Clawback contribution tax base: inclusion of distribution markups in compensation value and sufficiency of administrative notification

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 22.08.2017, astfel cum a fost completată prin cererea depusă la dosar în data de 17.01.2018, reclamanta Roche România S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, anularea notificărilor nr. x/30.01.2017, nr. y/27.07.2017, anularea adreselor nr. x/02.03.2017 şi y/07.06.2017 şi obligarea C.NA.S. la comunicarea valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor, în trimestrele IV 2016 şi I 2017.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 2525 din 30 mai 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea astfel cum a fost completată, formulată de reclamanta Roche România S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, ca neîntemeiată şi s-a respins cererea de acordare a cheltuielilor de judecată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 2525 din 30 mai 2018 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Roche România S.R.L. a declarat recurs, criticând-o pentru nelegalitate, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în principal, trimiterea cauze spre rejudecare, iar, în subsidiar, în rejudecare, reţinerea cauzei spre rejudecare şi admiterea cererii de chemare în judecată.

În motivarea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a susţinut că instanţa de fond nu s-a pronunţat asupra cererii adiţionale depusă la primul termen de judecată, având obiect obligarea CNAS la reverificarea tuturor datelor comunicate pentru trimestrul IV 2016, astfel încât să fie eliminate orice erori de raportare din partea furnizorilor de medicamente.

Astfel, prin încheierea de şedinţă din 16.05.2018, faţă de cererile în probaţiune ale reclamantei, prima instanţă le-a respins cu motivarea că unele dintre aceste probe formează chiar obiectul cererii adiţionale şi care urmează să fie soluţionată în baza înscrisurilor existente la dosarul cauzei prin raportare la dispoziţiile legale incidente.

Or, prin dispozitivul sentinţei, instanţa s-a pronunţat în sensul respingerii acţiunii astfel cum a fost completată, neexistând în motivarea hotărârii nicio frază din care să rezulte raţionamentul pentru care prima instanţă a respins capătul de cerere adiţional, deşi această cerere a fost folosită pentru respingerea cererii de probatorii.

Cu privire la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a arătat că, în mod greşit, prima instanţă a respins motivele de nelegalitate privitoare la includerea eronată a unor medicamente în cuprinsul notificării, la nemotivarea notificării, la modul de stabilire a bazei de calcul a contribuţiei clawback, precum şi la încălcarea CEDO (art. 14, art. 1 din Protocolul 1 la Convenţie).

În ceea ce priveşte nemotivării notificării reţinerea instanţei de fond în sensul că nu poate primi această susţinere, constatând că autoritatea pârâtă a respectat intocmai dispoziţiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 este profund eronată. Tocmai lipsa oricăror elemente care să susţină raţiunea care se află în spatele valorii aferente consumului de nedicamente pentru trimestrul IV 2016 şi I 2017 determină lipsirea reclamantei de orice garanţie împotriva arbitrariului, fiind imposibilă orice verificare a corectitudinii acestora invocând jurisprudenţa Înaltei Curţi cu privire la legalitatea notificării, sub aspectul modalităţii în care sunt comunicate datele ce stau la baza determinării contribuţiei.

Faptul că CNAS ar fi respectat întocmai dispozifiile art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 este, de asemenea, eronat, din moment de CNAS nu a transmis reclamantei raportările primare efectuate de către furnizorii de medicamente (farmacii, spitale, centre de dializă), astfel încât să poată avea o minimă imagine asupra modalităţii în care medicamentele pe care le pune pe piată ajung să fie incluse în baza de calcul a contributiei.

În speţă, astfel cum a argumentat pe larg în faţa instanţei de fond, recurenta nu contestă sistemul de raportare, după cum eronat a retinut instanta de fond, ci contestă că CNAS nu ii permite accesul, prin comunicarea unor date adecvate, la modalitatea în care se construieşte consumul de medicamente într-un trimestru.

Astfel, deşi se află în prezenta unor informaţii complete cu privire la cantitatea şi canalele de consumare a medicamentelor, CNAS nu le pune la dispoziţie şi obligă reclamanta să achite o contribuţie stabilită pe baza unor informaţii pe care nu le poate verifica în niciun fel.

A mai susţinut recurenta că toate argumentele prezentate de CNAS şi care vizează aspecte ce ţin de dreptul concurenţei nu pot fi reţinute pentru simplul motiv că reclamanta nu solicită să îi comunice datele de consum ale tuturor detinătorilor de APP, ci doar ale acesteia. Pe cale de consecinţă, reclamanta nu este în putere să verifice raţionamentul CNAS la emiterea notificării, acesta în sine constituind un motiv pentru anularea actului administrativ, invocând jurisprudenţa ÎCCJ şi CAB privind nemotivarea notificărilor, precum şi considerentele reţinute de Curtea Europeană a Dreptului Omului în hotărârea nr. 39766/05 Serkov vs. Ucraina.

Totdată, în mod greşit a respins instanţa de fond elementul de nelegalitate referitor la modul de stabilire a bazei de calcul a contribuţiei clawback, nepronunţându-se în vreun fel asupra temeiniciei argumentelor prezentate de reclamantă cu privire la nelegalitatea notificării prin raportare la prevederile O.U.G. nr. 77/2011 incidente în cauză, ci a considerat că, aceste aspecte exced controlului de contencios administrativ şi nu pot fi valorificate drept motive de nelegalitate a notificării atacate în cauză, ci doar, eventual, in susfinerea unei excepţii de neconstituţionalitate".

Or, concluzia instanţei este eronată, fiind consecinţa greşitei interpretări şi aplicări a normelor de drept material aplicabile în cauză, în special art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011. Astfel, în mod greşit a determinat CNAS baza de calcul a contribuţiei ca fiind egală cu valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu cu valoarea vânzărilor plătitorului de contributie, procedând astfel, CNAS a încălcat atât prevederile clare ale O.U.G. nr. 77/2011, dar şi principiul constituţional al justei aşezări a sarcinilor fiscale, contribuţia nefiind astfel aşezată asupra unei baze de impunere care să fie raportată asupra veniturilor contribuabilului ci inclusiv asupra veniturilor altor entităţi de pe lanţul de comercializare a medicamentelor (distribuitori şi farmacii).

Formula de calcul aplicabilă începând cu data de 13.03.2015, deci inclusiv pentru perioada de referinţă din speţă, face referire la, aplicarea unui procent «p» asupra valorii consumului de medicamente suportate din Fondul national unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii (...) consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contributie".

Prin urmare, cuvântul "suportate" determină cuvântul "medicamente", fiind un adjectiv al acestui substantiv. Ca atare nu se poate susţine că procentul "p" se va aplica asupra "valorii ... suportate din FNUASS sau din bugetul MS", ci asupra valorii consumului de medicamente suportate din FNUASS sau din bugetul MS ... consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contributie".

De asemenea, reglementarea actuală este foarte diferită de reglementarea aplicabilă în trimestrele I - III din 2012 când articolul 3 definea "valoarea vânzărilor" în funcţie de care se calcula atunci taxa prin referire la valoarea de compensare. În urma modificării legislative din august 2012, această soluţie nu a mai fost aplicată, legiuitorul preferând să revină la formula în care contribuţia se stabileşte în funcţie de valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contributie.

Intr-o interpretare literală a textului, valoarea consumului aferent, vânzărilor fiecărui plătitor înseamnă valoarea vânzărilor pe care fiecare plătitor (detinător de APP), adică vânzările pe care le face, în imensa majoritate a cazurilor, distribuitorilor angrosişti.

O altă interpretare a textului ar lăsa fără efecte utilizarea cuvântului "vânzări": astfel, dacă legiuitorul ar fi dorit să indice că deţinătorii de APP trebuie să plătească taxa doar pentru medicamentele pentru care au APP, fie ar fi spus expres acest lucru, fie ar fi spus "consum aferent fiecărui plătitor de contribuţie" fără a mai utiliza cuvântul "vânzări". Or, nici un text de lege nu poate fi interpretat într-un mod care l-ar lăsa fără efecte.

De altfel, acest înteles al sintagmei rezultă, de altfel, şi din interpretarea sistematică şi teleologică a textului ordonanţei: legiuitorul impune CNAS să comunice doar consumul (şi nu valoarea consumului) pentru că CNAS, la fel ca şi casele judetene, nu au cum să aibă cunoştinţă de valorile vânzărilor iniţiale - ele nu cunosc decât valoarea finală, de compensare. Tocmai de aceea CNAS nu are cum să calculeze, în mod legal, valoarea vânzărilor aferente fiecărui plătitor de contributie.

Trebuie observat că o interpretare precum cea susţinută de CNAS şi reţinută de instanţa de fond, respectiv aplicarea procentului "p" la valoarea adaosurilor comerciale percepute pe lanţul de distribuţie şi care reprezintă venituri ale altor entităţi şi taxarea deţinătorului de APP cu privire la aceste venituri ce nu sunt ale sale reprezintă o măsură nelegitimă de impunere care încalcă principiul justei aşezări a sarcinilor fiscale prevăzut în art. 56 alin. (2) din Constituţie, principiu care trebuie interpretat în sensul că un contribuabil poate fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriei activităţi ori unor beneficii proprii.

Totodată, în materie fiscală, imperativele constituţionale reclamă respectarea celor 4 criterii: echitate, proportionalitate, rezonabilitate si nediscriminare.

Aceste criterii sunt nesocotite în modul în care CNAS aplică O.U.G. nr. 77/2011, întrucât deţinătorii de APP ajung să suporte o sarcină fiscală care nu este determinată de propriul lor venit, ci de cel al altor entităti, aceasta întrucât din bugetul FNUASS, respectiv al MS nu este suportat doar pretul de vânzare al detinătorului de APP, ci pretul final cu care medicamentul ajunge la pacient, pret ce include şi adaosurile comerciale care constituic veniturile distribuitorilor şi farmaciilor.

Această consecinţă este deosebit de păgubitoare pentru producătorii de medicamente, cum este şi cazul reclamantei, pentru care normele în vigoare prevăd adaosuri comerciale maxime de 24% pentru farmacie, respectiv 14% pentru distribuitor, acestea conducând la o marjă totală de aproximativ 41% ce se aplică la pretul de producător, respectiv pretul maximal pe care detinătorul de APP il incasează.

În fine, s-a mai susţinut că nu există temei pentru a sustine că detinătorilor de APP li se decontează din FNUASS şi din bugetul MS contravaloarca medicamentelor. Dimpotrivă, farmaciilor şi spitalelor li se decontează de către casele judetene contravaloarea amintită, iar aceste entităţi, în baza raporturilor contractuale pe care le au cu distribuitorii, urmează să-şi achite datoriile faţă de aceştia.

De asemenea, în lipsa anulării notificărilor, situaţia creată ar încălca art. 14 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi art. 1 din Protocolul 1 la Convenţie, ingerinţa fiind lipsită de proporţionalitate având în vedere următoarele: taxa este calculată nu la preţul de vânzare al medicamentelor, ci la preţul de compensare, incluzând toate adaosurile comerciale din lanţul de distribuţie; impunerea obligaţiei de plată a taxei doar asupra unora dintre agenţii economici care contribuie la crearea deficitului pe care taxa trebuie să îl acopere este discriminatorie şi încalcă principiul justei aşezări a sarcinilor fiscale şi protecţia proprietăţii; statul stabileşte discreţionar, netransparent şi imprevizibil limita pe care o suportă în compensare, aruncând pe umerii plătitorilor taxei sume nerezonabile şi disproporţionate; neconcordanţele şi erorile C.N.A.S. privesc nu doar Stada, ci şi restul jucătorilor din piaţă, astfel încât suma totală de compensat este greşit determinată, inclusiv procentul "p".

În drept, cererea de recurs a fost întemeiată pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

4. Apărările formulate în recurs

Intimata-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind că sentinţa recurată este temeinică şi legală, fiind dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material incidente situaţiei de fapt reţinute.

A susţinut că notificarea CNAS-ului este motivată atât în fapt, cât şi în drept, cuprinzând toate prevederile legale şi toate trimiterile legislative pentru care se poate efectua calculul taxei clawback de către reclamantă, în baza obligaţiilor ce îi incumbă potrivit prevederilor legale, iar referitor la adaosuri, a apreciat că este tranşantă practica Curţii Constituţionale cu privire la respingerea excepţiilor de neconstituţionalitate, având în vedere obiectul adaosurilor comerciale pe sistemul clawback.

5. Răspunsul la întâmpinare

Prin răspunsul la întâmpinare, recurenta-reclamantă a solicitat respingerea apărărilor formulate de intimată, reiterând, în esenţă argumentele prezentate prin cererea de recurs.

6. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru, în cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 6 decembrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 9 septembrie 2020, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa recurată prin prisma criticilor invocate prin cererea de recurs, a apărărilor invocate prin întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente în materia suspusă verificării, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Prin notificările nr. x/30.01.2017 şi nr. y/27.07.2017, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a comunicat reclamantei, în vederea calculării contribuţiei clawback, valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrele I şi IV ale anului 2017, precum şi valoarea procentului "p" pentru fiecare dintre aceste trimestre.

La 09.02.2018 şi la data de 05.05.2018, în temeiul dispoziţiilor art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, reclamanta a formulat contestaţii, ce au înregistrate sub nr. x şi 1906 şi soluţionate de C.N.A.S. prin adresele nr. x/02.03.2017 şi nr. y/07.06.2017 .

Nemulţumită de răspunsul primit la contestaţii, reclamanta a formulat prezenta acţiune, în conformitate cu dispoziţiile art. 6 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 şi ale art. 8 din Legea nr. 554/2004, care a fost respinsă de instanţa de contencios administrativ şi fiscal prin sentinţa recurată.

Recurenta-reclamantă a formulat critici învocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pcct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Înalta Curte nu poate reţine criticile formulate de recurentă cu privire la faptul că instanţa de fond nu a motivat soluţia de respingere a cererii adiţionale, întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Înalta Curte aminteşte că nemotivarea hotărârii judecătoreşti este sancţionată de legiuitor, pornind de la obligaţia statului de a respecta dreptul părţii la un proces echitabil, drept consacrat de art. 6 paragraful 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Cu alte cuvinte, art. 6 parag. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului implică, mai ales în sarcina instanţei, obligaţia de a proceda, la un examen efectiv al mijloacelor, argumentelor şi al elementelor probatorii ale părţilor, cel puţin pentru a le aprecia pertinenţa.

Lecturând considerentele sentinţei recurate, Înalta Curte constată că acestea îndeplinesc exigenţele dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât, raportat la obiectul cauzei şi limitele în care a fost învestită, prima instanţă a expus în mod corespunzător argumentele care au condus la formarea convingerii sale, raportându-se la dispoziţiile legale aplicabile raportului de drept dedus judecăţii.

Înalta Curte constată că judecătorul fondului a motivat, în practicaua încheierii de amânare a pronunţării din data de 16 mai 2018, parte integrantă din sentinţa recurată, soluţia de încuviinţare doar a probei cu înscrisurile depuse la dosarul cauzei până la acel moment procesual, şi de respingere a cererii de reverificare a tuturor datelor comunicate, aşa încât să fie eliminate orice erori din raportare din partea furnizorilor şi a celorlalte cereri din notele de probatorii depuse de societatea reclamantă, având în vedere că unele din aceste probe formează chiar obiectul cererii adiţionale şi care urmează să fie soluţionată în baza înscrisurilor existente la dosarul cauzei prin raportare la dispoziţiile legale incidente.

Astfel cum rezultă din primul paragraf al punctului 1 din considerentele sentinţei recurate - Circumstanţele cauzei - prima instanţă a examinat acţiunea astfel cum a fost completată prin cererea depusă la dosar în data de 17.01.2018 .

Prin urmare, judecătorul fondului a explicat soluţia pronunţată în dispozitiv, prin argumente de fapt şi de drept care demonstrează că acesta a analizat probele dosarului, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri şi a explicat raţionamentul pe baza căruia a ajuns la concluzia respingerii cererii de chemare în judecată astfel cum a fost completată.

În sensul dispoziţiilor art. 425 alin. (1) din C. proc. civ., precum şi a art. 6 § 1 din CEDO, motivele de fapt şi de drept la care se referă textul reprezintă elementele silogismului judiciar, premisele de fapt şi de drept care au condus instanţa la adoptarea soluţiei din dispozitiv.

Aceasta înseamnă, aşa cum s-a reţinut în practica consolidată a instanţei supreme, având în vedere că motivarea unei hotărâri este o chestiune de sinteză, de conţinut, nu de volum, că instanţa nu este obligată să răspundă punctual tuturor susţinerilor/apărărilor părţilor ori fiecărei nuanţe date de părţi textelor pe care acestea şi-au întemeiat cererile, care pot fi sistematizate în funcţie de legătura lor logică, cerinţă pe care o îndeplineşte sentinţa recurată, faptul că soluţia pronunţată nu este în concordanţă cu opinia recurentei neputând să atragă casarea hotărârii în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Înalta Curte constată că în cauză nu este incident nici motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Astfel, sintetizând criticile de nelegalitate reiterate de către reclamantă ca motive de recurs, se constată că acestea au vizat:

- aspecte ce ţin de nemotivarea notificării de către pârâtă;

- absenţa menţiunilor referitoare la consumul total trimestrial de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul M.S. cu consecinţa imposibilităţii verificării realităţii şi corectitudinii valorii rezultate din calcul;

- determinarea nelegală de către C.N.A.S a valorii consumului de medicamente, în condiţiile în care a fost avută în vedere valoarea de compensare/decontare a medicamentelor, prin includerea adaosurilor distribuitorilor şi farmaciilor, fiind încălcat principiul justei aşezări a sarcinilor fiscale şi al certitudinii impunerii;

- încălcarea art. 14 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi art. 1 din Protocolul 1 la Convenţie, ingerinţa fiind lipsită de proporţionalitate, în lipsa anulării notificărilor.

Un prim motiv de nelegalitate a notificării, invocat ca motiv de recurs, se referă la nemotivarea acesteia în fapt, împrejurare care nu ar permite reclamantei verificarea informaţiilor pe baza cărora se calculează şi se declară contribuţia prevăzută de art. 1 şi art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, cu încălcarea principiului transparenţei fiscale, conform căruia contribuabilului trebuie să i se ofere posibilitatea de a cunoaşte şi înţelege modul de constituire a bazei de impunere.

Actul normativ care reglementează contribuţia pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii (contribuţia clawback) este O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările ulterioare. Prin art. 3 şi art. 5 din ordonanţă sunt specificate: modalitatea de calcul a contribuţiei, datele care se comunică contribuabililor de către C.N.A.S în vederea stabilirii, calculului şi declarării contribuţiei şi modalitatea de comunicare a acestor date.

Potrivit acestor prevederi, C.N.A.S transmite în format electronic persoanelor obligate la plata contribuţiei consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, pe baza acestor informaţii efectuându-se de către persoana obligată la plată, calculul şi declararea contribuţiei.

Cu alte cuvinte, potrivit dispoziţiilor exprese ale O.U.G. nr. 77/2011 care instituie contribuţia şi stabileşte procedura de calcul şi declarare a acesteia, obligaţia C.N.A.S este de a transmite consumul centralizat înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări, iar nu de a comunica explicaţii cu privire la valoarea înregistrată a acestui consum.

De altfel, Curtea Constituţională a fost sesizată repetat cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, şi, în special, ale art. 1, art. 3, art. 5 şi art. 6 din ordonanţă, astfel cum a fost modificată şi completată de O.G. nr. 17/2012, cu motivarea că ar contraveni prevederilor constituţionale ale art. 31 alin. (1) privind dreptul la informaţie, deoarece sistemul creat de O.U.G. nr. 77/2011 nu conferă contribuabilului posibilitatea de a solicita şi de a obţine informaţiile direct de la farmacii şi spitale, în ceea ce priveşte consumul total de medicamente pe baza căruia se stabileşte valoarea taxei datorate.

Curtea Constituţională a statuat, atât prin decizia nr. 144/2015, cât şi prin decizia nr. 789/2015, că transmiterea în format electronic a datelor necesare pentru calculul contribuţiei trimestriale nu este de natură a contraveni dispoziţiilor constituţionale invocate, ci reprezintă o consecinţă a eliminării barierelor administrative, în scopul instituirii unei proceduri caracterizate prin simplificare şi celeritate în comunicarea informaţiilor.

De altfel, atâta timp cât marja de apreciere a autorităţii în ce priveşte conţinutul notificării este inexistentă, nefiind vorba despre o veritabilă decizie administrativă, ci, mai degrabă, despre o operaţiune material-tehnică, nu sunt aplicabile exigenţele în materie de motivare specifice actului administrativ, fiind suficient doar ca notificarea să aibă conţinutul prescris de lege, aspect care nu este contestat.

Al doilea motiv de nelegalitate invocat de reclamantă, respins de instanţa de fond, a fost acela că autoritatea pârâtă nu a avut în vedere consumul de medicamente, aşa cum impun expres dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011, ci valoarea acestui consum.

Este de remarcat, în primul rând, că distincţia între cele două sintagme pe care a pretins-o reclamanta are ca scop excluderea din baza impozabilă a adaosurilor distribuitorilor şi farmaciilor (precum şi a TVA), aceasta pretinzând că procentul "p" din formula de calcul a contribuţiei prevăzută de art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 ar trebui să se aplice nu la valoarea de compensare (adică la valoarea consumului de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări), ci la valoarea vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie (adică prin scăderea din valoarea de compensare anterior menţionată a adaosurilor distribuitorilor şi farmaciilor).

Instanţa de fond a interpretat şi aplicat corect prevederile art. 3 alin. (1) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 întrucât noţiunile de consum de medicamente, valoarea consumului de medicamente şi, respectiv, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie din cuprinsul dispoziţiilor citate, au aceeaşi semnificaţie şi reprezintă valoarea de compensare a medicamentelor, conform datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Actul normativ operează cu o unitate de măsură identică atât în cazul stabilirii procentului "p", cât şi în cazul stabilirii bazei de impozitare, anume cu valoarea consumului trimestrial de medicamente (total şi, respectiv, individual).

Înalta Curte constată că, prin cele trei notificări contestate în cauză, s-a comunicat reclamantei, în vederea calculării contribuţiei clawback, valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrele I şi IV ale anului 2017, potrivit datelor prezentate în anexele la notificări. Împrejurarea invocată de reclamantă, în sensul că este imposibilă verificarea realităţii datelor indicate în cuprinsul notificărilor, prin raportare la comunicările făcute de casele judeţene de asigurări de sănătate, nu poate conduce la anularea notificărilor, pe motiv că nu ar fi motivate în fapt, din moment ce aceasta a fost emisă cu respectarea dispoziţiilor legale precitate.

Astfel, susţinerile recurentei-reclamante care urmăresc înlăturarea din baza de impunere a valorii adaosurilor distribuitorilor şi farmaciilor contravin soluţiei legale de stabilire a bazei de impunere, care, de altfel, a făcut şi obiectul controlului de constituţionalitate.

Înalta Curte constată că printr-o serie de decizii, Curtea Constituţională a exercitat controlul de constituţionalitate asupra prevederilor din O.U.G. nr. 77/2011 referitoare la constituirea bazei impozabile pentru aplicarea taxei clawback. Printre acestea se numără deciziile nr. 789/2015, nr. 802/2015, nr. 484/2014 şi nr. 665/2014.

Curtea Constituţională a constatat că soluţia legală conform căreia valoarea consumului de medicamente se raportează la preţul cu amănuntul al medicamentelor (incluzând o cotă a adaosului de distribuţie şi o cotă a adaosului de farmacie care sunt plafonate prin ordin al ministrului Sănătăţii) nu încalcă nici un principiu constituţional. Sunt relevante în acest sens paragrafele 38-40 ale deciziei nr. 789/2015, prin care s-a statuat:

"38. Referitor la critica privind încălcarea principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, instituit de art. 56 alin. (2) din Constituţie, Curtea a reţinut că în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează şi pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiţia existenţei unui "just echilibru" între cerinţele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunţată în Cauza Stere şi alţii împotriva României, paragraful 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale şi economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunţa atât asupra existenţei unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât şi asupra alegerii modalităţilor de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menţinerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunţată în Cauza Dumitru Daniel Dumitru şi alţii împotriva României, paragrafele 41 şi 49).

39. De asemenea, Curtea a reţinut că reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populaţiei, cu şi fără contribuţie personală, la medicamentele acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naţionale de sănătate, şi ţinând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuţie sustenabil, pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanţare a sistemului public de sănătate în regim de urgenţă, în vederea asigurării asistenţei medicale a populaţiei. În acest context, şi pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat şi drepturile particularilor vizaţi prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuţiei stabilite prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP.

40. Prin Decizia nr. 484 din 25 septembrie 2014, precitată, Curtea a reţinut că deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 890 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 652 din 28 august 2015, Ministerul Sănătăţii stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman, cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC). În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit, aşadar, modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus."

Aşa fiind, instanţa de control judiciar reţine că, din acest punct de vedere, hotărârea primei instanţe este temeinic motivată şi în concordantă cu jurisprudenţa Curţii Constituţionale, motivele invocate de reclamantă neputând fi valorificate drept motiv de nelegalitate a notificării atacate în cauză, ci doar, eventual, în susţinerea unei excepţii de neconstituţionalitate.

Criticile din motivele de recurs referitoare la împrejurarea că nu există o aşezare corectă a contribuţiei asupra bazei de impunere, raportată la venituri, ceea ce ar păgubi producătorii de medicamente în raport cu poziţia avantajoasă în care sunt plasaţi distribuitorii, sunt neavenite în speţă, nefăcând, obiectul verificării notificării atacate pentru motive de nelegalitate.

De altfel, în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului - hotărârea din 23 februarie 2006 pronunţată în cauza Stere şi alţii împotriva României, par. 50 - s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează şi pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiţia existenţei unui just echilibru între cerinţele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului, iar ceea ce reclamanta pune în discuţie este însăşi mecanismul adoptat de legiuitor, iar nu nelegalitatea actului administrativ individual.

Cu privire la susţinerile că efectele notificărilor sunt de natură a încălca prevederile art. 14 din C.E.D.O. şi art. 1 din Protocolul adiţional nr. 1, Înalta Curte în acord cu opinia judecătorului fondului constată că, prin aceste susţineri, reclamanta contestă chiar obligaţia legală de plată a contribuţiei clawback, fiind evident că acest aspect excede controlului instanţei de contencios administrativ şi nu poate fi valorificat ca motiv de nelegalitate a notificărilor atacate, ci doar, eventual, în susţinerea unei excepţii de neconstituţionalitate, care nu a fost însă invocată în cauză.

Astfel, prin raportare la aceste critici, se constată că reclamanta nu contestă efectiv notificările ce i-au fost comunicate, ci chiar obligaţia legală de plată a contribuţiei şi caracterul unor norme juridice cuprinse în O.U.G. nr. 77/2011, fiind evident că astfel de susţineri implică obligatoriu un control de constituţionalitate, atribuţie ce nu intră în competenţa instanţelor de judecată, ci a Curţii Constituţionale, în condiţiile art. 146 lit. d) din Constituţia României.

Or, potrivit art. 124 din Constituţie, "justiţia se înfăptuieşte în numele legii", ceea ce implică în mod firesc o acţiune de aplicare a legii, fără a se recunoaşte judecătorului dreptul de a legifera. În această ordine de idei, mutatis mutandis se impune a se reaminti considerentele deciziei nr. 1325/2008 a Curţii Constituţionale, în sensul că "un asemenea înţeles al dispoziţiilor ordonanţei, prin care se conferă instanţelor judecătoreşti competenţa de a desfiinţa norme juridice instituite prin lege şi de a crea în locul acestora alte norme sau de a le substitui cu norme cuprinse în alte acte normative, este evident neconstituţional, întrucât încalcă principiul separaţiei puterilor, consacrat în art. 1 alin. (4) din Constituţie, precum şi prevederile art. 61 alin. (1), în conformitate cu care Parlamentul este unica autoritate legiuitoare a ţării. În virtutea textelor constituţionale menţionate, Parlamentul şi, prin delegare legislativă, în condiţiile art. 115 din Constituţie, Guvernul au competenţa de a institui, modifica şi abroga norme juridice de aplicare generală. Instanţele judecătoreşti nu au o asemenea competenţă, misiunea lor constituţională fiind aceea de a realiza justiţia, potrivit art. 126 alin. (1) din Legea fundamentală, adică de a soluţiona, aplicând legea, litigiile dintre subiectele de drept cu privire la existenţa, întinderea şi exercitarea drepturilor lor subiective."

În speţă, tocmai o astfel de finalitate este urmărită de reclamantă prin criticile învederate, respectiv înlăturarea de la aplicare a unor texte de lege în vigoare, sub pretextul unei imprecizii sau lacune legislative. Este evident că, în contextul celor arătate anterior, lipseşte temeiul legal care să atribuie instanţei judecătoreşti competenţa de a proceda de o asemenea manieră.

Tot cu privire la susţinerile recurentei este de amintit si decizia nr. 268/07.05.2014, prin care, respingând excepţia de neconstituţionalitate, Curtea Constituţională a statuat că "măsurile instituite prin O.U.G. nr. 77/2011 sunt tocmai o transpunere a celor statuate în conţinutul Legii fundamentale cu privire la garantarea dreptului la ocrotirea sănătăţii şi, prin urmare, nu aduc atingere prevederilor art. 34 şi art. 44 din Constituţie, precum şi celor ale art. 1 paragraful 2 din Primul Protocol adiţional la Convenţie, referitor la protecţia proprietăţii; ca atare, legitimitatea măsurilor instituite prin actul normativ criticat îşi are fundamentul în prevederile constituţionale". Referitor la întinderea şi modul de calcul al taxei, Curtea reaminteşte că "taxa clawback se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor (deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă); în această situaţie, deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu sunt dezavantajaţi, întrucât taxa clawback, respectiv contribuţia rezultată în urma aplicării procentului "p", depinde de valoarea propriilor vânzări şi în funcţie de valoarea vânzărilor totale trimestriale de referinţă".

Prin urmare, Înalta Curte constată că sentinţa recurată este legală, fiind dată cu corecta interpretare şi aplicare a normelor de drept incidente circumstanţelor de fapt reţinute în cauză, motivele invocate prin cererea de recurs nefiind în măsură să conducă la reformarea acesteia.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor invocate de recurentă, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Roche România S.R.L. împotriva sentinţei nr. 2525 din 30 mai 2018 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 9 septembrie 2020.