obiectiv alegerea celei mai bune oferte în raport de criterii prestabilite prin caietul de sarcini, nu poate fi deturnată prin desemnarea ulterioară a unui terţ faţă de această procedură, care, fără a prezenta nicio ofertă, devine câştigător al unui contract public de lucrări, în detrimentul tuturor celor care şi-au manifestat interesul pentru a fi desemnaţi câştigători în procedura iniţială organizată de autoritatea contractantă.

Pentru clarificarea chestiunii legate de modificarea substanţială a unui contract de achiziţie prin înlocuirea ofertantului desemnat câştigător cu un terţ faţă de procedură prezintă relevanţă statuările C.J.U.E. reliefate în hotărârea pronunţată în cauza C-454/06, Nachrichtenagetur GmbH vs. Austria, (paragrafele 40, 47):

"În general, înlocuirea cocontractantului căruia autoritatea contractantă îi atribuise iniţial contractul cu unul nou trebuie considerată o schimbare a uneia dintre clauzele esenţiale ale contractului de achiziţii publice respectiv, cu excepţia situaţiei în care această substituire a fost prevăzută în clauzele contractului iniţial, spre exemplu, ca o subcontractare.

Dacă părţile sociale ale D. ar fi cedate unui terţ în perioada contractului în cauză în acţiunea principală, nu ar fi vorba de o reorganizare internă a cocontractantului iniţial, ci de o schimbare efectivă a cocontractantului, fapt care ar constitui în principiu o modificare a unei clauze esenţiale a contractului. O astfel de împrejurare ar putea constitui o nouă atribuire a unui contract de achiziţii în sensul Directivei 92/50."

Altfel spus, subliniază C.J.U.E. că în acea situaţie în care nu este vorba despre o reorganizare internă a cocontractantului, ci are loc un transfer de drepturi şi obligaţii de la cocontractantul iniţial către un terţ, aceasta reprezintă o modificare esenţială a clauzelor contractului de achiziţie publică, fapt ce ar echivala cu o nouă atribuire de contract, conform Directivei C. civ..E. nr. 92/50, ce trebuie derulată cu respectarea principiului nediscriminării între prestatorii de servicii.

Or, este evident că nu poate fi agreat argumentul primei instanţe, prin care a considerat că "nu ar fi relevantă această jurisprudenţă europeană, întrucât directiva interpretată nu ar fi fost transpusă în dreptul intern, iar transpunerea directivelor europene în dreptul intern nu a asigurat o interpretare dincolo de orice dubiu a conţinutului acestora, fiind necesară o intervenţie a legiuitorului român pentru a clarifica sensul actului, clarificare realizată prin Legea nr. 279/2011".

Potrivit unei jurisprudenţe constante a C.J.U.E., instanţa naţională este obligată, în măsura posibilului, să interpreteze dreptul naţional în lumina textului şi a finalităţii directivei în cauză pentru a atinge rezultatul urmărit de aceasta şi, prin urmare, să se conformeze articolului 288 ultimul paragraf T.F.U.E., această obligaţie fiind subsumată cerinţei de respectare a principiului interpretării conforme, pentru a conferi efect directivelor, fie că au fost corect transpuse, au fost insuficient transpuse sau nu au fost transpuse.

Contrar celor reţinute de prima instanţă, Înalta Curte observă că, prin O.U.G. nr. 34/2006 au fost transpuse în legislaţia naţională Directiva nr. 2004/18/C.E. privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare şi de servicii şi Directiva nr. 2004/17/C.E. privind coordonarea procedurilor de achiziţie aplicate de entităţile care operează în sectoarele apă, energie, transport şi servicii poştale.

La rândul său, Directiva nr. 2004/18/CE, ce a abrogat la data de 31.01.2006 Directiva 92/50/CC.E., prevede, în articolul 82, că "trimiterile la directivele abrogate se interpretează ca trimiteri la prezenta directivă şi se citesc în conformitate cu tabelul de corespondenţă din anexa XII", astfel că articolul 3 din vechea reglementare comunitară se regăseşte în articolul 2 din prezenta directivă, cu următorul conţinut "Autorităţile contractante tratează operatorii economici în mod egal şi nediscriminatoriu şi acţionează conform principiului transparenţei".

Aceste principii se regăsesc şi în dispoziţiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2004, norma europeană fiind transpusă în legislaţia naţională, fiind aplicabile contractului de achiziţie publică nr. x/20.11.2006.

Singura posibilitatea de a permite accesul la un contract de achiziţie publică a unui alt operator economic decât contractantul declarat câştigător este, conform prevederilor Directivei nr. 2004/18/C.E., în situaţia subcontractării, în condiţiile reglementate de art. 25 sau art. 60 din cuprinsul normei europene.

Faptul că a fost inserată în contractul de execuţie de lucrări nr. x/20.11.2006 o clauză de cesiune nu conferă nicio legitimitate acţiunii de a încheia ulterior un contract în acest sens, iar lipsa din legislaţia naţională, la momentul semnării contractului de cesiune, a prevederii exprese de interzicere a cesiunii nu semnifică posibilitatea de a încheia, totuşi, un astfel de act, fiind în vigoare alte prevederi legale care se opuneau categoric artificiului pe care l-a agreat beneficiarul finanţării, de înlocuire a contractantului iniţial cu un terţ faţă de procedura competitivă de achiziţie publică.

Pentru contractele de finanţare nr. x/17.10.2013 şi nr. y/07.05.2014, încheiate în cadrul Programului naţional de dezvoltare locală, sunt aplicabile prevederile O.U.G. nr. 28/2013, fiind înscris chiar în conţinutul acestor contracte că "beneficiarului i se va acorda finanţarea prevăzută la alin. (1) în termenii şi condiţiile stabilite prin O.U.G. nr. 28/2013 şi prin Normele metodologice pentru punerea în aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 28/2013.

Conform clauzelor inserate în aceste contracte de finanţare, beneficiarul finanţării era obligat să organizeze şi să deruleze proceduri de atribuire a contractelor de bunuri/servicii/lucrări, în conformitate cu prevederile legale privind achiziţiile publice, iar nerespectarea acestei obligaţii conducea la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate, după cum s-a şi constatat prin notificarea nr. . 2558/12.01.2017, emisă de M.D.R.A.P.F.E.. Alegând să menţină şi să deruleze o procedură de achiziţie pentru care s-au încălcat prevederile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, beneficiarul finanţării şi-a asumat riscul declarării neeligibilităţii sumelor cheltuite pentru lucrările executate la obiectivul finanţat. Acest caracter neeligibil al sumelor acordate prin cele două contracte de finanţare este independent de împrejurarea că autoritatea de management a cunoscut despre existenţa contractului de cesiune ori de faptul că nu a formulat M.L.P.D.A. o cerere de anulare a acestui contract, după cum susţine, în mod neîntemeiat, recurenta-reclamantă. Caracterul neeligibil al cheltuielilor solicitate spre restituire a fost reţinut în legătură cu încălcarea, la momentul încheierii contractului de cesiune nr. x/20.05.2009 a procedurii de achiziţie publică, reglementată de O.U.G. nr. 34/2006.

În consecinţă, se reţine că nu sunt întemeiate argumentele pentru care recurenta-reclamantă a pretins că ar fi nelegale actele administrative contestate, iar recursul declarat de către recurentul-pârât este fondat, criticile sale fiind apte spre a conduce la reformarea soluţiei atacate.

II. 2 Temeiul de drept al soluţiei

În aplicarea prevederilor art. 496 C. proc. civ., raportat la dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei împotriva sentinţei civile nr. 138/2017 din data de 10 octombrie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, va casa sentinţa atacată şi, în rejudecare, va respinge, ca neîntemeiată, cererea de chemare în judecată dedusă soluţionării în cauza de faţă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Comuna Stăniţa prin primar împotriva sentinţei nr. 138/2017 din data de 10 octombrie 2017 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei împotriva sentinţei nr. 138/2017 din data de 10 octombrie 2017 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând cauza respinge în tot acţiunea formulată de reclamanta Comuna Stăniţa.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 16 septembrie 2020.