Public procurement irregularities: technical specification defects, execution deadline restrictions, and mandatory erratum publication requirements

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată la data de 17.03.2016 pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Cluj-Napoca a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 17/15.01.2016 de soluţionare a contestaţiei şi a Notei de constatare din data de 10.11.2015.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 199/2016 din 22 iunie 2016, Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Cluj-Napoca, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, şi a anulat Decizia nr. 17/15.01.2016 de soluţionare a contestaţiei şi Nota de constatare încheiată la data de 10.11.2015.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 199/2016 din 22 iunie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, întemeiat pe motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, respingerea acţiunii ca neîntemeiate.

În motivarea recursului arată că prin Nota de constatare nr. x/10.11.2015, MDRAP a constatat următoarele nereguli: 1. obiectul contractului a fost insuficient descris, între părţile documentaţiei de atribuire existând necorelări semnificative; 2. autoritatea contractantă a restricţionat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire prin stabilirea unei durate de execuţie a contractului nereală, majorată cu peste 25%, iar motivele care au condus la extinderea perioadei de execuţie sunt imputabile autorităţii contractante şi puteau fi anticipate la momentul întocmirii documentaţiei de atribuire; 3. autoritatea contractantă a încălcat regulile de publicitate prin modificarea informaţiilor deja publicate în anunţul de participare, fără publicarea unui anunţ de tip erată, cu încălcarea prevederilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce priveşte prima neregulă, arată că prima instanţă şi-a limitat analiza la existenţa clarificărilor operatorilor şi nu a reţinut implicaţiile solicitărilor de clarificare, în condiţiile în care art. 78 din O.G. nr. 34/2006, conform căruia orice operator interesat are dreptul să solicite clarificări privind documentaţia de atribuire, iar autoritatea are obligaţia să răspundă la acestea, nu poate înlătura neregula constatată, având în vedere că există o limită până la care se neconcordanţele pot fi lămurite pe această cale.

Consideră că intimata a lansat o procedură de achiziţie în vederea încheierii unui contract de lucrări al cărui obiect nu satisface cerinţa descrierii corespunzătoare, dat fiind faptul că documentaţia tehnică care a stat la baza investiţiei conţinea neconcordanţe între antemăsurătoare şi listele de cantităţi, iar o mare parte dintre normele de deviz erau incomplete ori incorecte. Astfel, a existat un număr mare de inadvertenţe sesizate de potenţialii ofertanţi între partea scrisă, partea desenată şi listele de cantităţi incluse în Proiectul tehnic, acesta reprezentând motivul pentru care ofertantul câştigător al lotului I, S.C. Diferit S.R.L. a solicitat prin adresa nr. x/26.08.2013 prelungirea termenului de depunere a ofertelor, solicitare la care intimata nu a dat curs, întrucât nu se încadra în termenul de 3 zile necesar publicării unei erate, termenul limită de depunere a ofertelor stabilit prin anunţ fiind 28.08.2013. Erata de prelungire a termenului de depunere a ofertelor trebuia publicată cu cel puţin 3 zile înainte de data anunţată iniţial pentru deschiderea ofertelor, respectiv 28.08.2013.

Totodată, arată că operatorul economic S.C. A. S.R.L. a solicitat prin adresa nr. x/21.08.2013 transmiterea variantei finale şi lizibile a listelor, având în vedere numărul mare de clarificări postate în SEAP, prin care s-au modificat listele de cantităţi şi componenţa articolelor.

Mai mult, precizează că intimata a recunoscut prin scrisoarea nr. x/20.04.2015 că unul dintre motivele prelungirii perioadei de execuţie a contractului a constat în necesitatea refacerii, pe parcursul execuţiei, a proiectelor tehnice de utilităţi, fiind necesară relocarea acestora, ceea ce denotă neconformitatea documentaţiei tehnice care a stat la baza atribuirii, fiind încălcate dispoziţiile art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006.

Susţine că astfel, anunţul de participare, descrierea obiectului contractului, formularul de contract, clarificările cu privire la obiectul şi semnarea a două contracte, au fost de natură a induce în eroare cu privire la identificarea obiectului contractului (o singură investiţie - două tronsoane), apreciind că prima instanţă a reţinut în mod eronat că răspunsurile la clarificări nu au fost contestate.

Precizează că verificările efectuate de echipa de control din cadrul MDRAP au altă bază legală decât controlul exercitat de ARMAP, UCVAP şi CNSC şi altă întindere, acestea neputând să se excludă reciproc.

Referitor la cea de-a doua neregulă reţinută, respectiv restricţionarea participării operatorilor economici la procedura de atribuire prin stabilirea unei durate de execuţie a contractului nereală, care a fost majorată pe parcursul implementării cu peste 25%, susţine că, deşi modificarea duratei de execuţie poate fi dată de împrejurări neprevăzute, cele avute în vedere de intimată nu se încadrează în această categorie, fiind imputabile exclusiv intimatei-reclamante şi putând fi anticipate la momentul întocmirii documentaţiei de atribuire.

Recurentul-pârât precizează că pe parcursul procesului de atribuire, reclamanta a mărit exigenţele cu privire la termenul execuţie, reducând durata de la 22 luni la 7 luni, fără posibilitatea de majorare a acestuia, dar ulterior a majorat termenul de execuţie invocând motive "independente de voinţa executantului" şi care, conform scrisorii nr. 148.832/20.04.2015, au constat în: traficul rutier accentuat pe anumite tronsoane până la data de 15.06.2014; restricţia cu privire la programul de execuţie a lucrărilor la podul peste Someş, impusă de Hidroelectrica şi Administraţia Bazinului Apă Someş Tisa, respectiv un program în intervalul 8-16, de luni până vineri, restricţie impusă în vederea diminuării debitului de apă în acest interval; necesitatea relocării utilităţilor la două poduri, care a determinat întocmirea de noi proiecte individuale.

Arată că modificarea ulterioară a termenului de execuţie a restricţionat participarea unor potenţiali ofertanţi, fiind încălcate dispoziţiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce priveşte cea de-a treia neregulă reţinută, arată că intimata-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a încălcat regulile de publicitate, prin modificarea informaţiilor deja publicate în anunţul de participare fără publicarea unui anunţ de tip erată la anunţul iniţial, încălcând prevederile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Referitor la acest aspect, susţine că prima instanţă a apreciat eronat, făcând confuzie între natura şi efectele clarificărilor şi natura şi efectele modificărilor informaţiilor din anunţul iniţial, precum şi a modului în care trebuie realizată publicarea acestora din urmă.

Precizează că prin clarificarea postată în SEAP la data de 12.08.2013, intimata a relaxat condiţiile cu privire la dovedirea cerinţei experienţei similare, acceptând şi documente pe proprie răspundere, fără a publica un anunţ de tip erată la anunţul iniţial prin care să facă cunoscut acest aspect şi nici nu a procedat la modificarea anunţului de participare publicat în JOUE, astfel că intimata şi-a îndeplinit doar parţial a obligaţia de a respecta principiul transparenţei, respectiv cel al tratamentului egal şi nediscriminării.

4. Apărările intimatei-reclamante

Intimata-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Cluj-Napoca a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei recurate ca fiind temeinică şi legală.

În esenţă, arată că procedura a fost supusă verificării de către reprezentanţii UCVAP şi că aspectele invocate de către recurentul-pârât nu pot fi reţinute, instanţa de fond făcând o corectă aplicare a normelor de drept.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul este fondat.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

În cauză, reclamantul Municipiul Cluj-Napoca a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune prin care a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 17/15.01.2016 de soluţionare a contestaţiei şi a Notei de constatare din data de 10.11.2015.

Cererea de recurs a fost întemeiată pe motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pe care Înalta Curte îl apreciază a fi fondat.

Astfel, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la data de 10.11.2015 s-au reţinut de către autoritatea de control trei abateri săvârşite de către intimata-reclamantă de la legislaţia în materie, respectiv: descrierea insuficientă a obiectului contractului; restricţionarea de către autoritatea contractantă a participării operatorilor economici la procedura de atribuire prin stabilirea unei durate de execuţie a contractului nereală, care ulterior a fost majorată cu peste 25%, iar motivele care au condus la extinderea perioadei de execuţie sunt imputabile autorităţii contractante şi puteau fi anticipate la momentul întocmirii documentaţiei de atribuire; încălcarea regulilor de publicitate prin modificarea informaţiilor deja publicate în anunţul de participare, fără publicarea unui anunţ de tip erată, cu încălcarea prevederilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Instanţa de control judiciar constată că instanţa de fond a făcut o apreciere greşită a aspectelor deduse judecăţii.

Astfel, în ceea ce priveşte descrierea insuficientă a obiectului contractului, Înalta Curte constată că documentaţia tehnică conţinea neconcordanţe şi inadvertenţe, care au fost sesizate de potenţialii ofertanţi, aceştia formulând cereri de clarificări.

De altfel, chiar intimata-reclamantă a recunoscut prin scrisoarea nr. x/20.04.2015 că unul dintre motivele prelungirii perioadei de execuţie a contractului a constat în necesitatea refacerii, pe parcursul execuţiei, a proiectelor tehnice de utilităţi, fiind necesară relocarea acestora, prin aceasta confirmându-se întocmirea neconformă a documentaţiei tehnice care a stat la baza atribuirii.

Mai mult, chiar ofertantul câştigător al lotului I, S.C. Diferit S.R.L. a solicitat prin adresa nr. x/26.08.2013 prelungirea termenului de depunere a ofertelor, căreia intimata nu i-a dat curs.

Prin urmare, Înalta Curte reţine că anunţul de participare şi descrierea confuză şi incompletă a obiectului contractului au condus la numeroase solicitări de clarificări din partea potenţialilor candidaţi la procedura de atribuire, fiind înregistrat un număr mare de clarificări postate în SEAP, prin care s-au modificat listele de cantităţi, componenţa articolelor, formularele necesare, precum şi alte elemente, astfel cum reiese din clarificările formulate şi depuse la filele x din vol. III al dosarului de fond.

În acest mod au fost încălcate prevederile art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora:

(1) Caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice.

(2) Specificaţiile tehnice reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante.

(3) Specificaţiile tehnice definesc, după caz şi fără a se limita la cele ce urmează, caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic şi de performanţă, cerinţe privind impactul asupra mediului înconjurător, siguranţa în exploatare, dimensiuni, terminologie, simboluri, teste şi metode de testare, ambalare, etichetare, marcare şi instrucţiuni de utilizare a produsului, tehnologii şi metode de producţie, precum şi sisteme de asigurare a calităţii şi condiţii pentru certificarea conformităţii cu standarde relevante sau altele asemenea. În cazul contractelor pentru lucrări, specificaţiile tehnice pot face referire, de asemenea, şi la prescripţii de proiectare şi de calcul al costurilor, la verificarea, inspecţia şi condiţiile de recepţie a lucrărilor sau a tehnicilor, procedeelor şi metodelor de execuţie, ca şi la orice alte condiţii cu caracter tehnic pe care autoritatea contractantă este capabilă să le descrie, în funcţie şi de diverse acte normative şi reglementări generale sau specifice, în legătură cu lucrările finalizate şi cu materialele sau alte elemente componente ale acestor lucrări.

(4) Specificaţiile tehnice se definesc astfel încât să corespundă, atunci când este posibil, necesităţilor/exigenţelor oricărui utilizator, inclusiv ale persoanelor cu dizabilităţi.

(5) Specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici.

(6) Fără a aduce atingere reglementărilor tehnice naţionale obligatorii, în măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, autoritatea contractantă are obligaţia de a defini specificaţiile tehnice:

a) fie prin referire, de regulă în următoarea ordine de prioritate, la standarde naţionale care adoptă standarde europene, la omologări tehnice europene, la standarde internaţionale sau la alte referinţe de natură tehnică elaborate de organisme de standardizare europene; în cazul în care acestea nu există, atunci specificaţiile tehnice se definesc prin referire la alte standarde, omologări sau reglementări tehnice naţionale privind utilizarea produselor sau proiectarea, calculul şi execuţia lucrărilor. Orice astfel de referire trebuie să fie însoţită de menţiunea sau echivalent;

b) fie prin precizarea performanţelor şi/sau cerinţelor funcţionale solicitate, care trebuie să fie suficient de precis descrise încât să permită ofertanţilor să determine obiectul contractului de achiziţie publică, iar autorităţii contractante să atribuie contractul respectiv;

c) fie atât prin precizarea performanţelor şi/sau cerinţelor funcţionale solicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute la lit. b), cât şi prin referirea la standardele, omologările tehnice, specificaţiile tehnice comune, prevăzute la lit. a), ca mijloc de prezumţie a conformităţii cu nivelul de performanţă şi cu cerinţele funcţionale respective;

d) fie prin precizarea performanţelor şi/sau cerinţelor funcţionale solicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute la lit. b), pentru anumite caracteristici, şi prin referirea la standardele sau omologările tehnice, prevăzute la lit. a), pentru alte caracteristici."

Referitor la cele reţinute de către instanţa de fond, Înalta Curte subliniază că în cauză nu faptul că s-au formulat solicitări de clarificări, în baza art. 78 din O.G. nr. 34/2006, conduce la concluzia întocmirii necorespunzătoare a documentaţiei de atribuire a contractului, ci numărul foarte mare al acestor solicitări, precum şi aspectele asupra cărora au fost solicitate clarificările, acestea vizând deopotrivă aspecte procedurale, dar şi tehnice, cum ar fi indicarea surselor de finanţare, formularele folosite, listele de cantităţi, neconcordanţele dintre antemăsurătorile din partea scrisă a proiectului cu listele de cantităţi F3, datele privind structura rutieră, datele contradictorii cu privire la materialele folosite, durata de execuţie a contractului, etc.

În ceea ce priveşte cea de-a doua abatere reţinută prin actele administrative atacate în sarcina intimatei-reclamante, vizând restricţionarea de către autoritatea contractantă a participării operatorilor economici la procedura de atribuire prin stabilirea unei durate de execuţie a contractului nereală, care ulterior a fost majorată şi imputarea motivelor care au condus la extinderea perioadei de execuţie autorităţii, inatanţa de recurs constată că şi aceasta este întemeiată, prima instanţă făcând o apreciere eronată sub acest aspect.

Astfel, ca durată de execuţie autoritatea contractantă a stabilit iniţial 22 luni, însă ulterior, prin erata nr. 39847/20.07.2013 a redus drastic durata de execuţie la doar 7 luni de la semnarea contractului, dar cu toate acestea, durata de execuţie a fost majorată prin act adiţional, reţinându-se traficul rutier accentuat, restricţii cu privire la programul de execuţie a lucrărilor la podul peste Someş, impuse de Hidroelectrica şi Administraţia Bazinului Apă Someş Tisa şi relocarea utilităţilor la două poduri, care a determinat întocmirea de noi proiecte individuale.

Or, toate aceste aspecte nu constituie motive independente de voinţa executantului, ci puteau fi prevăzute, astfel cum a sesizat în mod corect şi recurentul prin cererea de recurs.

În aceste condiţii, Înalta Curte constată că prezentarea unei durate de execuţie a contractului ce ulterior a fost prelungită semnificativ este de natură să restricţioneze participarea unor potenţiali ofertanţi la procedura de aribuire.

Referitor la ultima abatere reţinută prin actele administrative atacate, şi anume încălcarea regulilor de publicitate prin modificarea informaţiilor deja publicate în anunţul de participare, fără publicarea unui anunţ de tip erată, Înalta Curte constată că prima instanţă a apreciat eronat că, în speţă, clarificarea privind dovedirea experienţei publicată în SEAP suplineşte cerinţa publicării unui anunţ de tip erată.

Potrivit art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 (forma în vigoare la momentul desfăşurării achiziţiei publice):

"În cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE."

Totodată, art. 50 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul desfăşurării achiziţiei publice) prevede că:

"Anunţul publicat la nivel naţional nu trebuie să conţină alte informaţii faţă de cele existente în anunţul publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi trebuie să menţioneze data transmiterii către Comisia Europeană.

Prin urmare, în raport de aceste prevederi legale, Înalta Curte constată că în speţă nu este vorba despre lămurirea unor aspecte în legătură cu cerinţele de calificare şi selecţie, ci o modificare a informaţiilor publicate în anunţul de participare în ceea ce priveşte îndeplinirea cerinţei minime de calificare.

În dezacord cu opinia exprimată de judecătorul fondului, instanţa de control judiciar reţine că prin clarificarea respectivă nu se poate considera îndeplinită cerinţa privind publicarea unei erate, autoritatea contractantă a adus completări/modificări referitoare la modalitatea de îndeplinire a cerinţelor de calificare, pe care le-a relaxat, în sensul că a permis ca particpanţii la procedură să prezinte o declaraţie pe proprie răspundere cuprinzând lista lucrărilor efectuate în ultimii 5 ani.

Aceste modificări ulterioare ale informaţiilor deja publicate prin anunţul de participare au fost făcute de intimata-reclamantă fără publicarea unui anunţ de tip erată la anunţul iniţial.

Or, potrivit art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, modificarea criteriilor de clarificare şi selecţie se face în mod obligatoriu prin publicarea unei erate, fiind interzisă efectuarea ei prin intermediul unor clarificări, fără publicarea unei erate, întrucât cerinţele impuse în cadrul unei proceduri de atribuire se impun a fi clar exprimate, fără a lăsa loc de dubiu, pentru a facilita participarea cât mai multor operatori economici, cu scopul stimulării competitivităţii şi a gestionării eficiente a banului public.

Înalta Curte constată că cerinţele impuse de art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 nu sunt pur formale, ci sunt instituite în scopul asigurării respectării principiului transparenţei care guvernează domeniul achiziţiilor publice şi a drepturilor participanţilor/potenţialilor participanţi la procedura de atribuire. Cum intimata-reclamantă nu a urmat procedura prevăzută de lege în situaţia modificării conţinutului anunţului de participare în mod corect s-a reţinut prin nota de constatare atacată existenţa unei abateri de la legalitate în procedura de achiziţie publică.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei civile nr. 199/2016 din 22 iunie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal; va casa sentinţa recurată şi rejudecând cauza: va respinge acţiunea reclamantei Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Cluj-Napoca, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei civile nr. 199/2016 din 22 iunie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi rejudecând cauza:

Respinge acţiunea reclamantei Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Cluj-Napoca, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 septembrie 2019.