Public procurement qualification: cumulative requirement for two design-and-execution wastewater treatment contracts vs. third-party support reliance

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Acţiunea judiciară

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.A. a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, prin Ministerul Finanţelor Publice, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa în cauză să dispună anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei administrative nr. 10146/02.07.2015 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21.05.2015, înregistrată la A. S.A. cu nr. x/27.05.2015, privind Contractul de lucrări nr. x/22.12.2014 având ca obiect "Extindere staţie de epurare ape uzate Drobeta Tr. Severin" - CL6 din cadrul Proiectului "Reabilitarea şi modernizarea sistemului de alimentare cu apă şi canalizare în Judeţul Mehedinţi", cod SMIS 24123, precum şi obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 278 din 15.06.2016, a respins acţiunea reclamantei, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.A., care a solicitat casarea acesteia şi, în urma rejudecării cauzei, admiterea acţiunii, cu obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a prezentat istoricul litigiului şi a susţinut faptul că sentinţa contestată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurentă critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

Pentru a proba îndeplinirea cerinţelor impuse de autoritatea contractantă cu privire la experienţa similară a terţului susţinător B.. S.R.L. Italia al ofertantului C. au fost depuse în cadrul dosarului administrativ următoarele documente: Formularul nr. 4 - Declaraţie privind situaţia personală a operatorului economic; Formularul nr. 6 - Declaraţie privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 691 din O.U.G. nr. 34/2006; Formularul nr. 8A - Angajament ferm privind susţinerea tehnică şi profesională a ofertantului; Formularul nr. 8B - Declaraţia terţului susţinător referitoare la experienţa similară, la care au ataşat contractul pentru concesionarea lucrărilor aferente adaptării funcţionale şi extinderii instalaţiei de epurare a apelor reziduale din Ponte a Tressa, localitatea Siena, Italia şi contractul de antrepriză pentru lucrările de proiectare şi execuţie referitoare la realizarea lucrărilor pentru depopularea râului Nestore.

Interpretarea primei instanţe în sensul că cerinţa nr. 1, specificată în Fişa de date a achiziţiei, se cumulează cu cerinţa nr. 3 privind angajamentul ferm al terţului susţinător nu ţine seama de prevederile art. 111 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare (forma în vigoare la momentul desfăşurării procedurii de atribuire a Contractului nr. x/22.12.2014). În realitate, această posibilitate a apărut la momentul publicării Instrucţiunii nr. 1 emisă de A.N.R.M.A.P. în Monitorul Oficial al României nr. 675/04.09.2015.

Instanţa de fond nu a ţinut seama de modalitatea de îndeplinire nr. 2 a cerinţelor nr. 1 şi 3 din Cap. III.2.3 a) prin care se solicita dovada îndeplinirii cerinţelor pentru obiectivul cu capacitatea cea mai mare sau obiectivul cel mai complex, iar nu pentru ambele obiective. De asemenea, instanţa nu a avut în vedere prevederile art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, precum şi constatările organului de control consemnate în Decizia nr. 10146/02.07.2015 în care se recunoaşte faptul că: potrivit documentelor puse la dispoziţia echipei de control, Contractul Lucrări de proiectare şi execuţie referitoare la realizarea lucrărilor pentru depopularea râului Nestore - 1 lot x Staţie de epurare din Pian della Geena de pe teritoriul localităţii Perugia -loc Pian della Geena "corespunde cerinţelor de calificare din Fişa de date, respectiv o capacitate mai mare de 50000 PE şi mai mică sau egală cu 150000 PE, servicii de proiectare cât şi de execuţie de lucrări treaptă biologică şi terţială." Or, autoritatea contractantă nu a impus în Fişa de date, ca modalitate de îndeplinire, obligaţia dovedirii cerinţelor pentru ambele obiective, deoarece nu era în acord cu legislaţia aplicabilă, cu scopul contractului ce urma a fi atribuit, precum şi cu realitatea din teren, respectiv aceea că la Drobeta Turnu-Severin nu există decât o staţie de epurare a apelor uzate.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Fondurilor Europene a formulat note scrise în care a invocat excepţia nulităţii recursului, întrucât acesta nu cuprinde critici de nelegalitate ce pot fi încadrate în motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. În subsidiar, partea a solicitat respingerea recursului ca nefondat, pentru motivele arătate la dosar.

5. Soluţia instanţei de recurs

5.1. Referitor la excepţia nulităţii recursului

Înalta Curte va respinge excepţia invocată de intimată, întrucât criticile de nelegalitate prezentate în cadrul memoriului de recurs se circumscriu motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

5.2. Referitor la recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în notele scrise depuse de intimat, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul nu este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Aşa cum s-a menţionat la pct. 1 al prezentei decizii, recurenta A. S.A. a supus controlului instanţei specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011:

- Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21.05.2015 prin care i s-a aplicat acesteia o corecţie în cuantum de 5% din valoarea eligibilă a Contractului de lucrări nr. x/22.12.2014 având ca obiect "Extindere staţie de epurare ape uzate Drobeta Tr. Severin" - CL6 din cadrul Proiectului "Reabilitarea şi modernizarea sistemului de alimentare cu apă şi canalizare în Judeţul Mehedinţi", cod SMIS 24123; neregula reţinută în nota contestată este aceea că autoritatea contractantă A. S.A. a declarat câştigătoare o ofertă inacceptabilă, fapt ce a condus la încălcarea principiului tratamentului egal între ofertanţi.

- Decizia nr. 10146/02.07.2015 prin care a fost respinsă contestaţia administrativă formulată de recurentă împotriva notei de constatare anterior nominalizată.

Soluţia primei instanţe de respingere a acţiunii este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor normative incidente în cauză, în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Astfel, în scopul atribuirii Contractului de lucrări nr. x/22.12.2014, recurenta, în calitate de beneficiar al Proiectului, a publicat Anunţul de participare nr. x/22.08.2014. La Cap. III.2.3.a) din acesta şi din Fişa de date a achiziţiei au fost nominalizate cerinţele de calificare privind capacitatea tehnică.

În concret, la cerinţa nr. 1 se preciza:

"Pentru contracte de proiectare şi execuţie staţii de epurare a apei:

Conform cerinţelor obligatorii impuse de către ANRMAP prin Ordinul nr. 2266/2012, pentru staţii de epurare a apei uzate cu o capacitate mai mare de 50000 PE ofertantul trebuie să furnizeze dovada finalizării lucrărilor de execuţie a 2 staţii de epurare a apei uzate (ce au avut ca obiect staţii de epurare cu treapta biologică şi terţiară) cu o capacitate de minim 50000 PE fiecare, în cadrul unor contracte care să fi avut ca obiect atât servicii de proiectare cât şi execuţie de lucrări (exclus contracte de prestări de servicii şi contracte de execuţie de lucrări). Ofertantul va prezenta pentru dovedirea experienţei similare (experienţă ce va include obligatoriu proiectare şi execuţie treapta biologică şi terţiară) următoarele:

- copii după părţi relevante ale contractului/contractelor declarate sau documentele constatatoare eliberate de autorităţile contractante la finalizarea contractelor. Din aceste documente trebuie să reiasă: beneficiarul, obiectul, capacitatea, perioada (inclusiv data încheierii contractului) şi, în cazul lucrărilor, se va menţiona inclusiv locul execuţiei acestora;

- procesul-verbal de recepţie finală/procesul-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor care să ateste faptul că lucrările au fost executate în conformitate cu normele profesionale în domeniu şi că au fost duse la bun sfârşit, copii după părţi ale contractului/contractelor declarate, din care să rezulte denumirea contractului, beneficiarul/părţile contractante, data încheierii contractului, obiectul, valoarea şi durata contractului sau documentele constatatoare eliberate de autorităţile contractante la finalizarea contractelor din care să reiasă informaţiile de mai sus;

-recomandări din partea beneficiarului/clientului respectiv."

La cerinţa nr. 3 se menţiona:

"În cazul în care ofertantul îşi demonstrează capacitatea tehnică şi profesională invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, de către o altă persoană, atunci ofertantul are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective (se va completa Formularul 8A (Angajament privind susţinerea tehnică) şi Formularul 8B din - Formulare, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia ofertantului resursele tehnice şi profesionale invocate şi va prelua execuţia obligaţiilor din contract. Persoana care asigură susţinerea tehnică nu trebuie să se afle în situaţiile care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 al O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 181 lit. a), d) si d) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare. Se solicită prezentarea formularelor 4 şi 6."

Recurenta a susţinut faptul că a îndeplinit cerinţa referitoare la dovedirea experienţei similare de către ofertantul C. în baza experienţei similare probate de către terţul susţinător al acestuia B.. S.R.L. Italia.

Într-adevăr, terţul susţinător a prezentat: Formularul nr. 4 - Declaraţie privind situaţia personală a operatorului economic; Formularul nr. 6 - Declaraţie privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute la art. 691 din O.U.G. nr. 34/2006; Formularul nr. 8A - Angajament ferm privind susţinerea tehnică şi profesională a ofertantului, precum şi Formularul nr. 8B - Declaraţia terţului susţinător referitoare la experienţa similară. Toate aceste documente demonstrează îndeplinirea cerinţei nr. 3.

Cu toate acestea, terţul susţinător nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţei nr. 1, anterior enunţate, privind demonstrarea capacităţii tehnice. Aşa cum s-a precizat în cele de mai sus, cerinţa de calificare impusă prin Fişa de date a achiziţiei şi Anunţul de participare trebuia să fie probată prin finalizarea lucrărilor de execuţie la două staţii de epurare a apei uzate cu treaptă biologică şi terţiară, cu o capacitate de minim 50000 PE fiecare, în cadrul unor contracte care să fi avut ca obiect atât servicii de proiectare cât şi de execuţie de lucrări.

Or, terţul susţinător a depus contractul "Lucrări de proiectare şi execuţie referitoare la realizarea lucrărilor pentru depopularea râului Nestore - Lot x - Staţia de epurare din Pian della Geena, Perugia" şi contractul "Proiectare şi execuţie staţie epurare Ponte a Tressa, cu capacitate 80 l/s/99.000 PE, oraşul Siena, Italia, beneficiar D.." În mod justificat, prima instanţă a reţinut faptul că cel de-al doilea contract nominalizat a avut ca obiect doar executarea lucrărilor pentru o staţie de epurare similară, iar nu şi activităţile de proiectare

Înalta Curte apreciază că este corectă concluzia primei instanţe în sensul că cerinţele nr. 1 şi nr. 3 mai sus arătate trebuie îndeplinite în mod cumulativ, iar recurenta nu probat îndeplinirea uneia dintre ele.

Instanţa de control judiciar nu poate primi critica recurentei potrivit căreia cerinţa privind experienţa similară cu privire la activităţile de proiectare şi execuţie lucrări nu ar fi presupus realizarea acesteia prin intermediul ambelor contracte prezentate de către terţul susţinător ca urmare a faptului că o asemenea cerinţă ar fi fost restrictivă atâta timp cât nu corespundea obiectivelor contractului ce urma să fie atribuit şi realităţii de pe teren.

Această critică este pur formală în condiţiile în care cerinţa din Fişa de date a achiziţiei prevede în mod expres faptul că: "(…) ofertantul trebuie să furnizeze dovada finalizării lucrărilor de execuţie a 2 staţii de epurare ape uzate (…). Ofertantul va prezenta pentru dovedirea experienţei similare (experienţa ce va include obligatoriu proiectare şi execuţie treaptă biologică terţiară) următoarele (…)."

De asemenea, Înalta Curte apreciază că nu prezintă relevanţă nici referirea recurentei la faptul că doar în urma publicării Instrucţiunii ANRMAP nr. 1 în Monitorul Oficial al României nr. 675/04.09.2015 (care a avut loc după semnarea Contractului de lucrări) ar fi fost posibilă cumularea cerinţei nr. 1 cu cerinţa nr. 3 privind angajamentul ferm al terţului susţinător. Validarea unei astfel de interpretări juridice ar conduce la concluzia potrivit căreia ofertantul nu ar fi putut proba îndeplinirea experienţei similare prin intermediul angajamentului ferm şi documentaţiei prezentate de terţul susţinător.

Conform dispoziţiilor art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 (în vigoare la momentul derulării procedurii de atribuire şi efectuării controlului administrativ), oferta depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe din cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire este inacceptabilă. Ca atare, în raport de această prevedere normativă, oferta antreprenorului C. ar fi trebuit respinsă în condiţiile în care cerinţa de calificare a cărei îndeplinire a încercat să o dovedească prin intermediul terţului susţinător nu a fost realizată.

În consecinţă, instanţa de control judiciar reţine că nu este fondat motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul prevederilor art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge excepţia nulităţii recursul invocată de intimat, precum şi recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului, invocată de intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene.

Respinge recursul declarat de S.C. A. S.A. împotriva sentinţei nr. 278/2016 din 15 iunie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 09 septembrie 2020.