Reviewability of criminal referrals within integrity agency conflict of interest reports and proof of public procurement officer's participation in evaluation committees.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 18 mai 2017, pe rolul Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, a solicitat anularea Raportului de evaluare nr. x/05.05.2017, emis de pârâtă.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 160 din 23 noiembrie 2017, Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a dispus următoarele:

(i) a respins excepţia tardivităţii invocării excepţiei inadmisibilităţii acţiunii, invocată de reclamantă;

(ii) a admis excepţia inadmisibilităţii cererii privind anularea pct. 3 din Raportul de evaluare nr. x/05.05.2007, întocmit de Agenţia Naţională de Integritate şi, în consecinţă, a respins, ca inadmisibilă, cererea reclamantei A., formulată în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, având ca obiect pct. 3 al raportului ANI;

(iii) a respins, ca neîntemeiată, acţiunea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 160 din 23 noiembrie 2017, precum şi împotriva încheierii din 28 septembrie 2017, pronunţate de Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta A., întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârilor atacate, în principal trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanţe, iar în subsidiar, rejudecarea cauzei şi admiterea cererii de chemare în judecată.

Criticile de nelegalitate ale sentinţei atacate, raportate la art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., vizează următoarele aspecte:

1) Sub aspectul modului de soluţionare de către instanţa de fond a excepţiei inadmisibilităţii pct. 3 din capitolul Concluzii a Raportului de evaluare, recurenta apreciază că:

- în primul rând raportat la art. 246 alin. (2) coroborat cu art. 247 din C. proc. civ. intimata a fost decăzută din dreptul de a invoca această excepţie care este o excepţie care putea fi invocate doar prin întâmpinare sens în care excepţia trebuia a fi respinsă aceasta fiind tardiv invocată;

- pe fondul excepţiei inadmisibilităţii, atât timp cât intimata a înţeles sa includă acest punct 3 în cuprinsul actului contestat, înţelegând deci să nu întocmească un înscris separat, în continuare susţine teza actului administrativ ca tot unitar pe care reclamanta a înţeles să îl atace, actul administrativ neputând fi privit trunchiat sau atacat în parte. Această prevedere, în opinia recurentei, fie nu trebuia inserată, fie dacă s-a inserat greşit, se impune anularea acestui punct din cuprinsul actului administrativ; aşadar dacă această conduită a intimatei de a sesiza organele penale rezultă din lege înseamnă că această sesizare trebuia făcută pe un înscris distinct şi nu trebuia cuprinsă în conţinutul Raportului de evaluare la capitolul concluzii

2) Sub aspectul atacării încheierii de şedinţa din 28.09.2017 pronunţată în dosar, recurenta consideră că instanţa, fără nici un motiv a respins această probă procedural solicitată, fiindu-i încălcat dreptul la apărare consacrat de art. 6 din CEDO precum şi de art. 6 din C. proc. civ.

3) Sub aspectul modului de soluţionare de către instanţa de fond a fondului acţiunii, se arată că, este de notorietate faptul ca faptele negative nu pot şi nu trebuie să fie dovedite astfel că din toată motivarea soluţiei adoptate de instanţa de fond este ignorat cu desăvârşire acest aspect.

În lumina acestui principiu instanţa de fond în mod eronat a concluzionat faptul că dacă reclamanta a creditat societatea din banii personali înseamnă că aceasta cunoştea situaţia clienţilor colaboratori ai S.C B. S.R.L., fapt total nereal deoarece recurenta nu avea cum să cunoască situaţia colaboratorilor societăţii, sens în care, în acest caz revenea intimatei în a proba contrariul, aspect care putea fi elucidate de martorul propus C. asociat al S.C. B. S.R.L..

În ceea ce priveşte derularea procedurii şedinţei de achiziţie publică din 27.08.2012 ora 12:00, şedinţa la care a participat recurenta în cadrul acestei prime şedinţe, se bifează doar existenţa tuturor documentelor ataşate propunerii tehnice şi financiare ale ofertei, fără a se face o analiza în detaliu a acesteia. Aşadar, contrar O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006, instanţa conchide că deja recurenta trebuia să cunoască în detaliu conţinutul ofertei tehnice depuse de ofertantul D. S.R.L., aspect nelegal şi care putea fi elucidate de martorul E., în calitate de specialist achiziţii publice)

În ceea ce priveşte derularea procedurii şedinţei de achiziţie publică din 07.09.2012 ora 12:00, când în mod real s-au analizat în detaliu ofertele, se poate observa faptul că recurenta nu a semnat aceste acte deoarece nu a participat la acea şedinţă, lipsa semnăturii nefiind o simplă omisiune, recurenta susţinând că nu a fost prezentă la acea şedinţă (în mod sigur fiind reţinută cu alte îndatoriri de serviciu în acea dată). Prin urmare, consideră că este eronată şi nedovedită concluzia trasă de instanţa că ar fi fost prezentă la şedinţa de evaluare a ofertelor, şi această dovadă intenţiona a o efectua cu proba cu martorii propuşi a fi audiaţi solicitare respinsă de instanţa la primul termen acordat în cauză.

Nu cunoaşte în baza căror probe aflate la dosar instanţa de fond a ajuns la concluzia conform căreia B. S.R.L. era "furnizorul tradiţional" al ofertantului declarat câştigător D. S.R.L., cum de asemenea nu se cunoaşte în baza căror probe de la dosar aceeaşi instanţa de fond ajunge la concluzia ca "reclamanta s-ar fi implicat în bunul mers al S.C. B.".

Nu există nici o dovadă la dosar că reclamanta-recurentă a participat la şedinţa din 07.09.2012 de analiza în detaliu a ofertelor tehnice şi financiare ci, dimpotrivă, exista o contraproba adică un proces-verbal de evaluare nesemnat de recurenta care nu este o omisiune a actului administrativ ci demonstrează realitatea, ori mergând pe firul logic juridic din moment ce recurenta în afara primei şedinţe de deschidere a ofertelor nu a mai luat contact cu ofertele depuse se întreabă retoric cum ar fi putut în momentul semnării contractului la 28.09.2012 să cunoască în detaliu piesele ofertelor din moment ce în data de 07.09.2012 nu a fost prezentă la şedinţa iar ulterior a intrat în concediu legal de odihnă aspect necontestat de părţi.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 07 martie 2018, intimata-pârâtă Agenţia Naţională de Integritate a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În ceea ce priveşte presupusa incidenţă a dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., învederează faptul că, în conformitate cu acest text de lege, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii, ori numai motive străine de natura cauzei.

Or, după cum se poate observa, nici una dintre cele trei condiţii enumerate nu este incidenţă speţei. întrucât sentinţa civilă nr. 160/23.11.2017, cuprinde toate motivele pe care se întemeiază şi nu cuprinde motive contradictorii sau străine de natura cauzei.

Mai arată că instanţa de fond a examinat cu maximă rigurozitate, efectiv şi concret, toate apărările formulate de părţile din proces, precum şi înscrisurile depuse în probaţiune de aceştia, constatând, faţă de dispoziţiile legale aplicabile în cauza dedusă judecăţii, că raportul de evaluare nr. x/05.05.2017 întocmit de Inspecţia de Integritate este legal şi temeinic şi, în consecinţă, a respins ca neîntemeiată contestaţia formulată de A.

În justeţea soluţiei date, instanţa de fond a arătat care sunt motivele de fapt şi de drept pe care şi-a întemeiat soluţia de respingere ca neîntemeiată a contestaţiei formulate de A., respectiv a arătat care sunt motivele pentru care a respins solicitările acesteia, astfel că sentinţa civilă recurată a fost pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti cu respectarea dispoziţiilor art. 425 alin. (1) din Noul C. proc. civ.

Mai mult decât atât, nu poate atrage incidenţa punctului 6 al art. 488 faptul că, prin încheierea din data de 28.09.2017, Curtea de Apela respins probă cu martori, solicitată de recurentă, având în vedere faptul că, această soluţie a fost motivată de către instanţă care a considerat inutilă administrarea acestei probe, întrucât, pe de o parte înscrisurile depuse la dosarul cauzei au fost suficiente pentru a stabili atribuţiile membrilor comisiei de evaluare, iar pe de altă parte, cel de-al treilea martor propus era administratorul unei societăţi care nu a participat la procedura de atribuire.

Referitor la pretinsa incidenţă în speţă a dispoziţiilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ., intimata pârâtă apreciază că, în mod temeinic şi fondat, instanţa de fond a admis excepţia inadmisibilităţii cererii privind anularea pct. 3 din Raportul de evaluare contestat - punct referitor la conflictul de interese de natură penală - formulată de instituţia noastră, şi a respins excepţia tardivităţii invocării acestei excepţii, tardivitate invocată de către recurentă.

Chiar în cuprinsul întâmpinării formulate în faţa Curţii de apel a fost făcută distincţia între cele doua situaţii distincte: pe de o parte un conflict de interese administrativ şi pe de altă parte un conflict de interese penal, şi s-a precizat că, în ceea ce priveşte conflictul de interese penal raportul de evaluare întocmit are valoarea unei sesizări a organului de cercetare penală, formulată în temeiul dispoziţiilor C. proc. pen. şi nu reprezintă un act administrativ pentru a putea face obiectul controlului instanţei de contencios administrativ.

Pe de altă parte, după cum şi Curtea a reţinut în mod temeinic, excepţia inadmisibilităţii invocată, este o excepţia absolută, putând fi invocată oricând pe parcursul soluţionării procesului.

După cum rezultă din raportul de evaluare contestat, în urma parcurgerii procedurii de evaluare în conformitate cu dispoziţiile Legii 176/2010, din analiza documentaţiei transmise de instituţiile competente, au rezultat elemente referitoare la existenţa unui conflict de interese în sarcina recurentei- reclamante, conflict de interese generat de faptul că în exercitarea funcţiei de director executiv adjunct în cadrul Administraţiei Imobiliare Oradea, A. a participat la luarea unor decizii, prin semnarea mai multor documente aferente atribuirii Contractului de lucrări nr. x/28.09.2012 către S.C. D. S.R.L., societate care la momentul semnării contractului se afla în relaţii comerciale cu B.. S.R.L. (contractul,cadru nr. x/04.01.2012 privind furnizarea de materiale de construcţii), în cadrul căreia F. soţul recurentei deţine calitatea de asociat, fiind şi angajat al societăţii.

În acest fel au fost încălcate prevederile art. 70, art. 71 şi art. 79, alin. (1), lit. c) din Legea nr. 161/2003, coroborate cu cele ale art. 69 lit. c) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii şi ale art. 59 şi 60 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice.

În mod fondat şi pe baza unei aplicări temeinice a dispoziţiilor legale incidente, instanţa de fond a reţinut faptul că, faptele săvârşite de către A., în timpul exercitării funcţiei de director executiv adjunct, fapte prezentate anterior, reprezintă o încălcare a prevederilor legale privind regimul conflictelor de interese, respectiv a dispoziţiilor legale menţionate mai sus.

În esenţă, în recursul formulat, A. nu face altceva decât să reia argumentele invocate şi în faţa instanţei de fond, argumente respinse în mod fondat de către aceasta.

Potrivit art. 70 al Legii 161/2003 elementul definitoriu al unui conflict de interese îl reprezintă existenţa unui interes personal de natură patrimonială pe care un funcţionar public îl urmăreşte prin conduita pe care o manifestă în exercitarea funcţiei sale, interes care îl poate privi pe respectivul funcţionar sau pe soţul său.

În speţă, aşa cum a reţinut şi Curtea de Apel, interesul personal patrimonial urmărit de către recurentă este evident, fiind reprezentat de contravaloarea materialelor de construcţie furnizate de S.C. B. S.R.L. către S.C. D. S.R.L, în valoare de 89.937,16 RON, achiziţionate la preţurile prestabilite în contractul-cadru încheiat la data de 04.01.2012: "reclamanta avea un interes de natură a-i afecta imparţialitatea sa pe parcursul procesului de evaluare a ofertelor, prin aceea că (...) chiar singurul furnizor (al ofertantului n.n.) potrivit declaraţiilor ofertantului (...) era societatea S.C. B. S.R.L, al cărei asociat majoritar era soţul său, şi cu privire la bunul mers al căreia reclamanta s-a implicat prin creditarea societăţii atât anterior derulării procedurii de achiziţie, cât şi în timpul ei (la 30 august 2012) dar si ulterior."

Cu privire la acest ultim aspect, precizează că, având cunoştinţă de problemele financiare ale S.C. B. S.R.L., recurenta a creditat în nume propriu societatea, în cursul anului 2012. între A. şi S.C. B. S.R.L fiind încheiate 2 contracte de creditare, în data de 27.02.2012, respectiv 30.08.2012, prin care A. împrumută societatea cu suma de 10.000 RON, respectiv 6.200 RON.

Au fost respinse, în mod temeinic şi fondat şi susţinerile recurentei potrivit cărora nu ar fi participat la întreaga procedură de achiziţie, din analiza documentaţiei aferente atribuirii contractului de lucrări nr. x/28.09.2012 către S.C. D. S.R.L., a rezultat faptul că A.:

- a făcut parte din comisie la deschiderea ofertelor.

- a semnat adresele prin care au fost solicitate ofertanţilor "clarificări privind justificarea fundamentării economice a modului de formare a preţului",

- a semnat contractul de lucrări, nota justificativă privind decalarea datei de predare a proiectului şi actul adiţional la contractul de lucrări, fiind înlocuită în comisie de G. doar la evaluarea ofertelor.

Potrivit dispoziţiilor art. 79 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 A. avea obligaţia de a se abţine de la participarea la luarea unei decizii şi să informeze de îndată pe şeful ierarhic căruia îi era subordonată direct, obligaţie pe care a încălcat-o în următoarele situaţii:

- când a participat la şedinţa de deschidere a ofertelor, deşi ar fi trebuit să cunoască faptul că B. S.R.L. este principalul furnizor al ofertantului, mai ales că a efectuat o primă verificare a proiectului tehnic care conţinea si lista furnizorilor;

- când, cu ocazia participării la şedinţa de evaluare a propunerii tehnice şi financiare, a emis o solicitare de clarificări către ofertant, deşi a putut lua la cunoştinţă despre furnizorii ofertantului, proiectul fiind evaluat în detaliu;

- când a participat la semnarea contractului de lucrări;

- când a întocmit propunerea de prelungire a duratei contractului de lucrări, participând apoi şi la încheierea actului adiţional din 08.11.2012.

Rolul reglementării conflictului de interese este de a preveni situaţiile în care funcţionari publici, aleşii locali sau demnitarii ar sluji interesul personal, datorită existenţei unei împrejurări care le-ar aduce acestora, rudelor, prietenilor sau asociaţilor lor un anumit avantaj. Aceste situaţii includ si împrejurările în care existenţa unor obligaţii ale funcţionarilor, aleşilor locali sau demnitarilor fată de orice terţ ar putea afecta imparţialitatea deciziilor sale.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta A. este nefondat, pentru următoarele considerente:

II. 1 În ceea ce priveşte recursul declarat împotriva încheierii din 28 septembrie 2017, Înalta Curte îl apreciază ca nefondat. Astfel, prin încheierea recurată instanţa de fond a respins proba cu martorii propuşi de reclamantă, apreciind ca inutilă administrarea probei, pe de o parte, în ceea ce-i priveşte pe doi dintre membrii comisiei, pentru faptul că atribuţiile comisiei de achiziţii publice sunt prevăzute de lege, pentru cel de-al treilea martor, administrator al B. S.R.L., întrucât această societate nu a participat în procedură.

Recurenta consideră că instanţa, fără nici un motiv a respins această probă solicitată, fiindu-i încălcat dreptul la apărare consacrat de art. 6 din CEDO precum şi de art. 6 din C. proc. civ.

Contrar susţinerilor recurentei, Înalta Curte constată că instanţa de fond a motivat pentru ce consideră inutilă administrarea probei cu aceşti martori .

Şi din motivarea căii de atac rezultă că teza probatorie invocată de recurenta reclamantă viza, într-adevăr, fie atribuţii ale comisiei în fiecare fază a procedurii (în speţă, şedinţa din 27.08.2012 ora 12:00, şedinţa la care a participat recurenta şi, conform susţinerilor acesteia, în cadrul acestei prime şedinţe se bifează doar existenţa tuturor documentelor ataşate propunerii tehnice şi financiare ale ofertei, fără a se face o analiza în detaliu a acesteia), atribuţii care, fiind prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, face proba inutilă, fie prezenţa sa la şedinţa de evaluare a ofertelor, când, în fapt s-ar fi aflat în concediu de odihnă, susţinere în încheierea din 28.09.2017 sau că îndeplinea alte atribuţii în cadrul instituţiei la acel moment, conform susţinerilor din recurs, toate acestea în contra celor cuprinse în procesul-verbal al şedinţei de evaluare.

În ceea ce priveşte teza probatorie cu cel de-al treilea martor, administrator al B. S.R.L., prin încheierea atacată s-a susţinut că aceasta consta în faptul că această societate nu a depus nicio ofertă în cadru procedurii, pentru ca în recurs să se arate că teza probatorie ar fi constat în faptul că reclamanta nu s-a implicat în activitatea societăţii şi nu cunoştea situaţia clienţilor colaboratori ai S.C B. S.R.L..

Din cele de mai sus, rezultă atât oscilaţiile recurentei reclamante cu privire la ceea ce se tindea a se proba cu martorii solicitaţi a fi audiaţi dar şi dovedirea unor stări de fapt contra celor inserate în înscrisurilor aflate la dosar.

Aşa fiind, Înalta Curte apreciază că recurentei, prin respingerea probei ca inutilă, nu i s-a încălcat dreptul la apărare în raport de teza probatorie susţinută de aceasta.

II. 2 Criticile aduse de recurenta reclamantă modului de soluţionare de către instanţa de fond a excepţiei inadmisibilităţii pct. 3 din capitolul Concluzii a Raportului de evaluare, sunt şi acestea nefondate.

Astfel, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, excepţia inadmisibilităţii invocată de pârâtă, este o excepţie absolută întrucât ea vizează una din condiţiile exercitării acţiunii în contencios administrativ, condiţii prevăzute de norme de interes public, aşa încât, în raport de dispoziţiile art. 247 alin. (1) C. proc. civ., ea poate fi invocată de orice parte sau de instanţă în orice stadiu al procesului, motiv pentru care, invocarea ei la primul termen de judecată şi nu prin întâmpinare, nu este tardivă.

De altfel, Înalta Curte constată că recurenta nu motivează în vreun fel de ce, în opinia sa, această excepţie ar fi una relativă care putea fi invocată doar prin întâmpinare.

Cât priveşte fondul excepţiei, Înalta Curte constată că prin Concluziile la raport, s-a inserat, ca şi măsură dispusă, şi sesizarea Parchetului de pe lângă Judecătoria Oradea în vederea efectuări de cercetări cu privire la săvârşirea de către reclamantă a infracţiunii de conflict de interese, prevăzută şi pedepsită de art. 301 C. pen.

Instanţa de fond a admis excepţia inadmisibilităţii anulării acesteia reţinând că, potrivit art. 20 - 22 din Legea nr. 176/2010, poate face obiectul acţiunii în contencios administrativ numai evaluarea existenţei unui conflict de interese ori a unei incompatibilităţi.

Potrivit art. 21 alin. (4) din acelaşi act normativ, raportul de evaluare se comunică în termen de 5 zile de la finalizare persoanei care a făcut obiectul activităţii de evaluare şi, după caz, organelor de urmărire penală şi celor disciplinare. Ori comunicarea raportului şi sesizarea astfel a organelor de urmărire penală, în speţă a Parchetului de pe lângă Judecătoria Oradea, nu este supusă cenzurii instanţei de contencios administrativ. Nici Legea nr. 176/2010 şi nici Legea contenciosului administrativ nu prevăd posibilitatea contestării deciziei unei autorităţi publice, în cauză a A.N.I., de a sesiza organele de urmărire penală. În lipsa unei prevederi exprese în acest sens, devin aplicabile normele de drept comun, ale art. 8 din Legea nr. 554/2004, ori întrucât această decizie nu reprezintă un act administrativ, în sensul art. 8 coroborat cu art. 2 din actul normativ de drept comun, deoarece nu dă naştere unor raporturi juridice de drept administrativ, nu poate face obiectul unei acţiuni în faţa instanţei de contencios administrativ.

Recurenta reclamantă arată în această cale de atac că, atâta timp cât intimata a înţeles sa includă acest punct 3 în cuprinsul actului contestat, înţelegând deci să nu întocmească un înscris separat, susţine teza actului administrativ ca tot unitar pe care reclamanta a înţeles să îi atace, actul administrativ neputând fi privit trunchiat sau atacat în parte. Această prevedere, în opinia recurentei, fie nu trebuia inserată, fie dacă s-a inserat greşit, se impune anularea acestui punct din cuprinsul actului administrativ; aşadar dacă această conduită a intimatei de a sesiza organele penale rezultă din lege înseamnă că această sesizare trebuia făcută pe un înscris distinct şi nu trebuia cuprinsă în conţinutul Raportului de evaluare la capitolul concluzii.

În acord cu instanţa de fond, Înalta Curte consideră că inserarea în cadrul măsurilor dispuse la pct. 3 din raportul de evaluare a menţiunii privind sesizarea Parchetului de pe lângă Judecătoria Oradea în vederea efectuării de cercetări cu privire la săvârşirea de către reclamantă a infracţiunii de conflict de interese prevăzută şi pedepsită de art. 301 C. pen., nu poate fi supusă cenzurii instanţei de contencios administrativ. Potrivit art. 21 alin. (4) din Legea nr. 176/2010, raportul de evaluare se comunică în termen de 5 zile de la finalizare persoanei care a făcut obiectul activităţii de evaluare şi, după caz, organelor de urmărire penală şi celor disciplinare.

Ceea ce face poate face obiectul acţiunii în contencios administrativ îl formează raportul de evaluare a conflictului de interese sau a incompatibilităţii astfel cum este descris ca şi conţinut la art. 21 alin. (3) din Legea nr. 176/2010, nu şi exercitarea dreptului pârâtei de a sesiza organele de urmărire penală, care este o măsură de oportunitate care se desprinde din cuprinsul şi concluziile raportului cu referire la reţinerea conflictului de interese sau a incompatibilităţii persoanei respective.

Chiar dacă s-ar admite că s-a inserat greşit în raport această măsură, nicidecum nu se impune anularea acesteia, recurenta reclamantă nefăcând dovada vreunei vătămări prin simplul fapt că menţiunea sesizării organelor penale a fost prevăzută în raport şi nu printr-un înscris distinct.

În ceea ce priveşte criticile vizând modul de soluţionare de către instanţa de fond a fondului acţiunii, Înalta Curte le apreciază, şi acestea, ca fiind nefondate.

Astfel, intima pârâtă a reţinut în cuprinsul raportului de evaluare că recurenta reclamantă, în exercitarea funcţiei de director executiv adjunct în cadrul Administraţiei Imobiliare Oradea, a participat la luarea unor decizii, prin semnarea mai multor documente aferente atribuirii Contractului de lucrări nr. x/28.09.2012 către S.C. D. S.R.L., societate care la momentul semnării contractului se afla în relaţii comerciale cu B. S.R.L., în baza contractului nr. x/04.01.2012 privind furnizarea de materiale de construcţii, în cadrul căreia soţul reclamantei deţine calitatea de asociat, fiind şi angajat al societăţii.

Recurenta reclamantă susţine, în esenţă, că nu s-a implicat în bunul mers al B. S.R.L. şi nu a participat la şedinţa comisiei în care s-au analizat efectiv ofertele, printre care şi a S.C. D. S.R.L..

Înalta Curte, în acord cu instanţa de fond, nu poate achiesa la susţinerile recurentei.

Astfel, în ceea ce priveşte implicarea sa în activitatea B. S.R.L., societate la care soţul său era asociat majoritar cu 55% din părţile sociale ale acesteia, aceasta rezultă cu evidenţă din contractele de creditare încheiate, atât în proximitatea datei încheierii contractului de achiziţie publică cât şi ulterior, din declaraţia recurentei dată în faţa pârâtei dar şi din fişele contului 455 BT .

În condiţiile în care, aşa cum rezultă din înscrisul aflat la filele x, S.C. D. S.R.L. a declarat pârâtei că B. S.R.L. reprezintă furnizorul său principal încă de la înfiinţare, 2006, inclusiv pentru derularea contractului de achiziţie publică în discuţie (în baza contractului cadru nr. x/04.01.2012), este puţin probabil ca recurenta reclamantă să nu cunoască acest client de vreme ce era la curent cu dificultăţile a societăţii de încasare a sumelor datorate de clienţi, acesta de altfel constituind şi motivul principal de creditare a B. S.R.L..

În ceea ce priveşte modul de derulare a procedurii de achiziţie publică, Înalta Curte reţine:

Recurenta reclamantă, în exercitarea funcţiei de director executiv adjunct în cadrul Administraţiei Imobiliare Oradea, prin Dispoziţia Primarului Municipiului Oradea nr. 1969/21.08.2012 a fost desemnată în componenţa comisiei de evaluare a ofertelor în vederea atribuirii contractului de lucrări "Reabilitare, modernizare şi extindere bază sportivă H." str. x, având calitatea de preşedinte al comisiei.

În această calitate, la 27.08.2012, reclamanta a dat o declaraţie de confidenţialitate şi imparţialitate, în temeiul art. 75 din H.G. nr. 925/2006, prin care a confirmat, printre altele, că nu are nici un interes de natură să îi afecteze imparţialitatea pe parcursul procesului de verificare/evaluare a ofertelor.

Anterior acestor momente, la 23.05.2012, recurenta reclamantă a semnat referatul de necesitate şi tema de proiectare privind investiţia "Reabilitare, modernizare şi extindere bază sportivă H." str. x, propunând aprobarea demarării procedurile de achiziţie publică .

La data de 27.08.2012 a avut loc şedinţa de deschidere a ofertelor potrivit procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, şedinţă ce a fost condusă de către reclamantă, în calitate de preşedinte.

Recurenta reclamantă susţine că în cadrul acestei prime şedinţe se bifează doar existenţa tuturor documentelor ataşate propunerii tehnice şi financiare ale ofertei, fără a se face o analiza în detaliu a acesteia. Contrar acestor afirmaţii, din conţinutul procesului-verbal al şedinţei rezultă că, cu referire la propunerea tehnică a ofertanţilor, nu doar s-a bifat existenţa tuturor documentelor ataşate acesteia ci s-a analizat şi conţinutul acesteia pentru a se putea verifica cerinţele stabilite prin fişa de date iar la fila x a propunerii S.C. D. S.R.L., printre principalii furnizori de materiale era indicată şi B. S.R.L. . Conform procesului-verbal, s-a solicitat S.C. D. S.R.L. transmiterea documentelor de calificare cuprinse în declaraţia iniţială şi anexa aferentă, urmând ca în şedinţele următoare membrii comisiei să analizeze în detaliu ofertele în conformitate cu cele stabilite prin documentaţia de atribuire şi cu clarificările precizate la deschidere.

În şedinţa comisiei din 07.09.2012, au fost analizate documentele de calificare, dar şi evaluate propunerile tehnice şi financiare ale ofertanţilor, consemnate în procesul-verbal nr. x . Aşadar, cel mai târziu la această dată recurenta reclamantă a putut lua la cunoştinţă de calitatea de furnizor de materiale către D. S.R.L. a B. S.R.L..

Cu această ocazie comisia de evaluare a constatat că preţurile ofertate sunt sub 85% din valoarea estimată a contractului, motiv pentru care au decis să solicite ofertanţilor clarificări, în sensul de a depune şi documente privind preţurile de la furnizori, precum şi alte detalieri ale preţului.

Pentru punerea în executare a deciziei comisiei de evaluare, reclamanta în calitate de preşedinte al comisiei de evaluare a solicitat ofertantului D. S.R.L., prin adresa nr. x/13.09.2012, să clarifice preţul neobişnuit de mic prin a depune, printre alte solicitări, şi documente privind preţurile de la furnizori, semnând adresa către această societate.

Într-adevăr, recurenta reclamantă nu a semnat procesul-verbal al şedinţei, însă, faţă de cele care urmează, rezultă că aceasta a fost prezentă la această şedinţă.

În primul rând, Înalta Curte reţine poziţia oscilantă a recurentei cu privire la acea dată. Astfel, în faţa instanţei de fond aceasta a susţinut că a fost în concediu fiind înlocuită de membrul supleant G.. Însă, concediul de odihnă a fost acordat ulterior acestei şedinţe, pe perioada 17.09.2012 - 24.09.2012.

În motivarea recursului recurenta afirmă că în mod sigur nu a participat la acea şedinţă, fiind reţinută cu alte îndatoriri de serviciu.

Conform art. 72 alin. (4) din H.G.. nr. 925/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a înlocui un membru al comisiei de evaluare cu un membru de rezervă numai dacă persoana care urmează să fie înlocuită nu are posibilitatea, din motive obiective, de a-şi îndeplini atribuţiile care rezultă din calitatea de membru al comisiei de evaluare. După producerea înlocuirii, calitatea de membru al comisiei de evaluare este preluată de către membrul de rezervă, care îşi va exercita atribuţiile aferente până la finalizarea procedurii de atribuire.

Pe de altă parte, aşa cum rezultă din preambulul procesului-verbal comisia de evaluare care s-a întrunit la acea dată, era cea numită prin Dispoziţia Primarului Municipiului Oradea nr. 1969/21.08.2012, fără să se facă vreo menţiune referitoare la lipsa reclamantei. De altfel, în raport de dispoziţiile legale de mai sus, o eventuală înlocuire poate avea loc doar pentru motive obiective, aşa cum s-a întâmplat pe perioada concediului de odihnă, acest aspect al înlocuirii cu membrul supleant fiind în mod corespunzător consemnat în preambulul procesului-verbal din 20.09.2012.

Mai mult, pentru punerea în executare a deciziei comisiei de evaluare din şedinţa din 07.09.2012, reclamanta în calitate de preşedinte al comisiei de evaluare a solicitat ofertantului D. S.R.L., prin adresa nr. x/13.09.2012,să clarifice preţul neobişnuit de mic prin a depune, printre alte solicitări, şi documente privind preţurile de la furnizori, semnând adresa către această societate.

Aşadar, din toată starea de fapt descrisă mai sus, rezultă că recurenta reclamantă a fost prezentă la şedinţa comisiei din 07.09.2012, nesemnarea procesului-verbal neconstituind o "contraprobă", aşa cum susţine aceasta.

Ulterior, recurenta reclamantă nu a mai participat la şedinţele comisiei, însă a semnat contractul de lucrări nr. x/28.09.2012, dintre Consiliul Local al Municipiului Oradea, prin AIO, şi S.C. D. S.R.L. iar la data de 07.11.2012, a întocmit o notă justificativă, prin care a solicitat decalarea termenului de predare a proiectului de către ofertantul câştigător D. S.R.L., cu 30 de zile calendaristice, invocând schimbarea unor detalii de execuţie care a necesitat obţinerea unor noi avize sau acorduri, fără ca executantul să solicite decalarea termenului de predare.

În urma referatului întocmit, s-a convenit asupra unui act adiţional la contractul de lucrări nr. x/28.09.2012, act adiţional încheiat şi semnat de reclamantă la 08 noiembrie 2012.

La 23.11.2012, a avut loc prima livrare de materiale de construcţii a S.C. B. S.R.L. către ofertantul câştigător, în vederea realizării lucrării "Reabilitare, modernizare şi extindere bază sportivă H." str. x, în baza contractului încheiat în ianuarie 2012.

Înalta Curte nu-şi poate însuşi susţinerile recurentei potrivit cărora, în afara primei şedinţe de deschidere a ofertelor nu a mai luat contact cu ofertele depuse până la momentul semnării contractului la 28.09.2012, deoarece acestea sunt infirmate de toată starea de fapt reţinută mai sus, mai ales, de adresa nr. x/13.09.2012 prin care solicita D. S.R.L. să clarifice preţul neobişnuit de mic prin a depune, printre alte solicitări, şi documente privind preţurile de la furnizori. În condiţiile în care nu ar mai fi "luat contact" cu ofertele depuse, recurenta nu ar fi emis şi semnat adresa de mai sus.

Conform art. 69 lit. c) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006, nu au dreptul să fie implicaţi în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor următoarele persoane:

c) persoane despre care se constată că pot avea un interes de natură să le afecteze imparţialitatea pe parcursul procesului de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor;

d) persoane care în exercitarea funcţiei pe care o deţin la nivelul autorităţii contractante se află în situaţia existenţei unui conflict de interese astfel cum este acesta reglementat de Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările şi completările ulterioare.

De asemenea, art. 70, 71 şi 79 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 prevăd că, prin conflict de interese se înţelege situaţia în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei şi altor acte normative.

Principiile care stau la baza prevenirii conflictului de interese în exercitarea demnităţilor publice şi funcţiilor publice sunt: imparţialitatea, integritatea, transparenţa deciziei şi supremaţia interesului public.

Funcţionarul public este în conflict de interese dacă se află în una dintre următoarele situaţii:

c) interesele sale patrimoniale, ale soţului sau rudelor sale de gradul I pot influenţa deciziile pe care trebuie să le ia în exercitarea funcţiei publice.

(2) În cazul existenţei unui conflict de interese, funcţionarul public este obligat să se abţină de la rezolvarea cererii, luarea deciziei sau participarea la luarea unei decizii şi să-l informeze de îndată pe şeful ierarhic căruia îi este subordonat direct…

Aşadar, prin întregul său comportament în cadrul procedurii atribuirii contractului de lucrări "Reabilitare, modernizare şi extindere bază sportivă H." str. x, în calitate de membru al comisiei, faţă de toate înscrisurile depuse la dosarul cauzei, Înalta Curte, în acord cu instanţa de fond, constată că în mod legal intimata-pârâtă a constatat, în raport de interesele sale patrimoniale şi ale soţului său în derularea relaţiilor comerciale dintre D. S.R.L. şi B. S.R.L., existenţa unui conflict de interese de natură administrativă cu persoana recurentei-reclamante.

II. 3 Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, recursul de faţă urmează a fi respins ca vădit nefondat, în baza art. 496 C. proc. civ., nefiind demonstrată în cauză incidenţa motivelor de casare prevăzute de art. 488 pct. 6 şi 8 C. proc. civ..

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. împotriva sentinţei civile nr. 160 din 23 noiembrie 2017, precum şi împotriva încheierii din 28 septembrie 2017, pronunţate de Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 9 septembrie 2020.