Public procurement: EU financial correction valid where tender required Romanian-only certifications without allowing equivalent foreign documents

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara la data de 30.09.2016, sub nr. x/2016, reclamantul Municipiul Timişoara a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea deciziei nr. 284/09.09.2016, cu consecinţa anulării titlului de creanţă, respectiv a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/04.07.2016, emisă de Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul MDRAP; s-a solicitat şi suspendarea executării actului contestat, în baza art. 14 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 338 din 15 decembrie 2016 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal s-a respins, ca neîntemeiată, cererea de anulare a deciziei şi a notei de constatare şi, ca inadmisibilă, cererea de suspendare a executării actului contestat, pentru neîndeplinirea condiţiei cerute de dispoziţiile art. 50 alin. (9) din O.U.G. nr. 66/2011, privind consemnarea cauţiunii.

3. Recursul

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamantul Municipiul Timişoara prin Primarul Municipiului Timişoara, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, în sensul că are la bază interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor legale.

Pornind de la considerentele deciziei nr. 4985/23.11.2012 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, cu privire la condiţiile necesare pentru reţinerea unei nereguli, s-a susţinut, prin motivele de recurs, că fapta reţinută ar fi fost de natură să prejudicieze bugetul Uniunii Europene, doar dacă s-ar fi dovedit că au existat operatori economici care să fi formulat oferte declarate inacceptabile pentru neîndeplinirea cerinţelor minime de calificare. Or, în opinia recurentului, fapta nu a produs un prejudiciu, astfel că nu este îndeplinită condiţia din art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, MDRAP având obligaţia de a demonstra această împrejurare.

Referitor la încălcarea prevederilor legale în materie de achiziţii publice la atribuirea contractului nr. x/21.10.2013, prin motivele de recurs recurentul a preluat argumentele din cererea de chemare în judecată cu privire la verificarea ex-ante a criteriilor de calificare şi selecţie şi acceptarea acestora de ANRMAP şi la justificarea acestora prin necesitatea demonstrării potenţialului tehnic şi financiar dat fiind obiectul, particularităţile şi complexitatea proiectului.

Recurentul a invocat necesitatea analizării neregulii prin raportare la principiul proporţionalităţii, care asigură corelarea între necesitatea îndeplinirii obiectului contractului şi impunerea unor criterii de selecţie.

S-a menţionat, în ceea ce priveşte cerinţele apreciate ca fiind restrictive, faptul că, fiind vorba despre un contract de execuţie lucrări, necesitatea prezentării unui responsabil tehnic cu execuţia, corespunzător pentru fiecare tip de lucrare, este reglementată de prevederile art. 21 şi art. 22 din H.G. nr. 925/1995, coroborate cu prevederile Legii nr. 10/1995.

Astfel, specialiştii pot fi cetăţeni români sau cetăţeni ai altui stat membru al U.E. care doresc să acceadă la profesiile reglementate şi susţin un examen în vederea atestării tehnico-profesionale la Ministerul Dezvoltării Regionale şi Locuinţei.

Totodată, impunerea exigenţei deţinerii atestării în calitate de coordonator SSM conform legislaţiei naţionale, cu acceptarea unei autorizări echivalente, este implicită, având în vedere menţiunile art. 5 alin. (2) din Ordinul nr. 242 din 23 martie 2007.

Recurentul a mai susţinut că în cadrul cerinţelor de calificare nu a fost inserată menţiunea expresă «sau echivalent», întrucât în fişa de date şi anunţul de participare exista prevederea expresă din actul normativ în baza căruia este obligatorie atestarea, iar legislaţia prevede posibilitatea prezentării de certificări echivalente organismului de reglementare.

S-a mai arătat că, prin publicarea în SEAP a tuturor cerinţelor impuse, orice operator economic interesat a putut lua la cunoştinţă de acestea şi putea sesiza Consiliul National de Soluţionare a Contestaţiilor, însă nu s-a înregistrat nicio astfel de contestaţie.

Totodată, a susţinut recurentul că, în aplicarea principiului recunoaşterii reciproce, consacrat de art. 2 alin. (2) al O.U.G. nr. 34/2006, la verificarea îndeplinirii cerinţelor impuse, autoritatea contractată avea obligaţia de a accepta documente şi certificate emise de autorităţi ale altor state, astfel că nu a fost restricţionată participarea la procedura de atribuire.

Astfel, au fost depuse şase oferte, din care trei din partea unor societăţi străine, ofertanţii fiind admişi din punct de vedere al cerinţei privind atestatele tehnico - profesionale.

Referitor la justificarea criteriilor de calificare şi selecţie, în raport cu prevederile art. 177 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, s-a arătat că autoritatea contractantă a urmărit diminuarea apariţiei oricărui risc de neîndeplinire a contractului de achiziţie publică, fiind respectate principiile promovării concurenţei, tratamentului egal şi nediscriminării, asigurării transparenţei şi principiul utilizării eficiente a fondurilor publice.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecare, iar, în subsidiar, modificarea hotărâri în sensul anulării deciziei nr. 248/09.09.2016 şi titlului de creanţă.

In drept, recursul s-a întemeiat pe cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la data de 10 martie 2017, intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a solicitat, în principal, anularea recursului, iar în subsidiar respingerea recursului ca neîntemeiat.

Apreciind că recurentul - reclamant nu a formulat critici concrete în ceea ce priveşte soluţia pronunţată de prima instanţă, motivele de recurs fiind doar reiterări ale argumentelor prezentate în cererea de chemare în judecată, intimatul - pârât a invocat excepţia nulităţii recursului, motivele invocate neputând fi incadrate în cazurile de casare limitativ prevăzute de art. 488 din C. proc. civ.

În subsidiar, intimatul a susţinut că cerinţa de prezentare a documentelor care atestă autorizarea în România este discriminatorie din punct de vedere legal, având un caracter disuasiv pentru eventualii ofertanţi din alte state membre sau care folosesc experţi din alte state membre.

In conformitate cu legislaţia europeană referitoare la achiziţiile publice (Directiva 2005/36/CE şi Directiva 2006/123/CE), s-a arătat că în documentele de atribuire trebuie să se precizeze posibilitatea acceptării unor echivalenţe pentru autorizare.

In ceea ce priveşte susţinerea recurentului - reclamant, referitoare la încălcarea prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, intimatul a susţinut că nota de constatare a fost emisă în vederea implementării recomandărilor formulate în urma misiunii de audit CE, cu aplicarea prevederilor art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011.

5. Procedura în faţa instanţei de recurs

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 22 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 24 septembrie 2019, faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

6. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse şi raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării, Înalta Curte constată că recursul este nefondat în considerarea celor în continuare arătate.

6.1. Tratând cu prioritate excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul - pârât, Înalta Curte urmează a o respinge, prin raportare la cerinţele instituite la art. 489 alin. (2) din C. proc. civ., reţinându-se că, la o analiză a motivelor de reformare a sentinţei atacate raportate la normele de drept material incidente în soluţionarea litigiului, recurenta - reclamantă a formulat critici ce pot fi încadrate în cazul de casare reglementat de art. 488 pct. 8 din C. proc. civ.

6.2 Argumente relevante cu privire la motivele de casare

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/04.07.2016, emisă de MDRAP, Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, întocmită ca urmare a verificării procedurii de achiziţie publică pentru atribuirea Contractului de execuţie lucrări nr. x/21.10.2013, încheiat cu A. S.A. pentru proiectul "Reabilitarea spaţiilor publice din centrul istoric al Municipiului Timişoara", cod SMIS 31507, s-a aplicat o corecţie financiară de 10% din valoarea contractului mai sus menţionat, întrucât, Autoritatea contractantă a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului, prin impunerea în documentaţia de atribuire a unor criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii.

Împotriva acestei note s-a formulat contestaţie, respinsă prin Decizia nr. 284/09.09.2016 a Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

O primă critică din motivele de recurs vizează greşita aplicare de către prima instanţă a dispoziţiilor art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, în ceea ce priveşte lipsa unui prejudiciu concret adus bugetului Uniuni Europene, nedovedit de autoritatea de management.

Potrivit art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula este definită ca fiind "Orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

În această privinţă, se impune a se preciza faptul că în afară de prevederile din legislaţia naţională, noţiunea de neregulă este definită în art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziţii care au aplicabilitate directă în legislaţia naţională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Plecând de la această definiţie, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a stabilit, în jurisprudenţa sa, că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporţionalităţii, principiu consacrat de jurisprudenţa acestei curţi.

Prin urmare, susţinerile recurentului- reclamant referitoare la lipsa prejudiciului sunt nefondate, deoarece obligaţia de restituire sau recuperare a fondurilor Uniunii Europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli care ar putea avea un efect vătămător, fără a fi necesar a se proba că prejudiciul s-a produs deja.

Referitor la critica privind încălcarea prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 care interzic reluarea activităţii de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, în raport cu emiterea anterioară a Notei de constatare nr. x/28.11.2014, instanţa de control judiciar constată că în sentinţa atacată, s-a apreciat în mod legal a supra incidenţei ipotezei de excepţie prevăzută de textul de lege, şi anume, reverificarea contractului ca urmare a sesizării Unităţii Gestionare Nereguli Fonduri Europene nr. UGNFE - 24023/07.03.2016, privind încălcarea normativelor legale în materia achiziţiilor publice în cazul contractului nr. x/21.10.2013.

De asemenea, se constată că instanţa de fond a reţinut în mod corect faptul că verificarea efectuată de către ANRMAP nu are impact asupra dreptului şi obligaţiei autorităţii de management de a aplica corecţii în cazul constatării încălcării legislaţiei europene sau naţionale, dispoziţiile art. 324 în H.G. nr. 457/2008 prevăzând că "(2) În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323".

Totodată, raportat la definiţia legală a neregulii, nu poate fi considerat un argument hotărâtor faptul că nu au fost formulate contestaţii faţă de criteriile de calificare şi selecţie.

Cu privire criteriile de calificare apreciate de autoritatea pârâtă şi de instanţa de fond ca fiind restrictive, se constată că în fişa de date a achiziţiei, la Cap . III 2, s-a solicitat ofertanţilor dovada atestării ANRE, la pct. III.2.3., pentru responsabilii tehnici cu execuţia, s-a prevăzut obligativitatea deţinerii unei atestări conform Legii nr. 10/1995, iar pentru responsabilul SSM, atestare conform H.G. nr. 300/2006 şi Ordinului 242/23.03.2007.

Reţine Înalta Curte că solicitarea de prezentare a unor certificate/atestate/calificări emise doar de instituţii din România, pentru care nu s-a prevăzut posibilitatea acceptării unor documente echivalente, din perspectiva Directivei 2004/18/EC a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, este de natură a restricţiona accesul potenţialilor operatori economici stabiliţi în alte state membre UE, încălcându-se astfel prevederile art. 178 alin. (2) şi ale art. 179 alin. (1) lit. b) şi alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi ale art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 49/2009 care prevăd că:

"în cazul în care o autoritate competentă română solicită ca prestatorul ori beneficiarul să prezinte un certificat, o atestare sau un alt document pentru a dovedi că o anumită cerinţă a fost îndeplinită, aceasta acceptă orice document dintr-un stat membru întocmit într-un scop echivalent sau din care reiese clar că cerinţa respectivă este îndeplinită".

Instanţa de control judiciar constată că recurentului - reclamant nu i se impută împrejurarea că a prevăzut în documentaţia de atribuire necesitatea prezentării unor certificări potrivit Legii nr. 10/1995, ci omisiunea de a insera posibilitatea depunerii unor documente echivalente celor prevăzute în legislaţia României, pentru dovedirea capacităţii tehnice şi profesionale a personalului implicat în lucrările ce formau obiectul contractului de achiziţie publică în discuţie, documente eliberate de alte state membre UE.

Recurentul - reclamant a pretins că acceptarea unor documente echivalente este implicită, în raport cu legislaţia în vigoare, apărare care nu poate fi primită în condiţiile în care autoritatea contractantă avea obligaţia inserării acestei menţiuni în conformitate cu Directiva 2005/36/CE şi Directiva 2006/123/CE.

Cerinţele solicitate de recurentul - reclamant, în modalitatea arătată, au condiţionat practic participarea potenţialilor ofertanţi străini de deţinerea autorizaţiilor/certificatelor eliberate de autorităţile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitaţie, fiind astfel de natură că restricţioneze participarea la procedură a acestor operatori economici, neavând nicio relevanţă împrejurarea că procedura nu a fost contestată. Practic, aceştia era obligaţi să obţină anumite autorizări/acreditări/atestări care necesitau o autorizare prealabilă din partea statului român, fără a avea, evident, certitudinea câştigării licitaţiei, şi fără a avea posibilitatea de a prezenta documente echivalente.

Pentru aceste motive, constată Înalta Curte că impunerea cerinţelor anterior examinate, referitoare la capacitatea tehnică a ofertanţilor, reprezintă o împrejurare de natură a crea un dezavantaj pentru o serie de operatori economici fapt ce determină încălcarea principiilor reglementate de art. 2 alin. (2) lit. a), b) şi e) din O.U.G. nr. 34/2006, privind nediscriminarea, tratamentul egal şi proporţionalitatea în stabilirea cerinţelor minime solicitate potenţialilor ofertanţi.

În realizarea rolului constituţional ce revine instanţei supreme de a asigura interpretarea şi aplicarea unitară a legii în primul rând prin promovarea unei jurisprudenţe unitare, ca modalitate de respectare a principiului securităţii juridice, prevăzut implicit în totalitatea articolelor Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, şi care constituie unul din elementele fundamentale ale statului de drept (CEDO, Decizia din 6 decembrie 2007, cererea nr. x/05, Beian împotriva României, §39), Înalta Curte are în vedere şi împrejurarea că acelaşi tip de neregulă a fost reţinut anterior în deciziile 1085/2018 şi 2823/2018 privind pe acelaşi recurent - reclamant.

În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. Înalta Curte constată, în lipsa unor critici concrete care să fie circumscrise acestui motiv, că hotărârea atacată satisface cerinţele de motivare prevăzute de dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., neputându-se reţine incidenţa acestui motiv de nelegalitate.

6.3 Temeiul legal al soluţiei adoptate

Constatând că sentinţa recurată este legală şi temeinică şi că nu există motive care să atragă casarea sau modificarea acesteia, în conformitate cu prevederile art. 496 teza a II-a C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Municipiul Timişoara prin Primarul Municipiului Timişoara împotriva sentinţei civile nr. 338 din 15 decembrie 2016 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 24 septembrie 2019.