Relevance of mandatory archaeologist and geotechnician qualifications for construction works on historical monuments in public procurement

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată la data de 29.02.2016 pe rolul Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2016, reclamantul Municipiul Iaşi a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Notei de neconformitate nr. x/11.06.2015, privind Contractul de lucrări nr. x/25.09.2013 încheiat cu S.C. A. S.A., din cadrul Contractului de finanţare nr. x/16.10.2010 cu titlul "Parteneriatul dintre UAT Municipiul laşi şi Colegiul Costache Negruzzi Iaşi, cod SMIS 53657", precum şi a Deciziei nr. 254/03.09.2015 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Municipiul Iaşi cu privire la Nota de neconformitate nr. x/11.06.2015.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 123/2016 din 21 iunie 2016, Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Iaşi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, şi a anulat nota de conformitate nr. x/11.06.2015 şi decizia nr. 254/03.09.2015, emise de pârât.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei nr. 123/2016 din 21 iunie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, respingerea acţiunii ca neîntemeiate.

În motivarea recursului arată că hotărârea recurată este nelegală şi netemeinică, fiind dată cu nerespectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice.

Astfel, arată că în urma verificării documentaţiei aferente contractului de finanţare pentru proiectul cod SMIS 53657, cu titlul "Desfiinţare parţială, consolidare, reabilitare şi reamenajare Şcoala Generală nr. 12 Carol I, Corp A", Iaşi, autoritatea cu competente în gestionarea fondurilor europene a constatat abateri de la aplicarea legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice şi, conform pct. 9 şi 10 lit. B), Partea 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, a aplicat o reducere procentuală de 5 % din valoarea contractului de lucrări nr. x/25.09.2013 încheiat între UAT Municipiul Iaşi şi S.C. A. S.A.. Procedura aleasă de UAT Municipiul Iaşi pentru încheierea contractului de lucrări a fost cerere de ofertă, iar criteriul de atribuire preţul cel mai scăzut.

Recurentul-pârât susţine că reclamanta a restricţionat participarea la procedura de atribuire a contractului de lucrări nr. x/25.09.2013, prin aceea că a solicitat ca din personalul obligatoriu să facă parte un arheolog autorizat şi un geotehnician autorizat, pentru care să se prezinte în copie lizibilă cu menţiunea "conform cu originalul" diplomele, adeverinţele, atestatele sau certificatele deţinute de specialişti, motiv pentru care apreciază că sunt incidente prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi ale art. 179 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în condiţiile în care scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, ce trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi în îndeplinirea acestuia.

Invocă dispoziţiile art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ofertanţilor/candidaţilor anumite informaţii în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale ale acestora, în funcţie de specificul, volumul şi complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate, dar numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului.

Susţine că potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 atunci când se impun cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică sau profesională, în condiţiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să motiveze aceste cerinţe, elaborând o nota justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei. Or, în Nota privind stabilirea criteriilor de calificare şi selecţie nr. 2866/23.07.2013 nu se regăseşte o detaliere temeinică pentru solicitarea personalului cheie.

În acest sens, arată că reclamanta a solicitat ca cerinţă de calificare realizarea de lucrări de construcţie ce privesc consolidarea, restaurarea şi alte intervenţii de natura lucrărilor de construcţii la obiective monumente istorice, astfel cum sunt definite în Legea nr. 422/2001, precizând că prin lucrări de consolidare se înţeleg lucrări executate pe baza unor expertize tehnice întocmite de către experţi tehnici atestaţi B. şi MC. Din acest motiv, recurentul-pârât apreciază că nu se justifică implicarea în derularea acestui contract a unui geotehnician autorizat şi a unui arheolog autorizat, dat fiind faptul că nici în Nota justificativă nu se menţionează de ce este necesară şi indispensabilă participarea acestora în derularea contractului de achiziţie, astfel cum prevede art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Raportat la obiectul contractului de achiziţie publică, respectiv execuţia lucrărilor de desfiinţare parţială, consolidare, reabilitare şi reamenajare şcoală primară, consideră că cerinţa privind personalul cheie constând într-un arheolog autorizat şi un geotehnician autorizat pentru care să se prezinte în copie lizibilă cu menţiunea "conform cu originalul" diplomele, adeverinţele, atestatele au certificatele deţinute de specialişti, este restrictivă şi disproporţionată. Astfel, arată că art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 prevede că autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit sau sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

Consideră că prin cerinţele ninime impuse, reclamanta a restricţionat accesul posibililor ofertanţi la procedura de achiziţie, acestea fiind disproporţionate faţă de obiectul contractului, întrucât persoana care a întocmit studiul geotehnic este în măsură să acorde asistenţă doar dacă pe parcursul derulării lucrărilor se va solicita acest lucru, studiul geotehnic fiind deja elaborat.

În consecinţă, apreciază că în cauză nu se poate justifica legătura concretă între personalul solicitat şi obiectul contractului, în condiţiile în care exista deja un studiu geotehnic elaborat şi un proiect tehnic care trebuia respectat de către constructor sub supravegherea dirigintelui de şantier, iar pe de altă parte, Legea nr. 422/2001 prevede că proprietarii şi titularii dreptului de administrare sau ai altor drepturi reale asupra monumentelor istorice au obligaţia netransferabilă de a asigura accesul unui arheolog acolo unde acest lucru se impune.

Recurentul-pârât critică faptul că instanţa de fond a reţinul în mod greşit diligenţa reclamantei cu privire la solicitarea unui geotehnician autorizat care să supravegheze situaţia lucrărilor, în condiţiile în care constructorul urmăreşte soluţiile proiectului tehnic, inclusiv a detaliilor de execuţie, bazat pe studiul geotehnic elaborat, studiu ce reprezintă deja o analiză complexă a condiţiilor îndeplinite pe teren şi a capacităţii acestuia de a susţine în siguranţă un obiectiv, fără a putea suporta modificări în etapa de construcţie. Astfel, susţine că cerinţa privind prezenţa unui arheolog autorizat la locaţia unde se vor desfăşura lucrările de construcţie nu intră în sarcina ofertantului câştigător, fiind de competenţa proprietarului monumentului istoric sau de patrimoniu, conform art. 36 alin. (1) lit. d) şi e) şi art. 47 lit. c) din Legea nr. 422/2001.

Consideră că instanţa de fond este în eroare şi cu privire la faptul că la un prim control efectuat ANRMAP nu a apreciat restrictivă şi disproporţionată această cerinţă, prin raportare la art. 324 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 457/2008, art. 29 din H.G. nr. 398/2015, instanţa interpretând eronat aceste dispoziţii.

Mai arată că la Titlul IV din Legea nr. 422/2001 se precizează că responsabilitatea asigurării accesului unui specialist desemnat de către Ministerul Culturii şi Cultelor sau de Direcţiile pentru cultură, culte şi patrimoniul cultural naţional, cade în sarcina celui ce deţine proprietatea asupra monumentului istoric sau de patrimoniu şi nu în sarcina ofertantului câştigător.

4. Apărările intimatului-reclamant

Intimatul-reclamant Municipiul Iaşi a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului ca neîntemeiat şi menţinerea sentinţei recurate.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

În cauză, reclamantul Municipiul Iaşi a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune prin care a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Notei de neconformitate nr. x/11.06.2015, precum şi a Deciziei nr. 254/03.09.2015 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Municipiul Iaşi cu privire la Nota de neconformitate nr. x/11.06.2015.

Cererea de recurs este întemeiată pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Prin Nota de neconformitate nr. x/11.06.2015 s-a reţinut că la punctul III. 2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională din Fişa de date achiziţiei, autoritatea contractantă a impus, drept criterii de calificare şi selecţie pentru personalul cheie care va fi utilizat pentru implementarea contractului, printre altele, necesitatea unui arheolog autorizat şi a unui geotehnician autorizat, pentru care să se prezinte, în copie lizibilă cu menţiunea "conform cu originalul" diplomele, adeverinţele, atestatele sau certificatele deţinute de specialişti. S-a apreciat că aceste cerinţe sunt restrictive şi disproporţionate în raport cu natura şi obiectul contractului, deoarece persoana care a întocmit studiul geotehnic este în măsură să acorde asistenţă, studiul geotehnic fiind deja elaborat, iar pe de altă parte, s-a apreciat că solicitarea privind existenţa unui arheolog este restrictivă, conform Legii nr. 422/2001 privind protejarea monumentelor istorice, care la Titlul IV - Responsabilităţile proprietarilor de monumente istorice şi ale autorităţilor administraţiei publice locale", prevede că responsabilitatea asigurării accesului unui specialist desemnat de către Ministerul Culturii şi Cultelor sau de Direcţiile pentru cultură, culte şi patrimoniul cultural naţional, cade în sarcina celui ce deţine proprietatea asupra monumentului istoric sau de patrimoniu, astfel că prezenţa unui arheolog autorizat la locaţia unde se vor desfăşura lucrările de construcţie nu intră în sarcina ofertantului câştigător, fiind de competenţa celui ce deţine proprietatea asupra monumentului istoric sau de patrimoniu, conform art. 36 alin. (1) lit. d) şi e) şi art. 47 lit. c) din Legea 422/2001.

Având în vedere abaterile reţinute, precum şi încălcarea dispoziţiilor art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, s-a stabilit aplicarea unei reduceri procentuale de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/25.09.2013.

Împotriva notei de constatare, intimatul-reclamant Municipiul Iaşi a formulat contestaţie, care a fost respinsă de către organul emitent prin Decizia nr. 254/03.09.2015.

În esenţă, aspectele imputate intimatului-reclamant şi care au stat la baza emiterii actelor contestate vizează stabilirea de către acesta a unor cerinţe considerate restrictive şi nerelevante cu privire la derularea procedurii de achiziţie din cadrul proiectului privind "Desfiinţare parţială, consolidare, reabilitare şi reamenajare Şcoala Generală nr. 12 "Carol I" - Corp A".

În cadrul procedurii de atribuire a contractului, autoritatea contractantă a stabilit drept cerinţe prezenţa unui arheolog autorizat şi a unui geotehnician autorizat, pentru care să se prezinte, în copie lizibilă cu menţiunea "conform cu originalul" diplomele, adeverinţele, atestatele sau certificatele deţinute de specialişti.

Instanţa de recurs constată că cerinţele impuse de către autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire a contractului nu încalcă dispoziţiile reţinute de recurentul-pârât.

Astfel, referitor la condiţia privind utilizarea unui geotehnician autorizat, prevăzută în Fişa de date achiziţiei, se constată că prima instanţă a reţinut în mod corect că aceasta nu este restrictivă sau disproporţionată în raport cu obiectul sau natura acestui contract, ci are legătură cu obiectul contractului de lucrări din speţă, având în vedere că nu se poate reţine că existenţa studiului geotehnic întocmit anterior în baza unui contract de lucrări, presupune cu necesitate şi servicii de asistenţă pe durata realizării proiectului, în lipsa unei clauze exprese în acest sens.

De asemenea, se impune a se avea în vedere şi lucrarea ce urma a fi prestată, constând în desfiinţare parţială, consolidare, reabilitare şi reamenajare, pentru a cărei implementare a fost necesară elaborarea unui studiu geotehnic, de care trebuia să se ţină cont la efectuarea lucrărilor, sub supravegherea unui geotehnician autorizat.

Şi în ceea ce priveşte cerinţa de calificare privind personalul constând în solicitarea unui arheolog autorizat, Înalta Curte constată, în acord cu prima instanţă, că nu au fost încălcate dispoziţiile legale, dat fiind faptul că în speţă este vorba despre lucrări de desfiinţare parţială, consolidare, reabilitare şi reamenajare la o clădire monument istoric, căreia îi sunt aplicabile dispoziţiile Legii nr. 422/2001.

Pe lângă textele le lege reţinute de către prima instanţă, Înalta Curte constată că potrivit art. 2 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 422/2001:

"(1) Monumentele istorice fac parte integrantă din patrimoniul cultural naţional şi sunt protejate prin lege. (...)

(3) În sensul prezentei legi, prin protejare se înţelege ansamblul de măsuri cu caracter ştiinţific, juridic, administrativ, financiar, fiscal şi tehnic menite să asigure identificarea, cercetarea, inventarierea, clasarea, evidenţa, conservarea, inclusiv paza şi întreţinerea, consolidarea, restaurarea, punerea în valoare a monumentelor istorice şi integrarea lor social-economică şi culturală în viaţa colectivităţilor locale."

De altfel, din întregul text al Legii nr. 422/2001 transpare obligaţia de protejare a edificiilor respective printr-un ansamblu de măsuri ce nu sunt prezentare limitativ şi la care se poate recurge în vederea protejării monumentelor istorice, inclusiv atunci când se efectuează anumite lucrări asupra acestora.

În ceea ce priveşte critica recurentului-pârât în sensul că cerinţa privind prezenţa unui arheolog autorizat la locaţia unde se vor desfăşura lucrările de construcţie nu intră în sarcina ofertantului câştigător, fiind de competenţa proprietarului monumentului istoric sau de patrimoniu, aceasta nu poate fi primită, în condiţiile în care sarcina executării lucrărilor evidenţiate în contractul de lucrări este chiar responsabilitatea ofertantului câştigător, acesta răspunzând de calitatea lucrărilor executate.

Prin urmare, Înalta Curte consideră că niciuna dintre cele două condiţii reţinute ca fiind restrictive de către autoritatea cu atribuţii de control, nu poate fi apreciată în acest mod, întrucât caracterul restrictiv al unei cerinţe se impune a fi apreciat şi în considerarea caracteristicilor proiectului ce face obiectul cererii de finanţare.

Or, în speţă, este vorba despre lucrări la o clădire monument istoric, iar condiţiile impuse în cauză oferă o garanţie în plus realizării unor lucrări optime şi de calitate.

În consecinţă, nefiind vorba despre condiţii capabile să restrângă participarea posibililor ofertanţi la procedura de achiziţie, conform dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, nu se poate reţine existenţa vreunei nereguli în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cerinţele impuse fiind relevante pentru îndeplinirea contractului, astfel cum prevăd dispoziţiile art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, aspectele invocate de către recurentul-pârât prin cererea de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, legalitatea soluţiei pronunţate fiind confirmată de către instanţa de control judiciar, aceasta reflectând interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei nr. 123/2016 din 21 iunie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Iaşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei nr. 123/2016 din 21 iunie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Iaşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 septembrie 2019.