Testing requirement lawful; appeal dismissed, financial correction annulled.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 31.05.2017, reclamantul Serviciul de Telecomunicaţii Speciale a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Europene Competitivitate: - anularea deciziei M.D.R.A.P.F.E. - D.G.P.E.C. nr. 14669/17.03.2017 pentru soluţionarea contestaţiei; - anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă privind proiectul "Creşterea capacităţii de interconectare a sistemelor informatice şi a bazelor de date ale instituţiilor publice centrale cu sistemele informatice şi bazele de date ale structurilor lor teritoriale şi ale structurilor administraţiei publice locale" - cod SMIS 56956, precum şi a efectelor acesteia; - restituirea tuturor sumelor reţinute şi retrase de pârâtă în baza actelor administrative atacate, inclusiv a cheltuielilor aferente, precum şi plata acestora în contul bugetului de stat.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 4598 din 27 noiembrie 2017 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de renunţare la judecata capătului 3 de cerere privind, în esenţă, restituirea tuturor sumelor reţinute şi retrase, a admis în parte cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Serviciul de Telecomunicaţii Speciale în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generala Programe Europene Competitivitate, a anulat decizia nr. 14669/17.03.2017 privind soluţionarea contestaţiei emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene şi nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/27.10.2016 emisă de Ministerul Fondurilor Europene (succesor în drepturi Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene) şi a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a părţii pârâte Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene în ceea ce priveşte capătul 3 de cerere privind, în esenţă, restituirea tuturor sumelor reţinute şi retrase.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea în parte a hotărârii şi respingerea acţiunii reclamantului ca neîntemeiată, invocând prevederile art, 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

AM POS CCE a constatat faptul că autoritatea contractantă a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de furnizare, prin impunerea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice discriminatorii în raport cu natura si complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma să fie atribuit.

Astfel, prin impunerea participării ofertanţilor la o sesiune de testare a echipamentelor ofertate, beneficiarul în calitate de Autoritate contractantă a restricţionat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire.

Conform Caietului de sarcini, capitolul VII, secţiunea 2 - Organizarea sesiunii de testare a echipamentelor ofertate, art. 49 - 55, reclamantul, în calitate de Autoritate contractantă, a precizat condiţiile cu privire organizarea unei sesiuni de testare a echipamentelor ofertate, astfel:

La art. 49 alin. (1) din caietul de sarcini reclamantul a stabilit că "sesiunea de testare a echipamentelor ofertate este organizată în scopul validării ofertelor (propunerilor tehnice) prin verificarea, în condiţii reale de trafic şi de infrastructură, a modului de îndeplinire a următoarelor cerinţe din caietul de sarcini considerate critice de autoritatea contractantă (..,)"

"(2) Sesiunea de testare va fi organizată numai pentru ofertanţii ale căror oferte sunt admisibile din punct de vedere juridic şi economico-financiar şi provizoriu admisibile din punct de vedere tehnic. O ofertă este considerată provizoriu admisibilă din punct de vedere tehnic dacă îndeplineşte integral cerinţele caietului de sarcini prin prisma analizei documentaţiilor tehnice şi documentelor suport cuprinse în propunerea tehnică şi a eventualelor clarificărilor la acestea."

Prin art. 53 a stabilit că "Sesiunea de testare ... se va finaliza prin semnarea de către reprezentantul legal/împuternicit al achizitorului şi reprezentantul legal/împuternicit al fiecărui ofertant a unei fişe de test, în care vor fi consemnate rezultatele obţinute în cadrul sesiunii de teste şi concluzia finală: ADMIS/RESPINS. (...) Obţinerea calificativului RESPINS echivalează cu respingerea ofertei în cauză ca fiind neconformă, concluziile fişei de test prevalând asupra propunerii tehnice scrise."

Art. 54 "Neparticiparea unui ofertant la sesiunea de teste, indiferent de motive, cu excepţia forţei majore, va conduce în mod automat la respingerea ofertei respectivului ofertant."

Cu privire la organizarea acestei sesiuni de testare, potenţialii operatori economici au formulat solicitări de clarificări anterior termenului de depunere a ofertelor, iar beneficiarul, în calitate de Autoritate contractantă, a publicat răspunsurile la aceste solicitări în cadrul Clarificării nr. 1 publicată în SEAP, în care se menţiona:

- "autoritatea contractanta nu a solicitat prezentarea de mostre în vederea verificării capacităţii tehnico -profesionale a ofertanţilor"

- "sesiunea de testare a echipamentelor ofertate este organizată în scopul verificării conformităţii propunerilor tehnice cu mai multe cerinţe tehnice considerate critice de autoritatea contractantă, cerinţe prevăzute în tabelul de la art. 49 alin. (1) al Caietului de sarcini"

- "Verificarea conformităţii propunerilor tehnice cu caietul de sarcini nu doar prin prisma documentelor depuse în cadrul ofertei, ci şi prin parcurgerea unei probe practice (sesiuni de teste) în cadrul cărora ofertantul sa demonstreze conformitatea produselor/soluţii lor tehnice ofertate cu cerinţele minime şi obligatorii prevăzute în caietele de sarcini, reprezintă o practică uzuală în procesul de evaluare a ofertelor, în special în cadrul proiectelor complexe, cum este cel de faţă care nu presupune doar simpla livrare de echipamente, ci şi asigurarea interoperabilităţii şi compatibilităţii

- echipamentelor livrate cu echipamentele şi resursele de comunicaţii existente ale autorităţii contractante";

- "cerinţa privind asigurarea interoperabilităţii şi compatibilităţii echipamentelor livrate cu echipamentele şi resursele de comunicaţii ale autorităţii contractante, existente în trafic, cu care se interconectează, reprezintă o cerinţă esenţială, minimă şi obligatorie a caietului de sarcini, a cărei îndeplinire nu poate fi evaluată decât prin interconectarea echipamentelor în condiţiile cele mai defavorabile de trafic ce pot fi întâlnite în toate cazurile de interconectare";

- "la sesiunea de testare participă numai ofertanţii ale căror oferte sunt admisibile din punct de vedere juridic, economico-financiar şi provizoriu admisibile din punct de vedere tehnic. Sintagma "provizoriu" se referă la faptul că admisibilitatea din punct de vedere tehnic a ofertei este analizată la acest moment în mod exclusiv prin prisma documentaţiilor şi a documentelor suport cuprinse în propunerea tehnică şi a eventualelor clarificări la acestea";

- "admisibilitatea "deplină" a ofertelor din punct de vedere tehnic nu poate fi stabilită decât în urma parcurgerii cu succes a sesiunii de testare";

- "după finalizarea sesiunii de testare, când vor putea fi cunoscute toate ofertele admisibile (...) se va putea aplica algoritmul de evaluare şi determina punctajele tehnice ale ofertanţilor care vor fi invitaţi să participe la etapa finală de licitaţie electronică".

Prin solicitările cu privire la participarea la sesiunea de testare, Autoritatea contractantă a restricţionat participarea la procedura de atribuire, îngrădind astfel tratamentul egal al posibililor participanţi la procedura de achiziţii.

Astfel, un potenţial operator economic care ar fi putut oferta echipamente ce respectau specificaţiile tehnice din caietul de sarcini, ar fi trebuit să pună la dispoziţia autorităţii contractante o parte dintre aceste echipamente în vederea susţinerii unei sesiuni de testare, fapt ce ar fi presupus din partea operatorilor economici efectuarea unor cheltuieli, fără a avea certitudinea câştigării procedurii.

Intimatul-reclamant, prin evaluarea conformităţii ofertelor tehnice, avea posibilitatea să se asigure, pe baza specificaţiilor impuse prin caietul de sarcini, cu privire la conformitatea produselor/soluţiilor tehnice ofertate cu cerinţele minime şi obligatorii prevăzute în caietul de sarcini.

In acelaşi timp, acesta justifică necesitatea organizării sesiuni de testare prin prisma asigurării interoperabilităţii şi compatibilităţii echipamentelor livrate cu echipamentele şi resursele de comunicaţii ale autorităţii contractante, aspect reţinut şi de către instanţa de fond prin sentinţa criticată.

Astfel, prin sentinţa criticată instanţa de fond în mod eronat a reţinut că "în contextul propriu cauzei, organizarea acelei sesiuni de testare nu reprezenta un obstacol nejustificat, întrucât în acest mod ofertantul demonstra compatibilitatea produselor furnizate cu reţeaua de infrastructură în care acestea urmau să fie integrate după achiziţionare, astfel că o astfel de specificaţie cerând compatibilitate dovedită nu se constituie într-un obstacol nejustificat."

Or, întrucât intimatul-reclamant a avut posibilitatea de a detalia în caietul de sarcini toate specificaţiile care să-l asigure că echipamentele ce fac obiectul procedurii asigură interoperabilitatea şi sunt compatibile cu cete deja existente, acest argument nu este în măsură să justifice obligarea potenţialilor ofertanţi să participe la această sesiune de testare şi implicit să asigure unele resurse materiale ce implică eforturi financiare, fără a avea certitudinea câştigării procedurii.

Astfel, având în vedere specificaţiile din caietul de sarcini, operatorii economici îşi asumau prin oferta depusă faptul că materialele ce urmau a fi furnizate sunt compatibile cu sistemul deja deţinut de intimatul reclamant, astfel încât, în măsura în care caietul de sarcini cuprindea cerinţe suficient de clare şi precise, să nu mai fie necesară efectuarea unei testări a respectivelor echipamente.

Întrucât, intimatul reclamant a simţit nevoie de a solicita efectuarea unei testări conduce cu gândul la faptul că acesta nu a fost sigur pe specificaţiile tehnice menţionate în caietul de sarcini.

Reţinerea instanţei de fond, potrivit căreia dovedirea compatibilităţii nu restrânge concurenţa, căci nu interesează orice produs aflat pe piaţa, ci doar acelea susceptibile de a se integra in infrastructura existentă, oferind nivelul de performanţă tehnică descris în documentaţia de atribuire, este nefondată, întrucât neefectuarea unei testări de compatibilitate nu reprezintă un mod cert de a demonstra că alte oferte depuse de alţi operatori nu ar fi fost compatibile în măsura în care cerinţele caietului de sarcini erau întocmite corespunzător astfel încât să elimine orice fel de îndoială asupra compatibilităţii sistemelor.

Totodată, prima instanţă în mod greşit apreciază şi faptul că "nu orice specificaţie indicată în caietul de sarcini are caracter nelegal, ci doar acelea care generează obstacole lipsite de justificare şi restrâng concurenţa între operatorii economici, cărora nu Ii se asigură astfel accesul egal la procedura de atribuire", cu referire directă la organizarea sesiunii de testare care, în opinia recurentului, este vădit restrictivă întrucât restricţionează participarea la procedură a potenţialilor ofertanţi.

Mai mult, instanţa fondului nu a ţinut cont nici de faptul că cele constatate de autoritatea de management au la bază şi o misiune de audit realizată, pe un eşantion de proiecte în perioada 01.02.2016 -17.06.2016, la nivelul Programului Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", Autoritatea de Audit a emis Raportul de audit nr. x/26.07.2016, in care se regăsesc constatări cu implicaţii financiare referitoare la proiectul cod SMIS 56956, beneficiar Serviciul de Telecomunicaţii Speciale.

Legalitatea desfăşurării procedurii achiziţiilor publice nu poate fi constatată înainte de a fi realizată, la publicarea anunţului ori a documentaţiei de atribuire, altfel legiuitorul nu ar mai fi prevăzut obligaţiile autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene astfel cum sunt acestea edictate prin O.U.G. nr. 66/2011, autoritatea având facultatea de a demara oricând procedura de verificare a îndeplinirii obligaţiilor contractuale, aceasta neînsemnând o imixtiune în derularea contractului ci o modalitate de a asigura derularea lui în condiţiile legii si eventual, de a îndruma, acolo unde legea permite (prin solicitarea de clarificări), beneficiarul pentru îndeplinirea contractului potrivit literei şi spiritului acestuia.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Serviciul de Telecomunicaţii Speciale a depus întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

5. Aspecte de fapt şi de drept relevante

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 87008/27.10.2016 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate privind proiectul "Creşterea capacităţii de interconectare a sistemelor informatice şi bazelor de date ale instituţiilor publice centrale cu sistemele informatice şi bazele de date ale structurilor lor teritoriale şi ale structurilor administraţiei publice locale" Cod SMIS 56956, a fost stabilită în sarcina reclamantului Serviciul de Telecomunicaţii Speciale o corecţie financiară de 1.992.866 RON, din care creanţă bugetară de 1.648.100,18 RON, dat fiind că, autoritatea contractantă a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de furnizare, impunând în caietul de sarcini specificaţii tehnice discriminatorii în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma să fie atribuit prin solicitarea participării ofertanţilor la o sesiune de testare a echipamentelor ofertate. În consecinţă, cu respectarea principiului proporţionalităţii şi ţinând cont de complexitatea contractului stipulat la art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 (…) se stabileşte aplicarea corecţiei prevăzute în Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea 1, lit. A), punctul 11, tabelul Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire în cuantum de 5% din valoarea de 39.857.320,00 fără TVA, aferentă contractului nr. x/04.06.2015, atribuit fără organizarea unei licitaţi adecvate, respectiv suma de 1.992.866,00 RON fără TV,,.

Ca temei de drept al abaterii menţionate, emitentul a indicat art. 2 alin. (2) şi art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006.

Contestaţia formulată de partea reclamantă împotriva notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/27.10.2016 a fost respinsă, pentru considerente similare celor expuse în nota litigioasă, prin decizia nr. 14669/17.03.2017 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, succesor al Ministerului Fondurilor Europene în cond. art. 12 din O.U.G. nr. 1/2017.

I se impută reclamantului includerea în caietul de sarcini a unei sesiuni de testare a echipamentelor ofertate, neparticiparea unui ofertant la sesiunea de teste, indiferent de motive, cu excepţia forţei majore, urmând a conduce în mod automat la respingerea ofertei acestuia.

Cu privire la organizarea acestei sesiuni de testare, potenţialii operatori economici au formulat solicitări de clarificări anterior termenului de depunere a ofertelor, iar beneficiarul în calitate de Autoritate contractantă a publicat răspunsurile la aceste solicitări în cadrul Clarificării nr. 1 publicată în SEAP.

Autoritatea de control arată că, prin solicitările cu privire la participarea la sesiunea de testare, autoritatea contractantă a restricţionat participarea la procedura de atribuire, un potenţial operator economic care ar fi putut oferta echipamente ce respectau specificaţiile tehnice din caietul de sarcini trebuind să pună la dispoziţia autorităţii contractante o parte dintre aceste echipamente în vederea susţinerii unei sesiuni de testare, fiind generate cheltuieli, fără a avea certitudinea câştigării procedurii.

Se arată în actele de control că autoritatea contractantă, prin evaluarea conformităţii ofertelor tehnice, avea posibilitatea să se asigure cu privire la conformitatea produselor/soluţiilor tehnice ofertate cu cerinţele minime şi obligatorii prevăzute în caietele de sarcini.

În cadrul procedurii de atribuire au fost depuse două oferte, ambele declarate "admisibile din punct de vedere juridic si economico-financiar şi admisibile provizoriu din punct de vedere tehnic" ambii ofertanţi fiind notificaţi cu privire la organizarea sesiunii de testare a echipamentelor ofertate.

Urmare primirii acestei notificări, ofertantul S.C. A. S.R.L. a transmis adresa nr. x/11.05.2015 prin care informează Autoritatea contractantă cu privire la faptul că nu participă la sesiunea de testare, motivând neprezentarea astfel: "neparticiparea la această sesiune se datorează (în opinia noastră şi a producătorului principal al echipamentelor care ar fi fost necesar să fie puse la dispoziţie, firma B. din SUA) faptului că am fi efectuat o cheltuială de peste 2 milioane RON", fapt care a condus, conform Procesului-verbal de evaluare nr. x, înregistrat la AC cu nr. x din 11.05.2015, la declararea ofertei S.C. A. S.R.L. ca neconformă din punct de vedere tehnic conform art. 26 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, nefiind astfel calificată pentru etapa finală de licitaţie electronică. (…)

Susţine autoritatea de control că procedura de atribuire afectată de deficienţele menţionate anterior s-a finalizat prin încheierea contractului de furnizare echipamente de comunicaţii nr. x/04.06.2015, având o valoare de 32.143.000,00 RON fără TVA.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Cu referire la incidenţa art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine că, în doctrină s-a arătat că hotărârea a fost dată cu aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie nu le-a aplicat în litera sau spiritul lor, fie le-a aplicat greşit.

Pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nu este suficient ca recurenţul să facă trimitere, în mod formal, la sediul materiei unde este reglementată problema de drept ce trebuie soluţionată de instanţa de recurs, ci trebuie, totodată, ca motivul invocat să se refere la un viciu de legalitate a hotărârii recurate, nu la un aspect de temeinicie a acesteia.

Recurentul pârât, făcând trimitere la dispoziţiile caietului de sarcini precum şi la răspunsurile la clarificări formulate, arată că prin solicitările cu privire la participarea la sesiunea de testare, Autoritatea contractantă a restricţionat participarea la procedura de atribuire, îngrădind astfel tratamentul egal al posibililor participanţi la procedura de achiziţii. Astfel, un potenţial operator economic care ar fi putut oferta echipamente ce respectau specificaţiile tehnice din caietul de sarcini, ar fi trebuit să pună la dispoziţia autorităţii contractante o parte dintre aceste echipamente în vederea susţinerii unei sesiuni de testare, fapt ce ar fi presupus din partea operatorilor economici efectuarea unor cheltuieli, fără a avea certitudinea câştigării procedurii.

Înalta Curte apreciază că dreptul autorităţii contractante de a organiza testarea produselor/soluţiilor tehnice ofertate nu este îngrădit legal, fiind dovedită organizarea de asemenea sesiuni de testare, în concordanţă cu dispoziţiile legii, în cadrul altor achiziţii complexe (intimatul furnizează în acest sens exemplul propriei achiziţii de echipamente pentru realizarea reţelei de acces radio de bandă largă, în tehnologie WiMAX IEEE 802.16e-2005 finanţată din Facilitatea Schengen, achiziţia de carduri europene de asigurări sociale de sănătate, realizată de CNAS, achiziţia de servicii de dezvoltare a unui nucleu de platformă informatică pentru instruire în e-administraţie, organizată de Ministerul Educaţiei Naţionale).

Susţinerea recurentului, referitoare la faptul că solicitarea unei sesiuni de testare în cadrul caietului de sarcini (neconstestat în procedura de achiziţie de către vreun participant) creeaza premisele unui tratament discriminatoriu şi inechitabil faţă de potenţialii ofertanţi şi generează costuri suplimentare pentru operatorii economici este nefondată, sesiunea reprezintând o modalitate concretă de verificare de către autoritatea contractantă a soluţiilor tehnice propuse de operatorii economici, din punctul de vedere al posibilităţii adaptării acestora la cerinţele din caietul de sarcini.

Rezultă fără putinţă de tăgadă faptul că motivul pentru care a solicitat autoritatea contractantă testarea nu este demonstrarea capacităţii tehnice de către ofertanţi ci demonstrarea conformităţii ofertelor depuse de către aceştia cu specificaţiile tehnice din caietul de sarcini.

În această situaţie, Înalta Curte apreciază că rezultatul comparaţiei între caietul de sarcini şi sesiunea de testare este relevantă în ceea ce priveşte conformitatea ofertelor participanţilor la procedură şi, prin urmare, autoritatea contractantă a prevăzut, în mod corect, în caietul de sarcini, o prezentare practică a unei sesiuni demonstrative a echipamentelor oferite.

Coroborând judicios dispozitiile art. 2 alin. (2) şi art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006. instanţa de fond a retinut că "reglementarea în materie de specificaţii tehnice reprezintă o aplicaţie particulară a principiilor nediscriminării şi tratamentului egal, legea excluzându-le pe acelea având ca efect generarea de obstacole lipsite de justificare si apte a restrânge concurenţa între operatorii economici. Altfel spus, normele amintite instituie reglementări cu caracter general, ele neavând în procedura de atribuire desfăşurată de partea reclamantă în concret o aplicabilitate automată, ci implică o interpretare a textului de faţă."

Altfel spus, specificaţiile tehnice sunt de esenţa caietului de sarcini, reprezentând punerea efectivă în practică a principiului transparenţei, respectiv explicarea, de către autoritatea contractantă, a obiectului achiziţiei publice desfăşurate.

Aşa cum arată intimatul, implementarea Contractului de furnizare nr. x nu a presupus o simplă furnizare de echipamente de serie, ci furnizarea unei soluţii tehnice complexe, care să asigure interoperabilitatea si compatibilitatea, la nivel naţional, a echipamentelor furnizate cu echipamentele si resursele de comunicaţii existente ale autorităţii contractante, respectiv cu infrastructura de transport, interoperabilitate şi compatibilitate care nu puteau fi verificate pe bază de documente, fişe de catalog sau prospecte, ci numai prin interconectarea echipamentelor în mediu de trafic real, în condiţiile cele mai defavorabile de trafic ce puteau fi întâlnite în toate cazurile de interconectare.

Necesitatea susţinerii unei demonstraţii practice a soluţiei tehnice ofertate, în cadrul sesiunii de testare, a fost generată totodată de faptul că infrastructura de fibră optică, aflată în concesiunea C.N. Transelectrica S.A. (nu în administrarea autorităţii contractante), are parametri fizici de transmisie alteraţi fată de fisele de catalog, ca urmare a vechimii mari, precum si a intervenţiilor (reparaţiilor) care au avut loc asupra infrastructurii de-a lungul timpului. În aceste condiţii, exista riscul ca o evaluare realizată exclusiv pe baza parametrilor de catalog să conducă la achiziţia unor echipamente care ulterior să nu poată fi folosite, fapt ce ar fi compromis în mod definitiv proiectul.

Corect arată instanţa de fond că nu orice specificaţie indicată în caietul de sarcini are caracter nelegal, ci doar acelea care generează obslâcple/lipsite de justificare şi restrâng concurenţa între operatorii economici cărora nu li se mai asigură astfel accesul egal la procedura de atribuire. Or, în contextul propriu cauzei, organizarea acelei sesiuni de testare nu reprezenta un obstacol nejustificat, întrucât în acest mod ofertantul demonstra compatibilitatea produselor furnizate cu reţeaua de infrastructură în care acestea urmau să fie integrate după achiziţionare.

Recurentul-pârat susţine faptul că "întrucât autoritatea contractantă a avut posibilitatea de a detalia în caietul de sarcini toate specificaţiile care să o asigure că echipamentele ce fac obiectul procedurii asigură interoperabilitatea şi sunt compatibile cu cele deja existente, acest argument nu este în măsură să justifice obligarea potenţialilor ofertanţi să participe la această sesiune de testare şi implicit să asigure unele resurse materiale ce implică eforturi financiare, fără a avea certitudinea câştigării procedurii.,,

Aşa cum s-a argumentat anterior, interoperabiiitatea şi compatibilitatea nu puteau fi verificate decât practic, dată fiind complexitatea contractului, fără a se putea invoca astfel vreun obstacol nejustificat, de natură să restrângă concurenţa.

Înalta Curte constată faptul că din răspunsul autorităţii contractante reiese clar faptul că în cadrul sesiunii de testare nu sunt utilizate proceduri sau criterii speciale în vederea selectării ofertelor, singurul lucru ce urmează a fi verificat fiind compatibilitatea soluţiei ofertate, respectiv performanţele echipamentelor faţă de specificaţiile din caietul de sarcini.

Totodată, instanţa de recurs constată faptul că în caietul de sarcini au fost prezentate specificaţiile tehnice ale echipamentelor iar respectarea acestora trebuia validată prin testare, fiind astfel stabilite citerii precise, de natură să introducă un foarte important element de departajare în decizia cu privire la declararea câştigătorului. În condiţiile în care informaţia privitoare la impunerea sesiunii de testare era cunoscută încă din data publicării anunţului de participare împreună cu documentaţia de atribuire cât şi faptul că nu au fost stabilite criterii de validare sumplimentare, (altele decât specficaţiile caietului de sarcini), pentru evaluarea rezultatelor sesiunii de testare, în opinia Înaltei Curţi este evident faptul că, autoritatea contractantă a respectat principiul tratamentului egal al posibililor participanţi la procedura de achiziţie.

În acest context, nu pot fi primite nici susţinerile recurentului-pârât potrivit cărora "un potenţial operator economic care ar fi putut oferta echipamente ce respectau specificaţiile tehnice din caietul de sarcini ar fi trebuit să pună la dispoziţia autorităţii contractante o parte dintre aceste echipamente în vederea susţinerii unei sesiuni de testare, fapt ce ar fi presupus din partea operatorilor economici efectuarea unor cheltuieli, fără a avea certitudinea câştigării procedurii".

Aşa cum arată şi intimatul, orice participare a unui operator economic la orice procedură de achiziţie implică pentru acesta costuri, în raport inclusiv de complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit, fără ca acesta să aibă certitudinea câştigării respectivului contract.

Argumentul potrivit căruia instanţa de fond nu a ţinut cont nici de faptul că cele constatate de autoritatea de managemenţ au la bază şi o misiune de audit realizată pe un eşantion de de proiecte în perioada 01.02.2016-17.06.2016 la nivelul Programului Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice este lipsit de rigoare juridică, neputând fi fundamentată legalitatea unui act de control prin trimitere la alte controale desfăşurate.

7. Temeiurile de drept ale soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate aceste considerente, în baza art. 496 C. proc. civ., art. 20 din L.554/2004, Înalta Curte va respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 4598 din 27 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 4598 din 27 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 10 septembrie 2020.