Public procurement qualification criteria: validity of restrictive vehicle ownership and cash-flow requirements and proportionality of financial correction for discriminatory bidding conditions

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată la data de 30.07.2015 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Casa Naţională de Pensii Publice, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene - Direcţia Pentru Dezvoltarea Capacităţii Administrative - AMPODCA:

i) Anularea în tot a Deciziei nr. 05/29.04.2015 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 4094-P/D.D.CA./05.12.2014;

ii) Anularea măsurii de a aplica o corecţie financiară în cuantum de 25% din valoarea contractului nr. x/IC/24.12.2013 şi a tuturor actelor subsecvente emise în aplicarea acestei măsuri;

iii) În subsidiar, reindividualizarea sancţiunii, în sensul diminuării ei, cu respectarea principiului proporţionalităţii aplicării sancţiunii, conform art. 2 lit. n) şi art. 17 din O.U.G nr. 66/2011.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 299 din 3 februarie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis, în parte, acţiunea formulată de reclamanta Casa Naţională de Pensii Publice, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene - Direcţia Pentru Dezvoltarea Capacităţii Administrative - AMPODCA; a anulat, în parte, Decizia nr. 05/29.04.2015 şi Nota de constatare nr. 4094 - P/D.D.C.A./05.12.2014, în ceea ce priveşte aspectele reţinute cu privire la cerinţa nr. 2 de la pct. III 2.2 Capacitatea economică şi financiară din Fişa de date a achiziţiei; a dispus micşorarea cuantumului corecţiei financiare aplicate reclamantei de la 25 % la 10 % din valoarea contractului; a respins în rest, ca neîntemeiată, acţiunea.

3. Cererile de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 299 din 3 februarie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal au declarat recurs reclamanta Casa Naţională de Pensii Publice şi pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3.1. Prin recursul declarat, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice solicită, în temeiul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., admiterea recursului, casarea în parte a sentinţei recurate şi, în urma rejudecării fondului, respingerea acţiunii formulate de Casa Naţională de Pensii Publice (CNPP).

În morivarea recursului arată că hotărârea atacată este nelegală şi netemeinică, fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material şi în lipsa unor motive întemeiate.

Precizează că în ceea ce priveşte cerinţa de la pct. III.2.1 - "Capacitatea economică şi financiară" din fişa de date a achiziţiei, privind dovada că operatorul economic ar avea acces la data semnării contractului de o linie de credit sau alte forme de finanţare, pentru a realiza cash flow-ul necesar şi suficient desfăşurării activităţilor în cursul primelor două luni ale contractului, instanţa de fond a apreciat în mod greşit că aceste dovezi trebuie să fie depuse până cel târziu la momentul stabilirii ofertei câştigătoare, întrucât cerinţa a fost solicitată de CNPP în cadrul pct. III. 2 - "Condiţii de participare", subpct. III.2.1 - "Capacitatea economică şi financiară" din fişa de date a achiziţiei, rezultând că aceasta reprezintă o cerinţă de calificare a ofertanţilor la procedura de atribuire, respectiv o condiţie care trebuie îndeplinită anterior etapei de evaluare a ofertelor şi a semnării contractului de achiziţie.

Susţine că numai obligaţia băncii de a acorda accesul la o linie de credit, are un caracter viitor (la data semnării contractului), dar nu şi dovada prin care se confirmă accesul la linia de credit, care trebuie depusă la momentul depunerii ofertelor şi care reprezintă o condiţie de calificare a ofertanţilor pentru următoarele etape ale procedurii de achiziţie.

În ceea ce priveşte analiza comparativă dintre Nota de constatare şi Decizia de soluţionare a contestaţiei, faţă de care instanţa de fond a reţinut că au fost schimbate motivele de fapt care care au stat la baza aplicării corecţiei financiare, arată că prin decizia de soluţionare a contestaţiei nu s-au modificat împrejurările de fapt şi de drept reţinute prin actul de control, ci doar s-au detaliat/clarificat anumite aspecte, inclusiv temeiurile de drept privind demonstrarea capacităţii economico-financiare (art. 184 şi art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006).

Susţine că prin actul de control s-a reţinut că au fost defavorizaţi toţi ofertanţii care nu au acces la momentul depunerii ofertelor la asemenea dovezi, deşi aceştia puteau prezenta documentele la încheierea contractului de achiziţie, iar în ceea ce priveşte garanţia de bună execuţie în procent de 10% din valoarea contractului, critică susţinerea instanţei de fond în sensul că aceasta nu demonstrează capacitatea operatorului economic de a susţine contractul din punct de vedere financiar.

Astfel, consideră că prin decizia de soluţionare au fost conturate/reliefate şi nu schimbate motivele de fapt cuprinse în actul de control, fiind prezentate exemplificări care permit o mai bună înţelegere a situaţiei de fapt, concluzia fiind aceea că cerinţa identificată excede prevederilor legale şi are un caracter discriminatoriu, prin ambele acte fiind invocat art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Susţine că potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii la stabilirea criteriilor de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.

Precizează că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 prevăzând că autoritatea contractantă trebuie să motiveze introducerea unor asemenea cerinţe printr-o notă justificativă, care trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor avute în vedere, deoarece aceasta reprezintă o situaţie de excepţie. Or, în speţă, justificarea autorităţii contractante constă în aceea că ofertantul care va fi declarat câştigător nu trebuie să fie dependent şi să aibă suficientă stabilitate financiară pentru derularea contractului ce urmează să fie atribuit, până la încasarea primei tranşe de rambursare.

Consideră că, întrucât cadrul legal este suficient de permisiv şi clar în ceea ce priveşte demonstrarea capacităţii ecomonice şi financiare, introducerea de condiţii suplimentare celor deja prevăzute de lege, restrânge participarea potenţialilor agenţi economici interesaţi.

În ceea ce priveşte diminuarea reducerii procentuale aplicate, precizează că principiul proporţionalităţii a fost reglementat în O.U.G. nr. 66/2011 prin stabilirea de corecţii financiare, conform COCOF/2007 aprobat prin Decizia Comisiei C/2001/476. La data de 19.12.2013, a fost aprobat de către Comisia Europeană prin Decizia C(2013) 9527, noul Ghid COCOF, potrivit căruia nivelul corecţiilor financiare devine mai flexibil, penalizarea beneficiarilor în funcţie de gravitatea abaterii săvârşite putând fi făcută prin aplicatea unor corecţii financiare diminuate.

Susţine că în cauză a fost aplicată o singură reducere procentuală de 25% din valoarea contractului de servicii audit nr. x/24.12.2013, corespunzătoare abaterii prevăzute în Anexa la H.G. nr. 519/2014, Partea 1, lit. A), pct. 9, cu respectarea prevederilor art. 4 din H.G. nr. 875/2011, iar o eventuală diminuare a cuantumului reducerii procentuale poate fi solicitată doar dacă legea conferă această posibilitate şi dacă gravitatea faptei este scăzută.

Precizează că deşi pentru abaterea încadrată la punctul anterior menţionat, legiuitorul a stabilit o corecţie de 25%, reducerea putând fi redusă la 10% sau 5% în funcţie de gravitate, se impunea analiza gravităţii abaterii constatate şi menţinute de către prima instanţă, nefiind relevantă anularea uneia dintre cerinţe pentru diminuarea cuantumului corecţiei, ci doar amploarea şi impactul financiar al neregulii menţinute.

3.2. Prin recursul formulat, reclamanta Casa Naţională de Pensii Publice solicită admiterea recursului, casarea în parte a sentinţei recurate în ceea ce priveşte măsura aplicării corecţiei financiare stabilite prin Decizia nr. 5/29.04.2015 şi a Notei de constatare nr. x/05.12.2014 în ceea ce priveşte capacitatea tehnică şi profesională şi, rejudecând fondul, anularea în tot a actelor atacate.

Recursul este întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului arată că instanţa a interpretat în mod eronat actul juridic dedus judecăţii cu privire la aplicarea corecţiei financiare stabilite prin Decizia nr. 5/29.04.2015 şi Nota de constatare nr. x/05.12.2014, privind capacitatea tehnică şi profesională, deoarece pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice nu a demonstrat existenţa vreunui prejudiciu sau a unui presupus efect financiar.

Susţine că instanţa a apreciat în mod corect că sunt fondate criticile recurentei-reclamante cu privire la prima dintre abaterile constatate, anulând dispoziţiile din Decizia nr. 5129.04.2015 şi Nota de constatare nr. x/05.12.2014, referitoare la presupusa nelegalitate a cerinţei de calificare privind situaţia economico-financiară, având în vedere că această cerinţă de calificare a fost stabilită în funcţie de complexitatea contractului de achiziţie publică, respectând principiul proporţionalităţii şi asigurându-se că ofertanţii demonstrează potenţialul financiar necesar pentru îndeplinirea contractului.

Referitor la pretinsul caracter restrictiv a celei de-a doua cerinţe privind capacitatea tehnică şi profesională, consideră că instanţa în mod greşit a apreciat restrictivă cerinţa privind participarea la procedura de atribuire a ofertanţilor care nu au mijloace de transport la momentul depunerii ofertelor, dar pot presta aceste servicii în condiţii de calitate şi în termen, având în vedere că aceasta trebuia analizată în raport cu dispoziţiile art. 7 din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora criteriile de calificare şi selecţie de la art. 176 din ordonanţa de urgenţă au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al operatorilor economici, ce reflectă posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul. Arată că potrivit Anexei nr. 4 din Caietul de sarcini, una dintre obligaţiile ofertanţilor era aceea de a asigura toată logistica necesară desfăşurării activităţilor în cadrul proiectului.

Precizează că, în contextul în care în cadrul Graficului de implementare a proiectului s-a precizat explicit că prestarea serviciilor de audit se va realiza la sediul autorităţii contractante, iar pentru a asigura deplasarea în condiţii optime de timp a echipei de experţi la locaţia autorităţii contractante, ofertanţii trebuie să dispună de autovehicule de transport, instanţa de fond în mod greşit a admis argumentul referitor la nelegalitatea cerinţei de calificare, considerând că experţii îşi pot asigura deplasarea în bune condiţii cu orice mijloace de transport, care nu trebuie să fie în patrimoniul ofertantului câştigător, reţinând totuşi că oferta financiară trebuie să acopere toate cheltuielile conexe implementării contractului, printre care şi cheltuielile cu transportul, astfel că nu se justifică stabilirea unei asemenea cerinţe.

Consideră că acest mod de interpretare a cerinţei de calificare este excesiv şi nu ţine seama de dreptul autorităţii contractante de a stabili criterii de calificare cu privire la capacitatea tehnică a ofertanţilor, astfel că nu reprezintă cerinţe restrictive, fiind în deplină concordanţă cu prevederile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 şi respectând principiul proporţionalităţii. Apreciază că aceste cerinţe respectă prevederile art. 178 şi 179 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 7 din H.G. nr. 925/2006.

Referitor la necesitatea asigurării deplasării în condiţii optime de timp a echipei de control, apreciază că aceasta are la bază elemente obiective, având în vedere complexitatea ridicată a contractului, respectiv prestarea unor servicii de coauditare a unui proiect cu o valoare aprobată de aproximativ 18.000.000 RON (fără TVA), sens în care critică aprecierile instanţei de fond în sensul că cerinţa solicitată este excesivă, întrucât nu are legătură cu obiectul contractului şi complexitatea acestuia, care nu a ţinut cont de faptul că era vorba şi de asigurarea transportului echipamentelor, nu numai al experţilor.

Invocă faptul că potrivit dispoziţiilor art. 24, art. 170 şi art. 215 din O.U.G. nr. 34/2006, una dintre obligaţiile autorităţii contractante o reprezintă asigurarea confidenţialităţii anumitor informaţii prezentate de operatorii economici participanţi la procedura de achiziţie, astfel cum s-a reţinut şi la punctul B4 din cadrul Caietului de sarcini, împrejurare în raport cu care această cerinţă, în opinia recurentei-reclamante s-ar justifica, cu atât mai mult cu cât dovada îndeplinirii cerinţei de calificare se putea face prin orice mijloc şi prin orice formă de deţinere a respectivului autovehicul, inclusiv prin prezentarea unui contract de comodat, care nu presupune efectuarea unor cheltuieli în sarcina ofertantului. Mai mult, arată că această cerinţă de calificare nu a fost criticată de vreun operator economic, iar autoritatea contractantă nu a respins vreo ofertă pentru neîndeplinirea acesteia.

Privitor la modalitatea de aplicare a sancţiunilor prevăzute de O.U.G. nr. x, susţine că prima instanţă nu a reţinut importanţa individualizării procentului de corecţie în baza unor criterii clare, iar pe de altă parte, nu a ţinut cont că practica Uniunii Europene condiţionează aplicarea sancţiunii de dovedirea unui prejudiciul real asupra fondurilor europene. Susţine că prin Nota de constatare a abaterii şi de stabilire a reducerilor procentuale nr. x.12.2014, nu a fost identificat un prejudiciu în sensul O.U.G. nr. 66/2011, ci doar încălcarea dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel că nu se poate aplica vreo corecţie financiară.

Referitor la reducerea procentuală a corecţiei aplicate de la 25% la 10%, arată că instanţa nu a arătat natura neregulii sau impactul financiar al acesteia raportat la valoarea contractului, deşi hotărârea trebuia să cuprindă motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei, precum şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor, motivarea constituind o garanţie împotriva arbitrariului judecătorilor şi un element necesar în exercitarea controlului declanşat prin caile de atac. Consideră că motivarea unei hotărâri trebuie să fie clară, precisă, să nu se rezume la o înşiruire de fapte şi argumente, ci să se refere la probele administrate, să răspundă în fapt şi în drept la toate pretenţiile formulate de către părţi şi să conducă în mod logic şi convingător la soluţia din dispozitiv.

4. Apărările formulate

4.1. Recurenta-reclamantă Casa Naţională de Pensii Publice a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea ca nefondat a recursului declarat de pârât.

4.2. Recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului declarat de Casa Naţională de Pensii Publice, ca nefondat.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

În cauză, reclamanta Casa Naţională de Pensii Publice a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune prin care a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene - Direcţia Pentru Dezvoltarea Capacităţii Administrative - AMPODCA: anularea Deciziei nr. 05/29.04.2015 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 4094-P/D.D.CA./05.12.2014; anularea măsurii de aplicare a corecţiei financiare în cuantum de 25% din valoarea contractului nr. x/IC/24.12.2013 şi a actelor subsecvente emise; în subsidiar, reindividualizarea sancţiunii, în sensul diminuării acesteia, cu respectarea principiului proporţionalităţii, conform art. 2 lit. n) şi art. 17 din O.U.G nr. 66/2011.

Prin Nota de constatare nr. 4094-P/D.D.C.A./05.12.2014, menţinută de organul fiscal prin Decizia nr. 5/29.04.2015 emisă de M.D.R.A.P. - D.D.C.A., s-a reţinut că sunt restrictive, în raport cu prevederile legale în materia achiziţiilor publice, cerinţele incluse în fişa de date a achiziţiei privind deţinerea de autovehicule cu care să se asigure deplasarea echipei de experţi la sediul autorităţii contractante şi dovada prin mijloace agreate de banca operatorului economic a faptului că acesta va avea acces la data semnării contractului de o linie de credit sau alte forme de finanţare, pentru a realiza cash flow-ul necesar şi suficient desfăşurării activităţilor în cursul primelor două luni ale contractului, destinată îndeplinirii contractului în sumă de 24.000,00 RON, pentru o perioadă de 60 zile de la data semnării contractului de achiziţie, independent de alte angajamente contractuale ale operatorului economic.

Având în vedere că s-a reţinut de către organul fiscal caracterul restrictiv al celor două cerinţe de mai sus, s-a stabilit aplicarea unei corecţii financiare de 25% din valoarea contractului de servicii de audit încheiat, respectiv 4.331,25 RON.

Prin sentinţa civilă nr. 299 din 3 februarie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis, în parte, acţiunea reclamantei Casa Naţională de Pensii Publice şi a anulat, în parte, Decizia nr. 05/29.04.2015 şi Nota de constatare nr. 4094 - P/D.D.C.A./05.12.2014, în privinţa cerinţei nr. 2 de la pct. III 2.2 Capacitatea economică şi financiară din Fişa de date a achiziţiei, respectiv asigurarea cash-flow-ului în vederea susţinerii cheltuielilor necesare derulării contractului pentru o perioadă de 60 de zile de la data semnării contractului de achiziţie cu autoritatea contractantă.

2.1.1. În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., invocat de recurenta-reclamantă Casa Naţională de Pensii Publice, Înalta Curte constată că este nefondat.

Astfel, recurenta-reclamantă a invocat faptul că în privinţa reducerii corecţiei aplicate de la 25% la 10%, instanţa de fond nu a arătat motivele de fapt şi de drept care au format convingerea instanţei, precum şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor referitoare la acest aspect.

Înalta Curte constată, contrar opiniei recurentei-reclamante, că prima instanţă a prezentat în considerentele sentinţei argumentele de fapt şi de drept avute în vedere la reducerea corecţiei aplicate, reţinând că în speţă corecţia financiară de 25% a fost aplicată pentru două cerinţe restrictive şi, întrucât instanţa a anulat una dintre acestea, a apreciat că se impune şi reducerea corecţiei în acord cu pct. 9 din Anexa la H.G. nr. 519/26.06.2014.

Împrejurarea că recurenta-reclamantă nu este de acord cu soluţia pronunţată prin hotărârea recurată nu este de natură să conducă la concluzia încălcării dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. potrivit cărora hotărârea va cuprinde considerentele, în care se vor arăta (...) expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor.

Sentinţa recurată satisface exigenţele instituite de acest text de lege, iar nemulţumirea exprimată de recurenta-reclamantă cu privire la soluţia dată litigiului se circumscrie motivului de casare vizând interpretarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material incidente.

Cu toate acestea, prevederile legale mai sus indicate nu obligă instanţa să răspundă tuturor apărărilor avansate de parte, acestea putând fi analizate global, printr-un raţionament juridic de sinteză ori luând în considerare un singur aspect considerat esenţial, astfel că omisiunea de a cerceta un anumit argument sau o afirmaţie, nu constituie automat motiv de casare a sentinţei. Pentru a avea această consecinţă, omisiunea trebuie să fie decisivă, să afecteze echitatea procedurii, să denote lipsa de "ascultare" a părţii, ceea ce nu este cazul în speţă.

2.1.2. În ceea ce priveşte criticile subsumate de ambele părţi motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că şi acestea sunt nefondate.

1. Într-o primă critică, formulată de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, acesta invocă faptul că prima instanţă a reţinut că cerinţa privind asigurarea cash-flow-ului în vederea susţinerii cheltuielilor necesare derulării contractului pentru o perioadă de 60 de zile de la data semnării contractului de achiziţie a fost apreciată ca fiind restrictivă pentru motive diferite în nota de constatare şi în decizia de soluţionare a contestaţiei, acest din urmă act administrativ neţinând cont de argumentele din contestaţia administrativă formulată de recurenta-reclamantă.

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că instanţa de fond a reţinut în mod corect că susţinerea reclamantei este întemeiată, întrucât prin Nota de constatare nr. 4094-P/D.D.C.A./05.12.2014 s-a reţinut că cerinţa de calificare este nelegală întrucât s-ar fi solicitat ca operatorii economici să deţină încă de la data depunerii ofertelor resursele financiare, deşi ar fi trebuit să permită prezentarea documentelor la data semnării contractului, iar prin Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 5/29.04.2015 s-a reţinut că cerinţa de calificare este nelegală întrucât nu este prevăzută de lege, iar pe de altă parte, ar fi nerelevantă întrucât s-a solicitat şi un nivel minim al cifrei de afaceri.

Prin urmare, faţă de acest aspect se confirmă susţinerea reclamantei şi cele reţinute de către instanţa de fond, în sensul că prin schimbarea motivelor de fapt care au stat la baza aplicării corecţiei financiare a fost pusă în imposibilitatea de a formula apărări şi de a demonstra netemeinicia argumentelor prezentate de către comisia de soluţionare a contestaţiei, fără a i se răspunde criticilor care s-au raportat exclusiv la conţinutul Notei de constatare, bazată pe alte temeiuri de fapt.

Astfel fiind, nu pot fi reţinute aspectele invocate de către recurentul-pârât în sensul că nu s-au modificat împrejurările de fapt şi de drept reţinute prin actul de control, ci doar s-au detaliat şi clarificat anumite aspecte.

2. Referitor la critica formulată de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice cu privire la aprecierea de către prima instanţă ca fiind nerestrictiv a criteriului de selecţie privind asigurarea cash-flow-ului, Înalta Curte reţine că recurenta-reclamantă a impus cerinţa ca operatorii economici participanţi la procedura de achiziţie să facă dovada, prin mijloace agreate de banca operatorului economic, a faptului că acesta va avea acces la data semnării contractului de o linie de credit sau alte forme de finanţare, pentru a realiza cash flow-ul necesar şi suficient desfăşurării activităţilor în cursul primelor două luni ale contractului, destinate îndeplinirii contractului în sumă de 24.000,00 RON, pentru o perioadă de 60 zile de la data semnării contractului de achiziţie, independent de alte angajamente contractuale ale operatorului economic.

Instanţa de fond a reţinut că aplicarea acestui criteriu de calificare a ofertanţilor nu este restrictiv şi nu contravine prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Această opinie este împărtăşită şi de instanţa de control judiciar, cu un prim argument în sensul că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, nu a impus expres mijlocul de dovadă, ci exclusiv condiţia de calificare care trebuia îndeplinită.

În esenţă, ceea ce autoritatea pârâtă consideră că a fost de natură a restrânge concurenţa nu este cerinţa referitoare la existenţa unui anume flux de disponibilităţi nete alocate exclusiv proiectului, ci momentul la care trebuia îndeplinită condiţia, respectiv cel al depunerii ofertelor (conform documentaţiei de atribuire), în loc de cel al încheierii contractului de lucrări.

Potrivit Anexei nr. 1 la Ordinul nr. 509/2011, la rubrica Formulări nerestrictive cu privire la art. 184 din O.U.G. nr. 34/2006 este menţionată următoarea cerinţă de calificare:

"a) Declaraţii bancare corespunzătoare, sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional: 1. Ofertantul trebuie să demonstreze că, la momentul semnării contractului, va avea acces la (sau are disponibile) resurse reale, neqrevate de datorii, linii de credit confirmate de bănci ori alte mijloace financiare suficiente pentru a realiza cash-flow de execuţie pentru perioada precizată."

În speţă, se constată că în Fişa de date a achiziţiei, depusă la dosar fond, s-a menţionat că reclamanta a solicitat ca o cerinţă de calificare la procedura de achiziţie publică ca operatorii interesaţi să facă dovada, prin mijloace agreate de banca operatorului economic, prin care se confirmă că acesta va avea acces la data semnării contractului de o linie de credit (sau alte forme de finanţare), pentru a realiza cash flow-ul necesar şi suficient desfăşurării activităţilor în cursul primelor două luni ale contractului, care va fi destinată îndeplinirii viitorului contract în sumă de 24.000,00 RON, pentru o perioadă de 60 zile de la data semnării contractului de achiziţie cu autoritatea contractantă, independent de alte angajamente contractuale ale operatorului economic.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că întrucât dovada accesului la o linie de credit trebuia fi făcută la data semnării contractului şi nu la momentul depunerii ofertei, după cum în mod eronat s-a reţinut în cuprinsul Notei de constatare ce face obiectul prezentei cauze, această cerinţă nu poate fi considerată restrictivă, fiind menţionată în această formă în Anexa nr. 1 la Ordinul nr. 509/2011, la rubrica Formulări nerestrictive.

Prin urmare, susţinerile recurentului-pârât sub acest aspect nu sunt fondate, condiţia impusă pentru participarea la procedură respectând prevederile Ordinului nr. 509 din 14 septembrie 2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, emis de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice.

Îndeplinirea cerinţelor de calificare se analizează în procedura de evaluare a ofertelor, conform O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006, astfel că dovada accesului la mijloacele financiare pretinse trebuia, în mod clar, prezentată în cadrul procedurii de atribuire, dar această dovadă ar fi trebuit să privească disponibilitatea resurselor la data încheierii contractului.

Or, efectul restrictiv al cerinţei determinat exclusiv de momentul la care trebuia să existe fluxul de autofinanţare impus, este extrem de redus, luând în considerare intervalul de timp scurt dintre data analizării ofertelor şi data încheierii contractului.

3. Referitor la critica formulată de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice cu privire la faptul că în speţă capacitatea operatorului economic de a susţine contractul din punct de vedere financiar putea fi asigurată şi prin garanţia de bună execuţie, Înalta Curte constată că aceasta nu este fondată.

Astfel cum în mod corect a sesizat prima instanţă, rolul garanţiei de bună execuţie este, conform art. 89 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, acela de a asigura autoritatea contractantă de îndeplinirea cantitativă, calitativă şi în perioada convenită a contractului.

Având în vedere rolul garanţiei de bună execuţie, aceasta este pusă la dispoziţia autorităţii contractante, putând fi reţinută de aceasta atunci când obligaţiile contractuale nu sunt respectate, iar acest fapt generează prejudicii.

În consecinţă, garanţia de bună execuţie nu poate suplini resursele necesare derulării contractului în primele luni, întrucât aceasta nu este la dispoziţia operatorului economic, ci a autorităţii contractante.

4. În ceea ce priveşte critica formulată de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice cu privire la reducerea corecţiei aplicate contractului de servicii de audit nr. x/24.12.2013, Înalta Curte constată că şi aceasta este nefondată, în condiţiile în care recurentul-pârât a susţinut că se impunea analiza gravităţii abaterii constatate şi menţinute de către prima instanţă, nefiind relevantă anularea uneia dintre cerinţe pentru diminuarea cuantumului corecţiei, ci doar amploarea şi impactul financiar al neregulii menţinute.

Or, Înalta Curte apreciază, în acord cu cele reţinute de către prima instanţă, că, întrucât corecţia financiară din valoarea contractului s-a aplicat pentru două cerinţe considerate restrictive şi cum una dintre acestea s-a anulat, gradul de gravitate a abaterilor pentru care corecţia s-a aplicat, a fost diminuat, ceea ce impune şi diminuarea corespunzătoare a cuantumului corecţiei financiare aplicate.

5. Modalitatea de individualizare a procentului de corecţie şi menţinerea acestuia la 10 % din valoarea contractului a fost criticată şi de către recurenta-reclamantă Casa Naţională de Pensii Publice din perspectiva faptului că prima instanţă nu a ţinut cont de practica Uniunii Europene în materie, care, în opinia sa, condiţionează aplicarea sancţiunii de dovedirea unui prejudiciul real asupra fondurilor europene.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin neregulă se înţelege "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

Această definiţie a neregulii, care se raportează şi la prejudicial potenţial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum şi obiectivul urmărit prin acest regulament.

De altfel, CJUE a statuat prin jurisprudenţa sa (cauzele C-465/10 şi C-199/03) că şi abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii Europene, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanţării sau aplicarea unui procent de corecţie aplicată la valoarea contractului afectat de neregulă, atunci când neregula vizează chiar elemente de fond ale procedurii de achiziţie publică derulată de către autoritatea contractantă recurentă în cauză.

Sub aspect probator, se reţine că autoritatea de management care întocmeşte nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nu este ţinută să dovedească producerea unui prejudiciu prin neregula constatată, ci doar existenţa unor încălcări ale normelor legale incidente în materia achiziţiilor publice, de natură să prejudicieze sau să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene sau bugetele naţionale, simpla existenţă a neregulii prezumând potenţialitatea prejudiciului.

Pornind de la această definiţie, şi Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în jurisprudenţa sa, a considerat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15) dar cu aplicarea principiului proporţionalităţii, consacrat de jurisprudenţa Curţii.

6. Referitor la critica recurentei-reclamante Casa Naţională de Pensii Publice cu privire la menţinerea de către instanţa de fond a neregulii vizând cerinţa de participare la procedura de atribuire a ofertanţilor care au mijloace de transport la momentul depunerii ofertelor, Înalta Curte apreciază, în acord cu prima instanţă, că aceasta reprezintă o cerinţă restrictivă.

Astfel, prin Fişa de date a achiziţiei, recurenta-reclamantă a solicitat ca:

"Ofertantul (...) să facă dovada că are în dotarea sa sau că dispune, pentru execuţia contractului (proprietate, leasing sau prin contracte/convenţii de închiriere), de cel puţin următoarele utilaje/mijloace de transport/echipamente specifice pentru îndeplinirea contractului: - autovehicule prin intermediul cărora se va asigura deplasarea echipei de experţi la sediul autorităţii contractante în vederea realizării misiunilor de audit".

Potrivit art. 8 din H.G. nr. 925/2006:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei."

Cu toate acestea, în conformitate cu art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006:

"(1) Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit.

(2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească."

Instanţa de control judiciar constată că din interpretarea coroborată a textelor de lege de mai sus reiese că cerinţa din speţă este excesivă, având în vedere că nu are legătură cu obiectul contractului şi cu complexitatea acestuia şi, prin urmare este de natură să restrângă participarea la procedura de atribuire a contractului a unor potenţiali ofertanţi.

Cu alte cuvinte, cerinţa de calificare din discuţie nu reflectă posibilitatea concretă de realizarea a contractului de achiziţie şi nici capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia.

Contrar celor susţinute de către recurenta-reclamantă, Înalta Curte constată că această cerinţă nu are legătură nici cu complexitatea ridicată a contractului şi valoarea acestuia, şi nici cu asigurarea transportului echipamentelor, ori cu asigurarea confidenţialităţii anumitor informaţii prezentate de operatorii economici participanţi la procedura de achiziţie, după cum nu este relevant nici aspectul că această cerinţă de calificare nu a fost criticată de vreun operator economic sau că autoritatea contractantă nu a respins vreo ofertă pentru neîndeplinirea acestei cerinţe.

Sub acest aspect, prima instanţă a reţinut în mod corect că cerinţa nu este justificată de obiectul şi complexitarea contractului, astfel cum prevăd dispoziţiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006, fiind necesar ca oferta financiară să acopere toate cheltuielile conexe contractului, auditorii având posibilitatea de a se deplasa cu orice mijloace de transport, care nu trebuie să deţinute de ofertantul câştigător sau să fie la dispoziţia acestuia.

Prin urmare, aspectele invocate de către recurenţi prin cererile de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, legalitatea soluţiei pronunţate fiind confirmată de către instanţa de control judiciar, aceasta reflectând interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursurile declarate de Casa Naţională de Pensii Publice şi Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei civile nr. 299 din 3 februarie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de Casa Naţională de Pensii Publice şi Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei civile nr. 299 din 3 februarie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 septembrie 2019.