Financial correction for public procurement: Obligation to disclose ISO quality standards in participation notice

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 4 februarie 2014, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Zlatna ("UAT Zlatna"), în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional, a solicitat:

- suspendarea, până la soluţionarea definitivă a cauzei, a executării Deciziei nr. 333/16.12.2013 privind soluţionarea contestaţiei formulate de reclamantă împotriva Notei nr. x/16.10.2013 de constatare a neregulilor şi de stabilire a măsurii privind aplicarea corecţiei financiare de 10% din valoarea Contractului de lucrări nr. x/19.08.2011, aferent Proiectului cod SMIS 4475, pusă în executare prin Adresa nr. x/20.11.2013;

- anularea Deciziei nr. 333/16.12.2013 privind soluţionarea contestaţiei formulate de reclamantă împotriva Notei nr. x/16.10.2013 de constatare a neregulilor şi de stabilire a măsurii privind aplicarea corecţiei financiare de 10% din valoarea Contractului de lucrări nr. x/19.08.2011, aferent Proiectului cod SMIS 4475;

- anularea măsurii privind aplicarea corecţiei financiare de 10% din valoarea Contractului de lucrări nr. x/19.08.2011, în toate cererile de rambursare care vor fi depuse de reclamantă, măsură stabilită pentru valoarea de 1.862.285,96 RON;

- obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea instanţei de fond, pronunţată în primul ciclu procesual

Prin sentinţa civilă nr. 1750 din 3 iunie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Zlatna, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional, a anulat Decizia nr. 333/16.12.2013 şi nota nr. x/16.10.2013 şi a suspendat executarea notei nr. x/16.10.2013 până la soluţionarea definitivă a cauzei.

3. Calea de atac exercitată şi soluţia instanţei de recurs, pronunţată în primul ciclu procesual

3.1. Împotriva sentinţei civile nr. 1750 din 3 iunie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, respingerea acţiunii.

3.2. Prin decizia nr. 808 din 18 martie 2016, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a casat sentinţa recurată şi a trimis cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

3.3. Cauza a fost înregistrată în rejudecare pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 15 iunie 2016, sub nr. x/2014*.

4. Hotărârea instanţei de fond, pronunţată în rejudecarea cauzei

Prin sentinţa civilă nr. 1004 din 21 martie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Zlatna, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional, a anulat Decizia nr. 333/16.12.2013 şi nota nr. x/16.10.2013 şi a dispus suspendarea executării notei nr. x/16.10.2013 până la soluţionarea definitivă a cauzei.

5. Calea de atac exercitată împotriva sentinţei pronunţate în al doilea ciclu procesual

5.1. Împotriva soluţiei de admitere a cererii de suspendare a executării Notei nr. x/16.10.2013, dispusă prin sentinţa civilă nr. 1004 din 21 martie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice), întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei de fond în privinţa soluţiei recurate şi, în rejudecare, respingerea cererii de suspendare.

În esenţă, recurentul-pârât a considerat că soluţia de admitere a cererii de suspendare a fost pronunţată cu încălcarea prevederilor art. 14 şi art. 15 din Legea nr. 554/2004, întrucât în cauză nu s-a dovedit îndeplinirea condiţiilor cumulative a cazului bine justificat şi a pagubei iminente. Totodată, a susţinut că instanţa de fond nu s-a pronunţat cu privire la excepţia invocată de pârât, referitoare la nemotivarea de către reclamantă a cererii de suspendare.

5.2. Pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice) a declarat recurs şi împotriva soluţiei de admitere a cererii de anulare a Deciziei nr. 333/16.12.2013 şi a Notei nr. x/16.10.2013, dispusă prin sentinţa civilă nr. 1004 din 21 martie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal. Recursul a fost întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., pârâtul solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei de fond în privinţa soluţiei recurate şi, în rejudecare, respingerea cererii de anulare.

Recurentul a susţinut că echipa de control a reţinut existenţa unei nereguli privind încălcarea prevederilor art. 2 alin. (2) lit. d), art. 178 alin. (1), art. 179 alin. (3), art. 125 alin. (2) şi pct. 17 al Anexei nr. 3A din O.U.G. nr. 34/2006, a prevederilor art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 şi ale art. 9 alin. (22) din Contractul de finanţare nr. x/23.03.2011. Instanţa de fond, în soluţionarea prezentei cauze, a analizat doar încălcarea dispoziţiilor art. 176 lit. c) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006, omiţând să analizeze încălcarea celorlalte prevederi legale invocate de pârât, a căror nerespectare a condus la aplicarea corecţiei financiare de 10% din valoarea contractului de lucrări nr. x/19.08.2011.

Redând textele de lege încălcate, în opinia pârâtului, de către intimata-reclamantă în cursul procedurii de achiziţie publică, recurentul a susţinut că, prin omisiunea menţionării în anunţul de participare a tuturor criteriilor de calificare, reclamanta a încălcat principiul transparenţei prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006. Menţiunea din anunţul de participare în sensul că cerinţele minime de calificare sunt "conform cu documentaţia de atribuire" nu asigură un grad adecvat de publicitate.

Referitor la justificarea de către reclamantă a conduitei sale neconforme cu dispoziţiile legale, recurentul-pârât a susţinut a nu fi relevantă chestiunea vizând numărul maxim de 2000 de caractere care se putea publica în SEAP, întrucât reclamanta putea folosi prescurtări în vederea încadrării în numărul limită de caractere, astfel cum procedau toate autorităţile publice în acea perioadă.

Ca atare, a considerat recurentul-pârât că intimata-reclamantă a încălcat obligaţia care-i revenea potrivit art. 9 alin. (22) din contractul de finanţare, de a respecta legislaţia naţională în domeniul achiziţiilor publice, împrejurare care conduce la neeligibilitate sau la aplicarea de corecţii financiare.

6. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul instanţei de recurs, intimata-reclamantă UAT Zlatna a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

7. Alte aspecte procesuale

Pe parcursul derulării litigiului, autoritatea ministerială pârâtă a fost supusă unor modificări succesive, în sensul reorganizării activităţii şi schimbării denumirii, potrivit O.U.G. nr. 1/2017, O.U.G. nr. 1/2018 şi O.U.G. nr. 68/2019, purtând succesiv denumirea Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ulterior Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, iar în prezent figurând sub denumirea Ministerul Lucrărilor Publicem Dezvoltării şi Administraţiei, împrejurare de care s-a luat act prin încheierea din 29 iulie 2020, care face parte integrantă din prezenta decizie.

II. Soluţia instanţei de recurs

II.1. Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei împotriva soluţiei de anulare a actelor administrative atacate este nefondat, pentru următoarele considerente:

Pentru a răspunde criticilor formulate de pârât, Înalta Curte constată că acestea se raportează doar la partea din considerentele instanţei de fond prin care s-au tratat aspectele referitoare la neregula constând în nepublicarea în anunţul de participare a tuturor cerinţelor minime de calificare (pct. 2 lit. a) din nota de constatare a neregulilor - dosar fond rejudecare), fără a formula critici cu privire la considerentele vizând inexistenţa neregulilor constând în reducerea nejustificata a perioadei de timp pentru primirea ofertelor şi stabilirea unor informaţii contradictorii în anunţul de participare şi documentaţia de atribuire (pct. 1 şi pct. 2 lit. b) din nota de constatare a neregulilor - dosar fond rejudecare). Nefiind contestate în recurs, statuările instanţei de fond cu privire la inexistenţa acestor nereguli au caracter definitiv şi nu fac obiectul cercetării instanţei de control judiciar.

În ceea ce priveşte critica analizării parţiale, de către prima instanţă, a prevederilor legale încălcate de reclamantă, astfel cum au fost reţinute de echipa de control prin nota de constatare a neregulilor, Înalta Curte o va respinge, ca nefondată. Instanţa de recurs constată că prevederile art. 179 alin. (3), art. 125 alin. (2) şi pct. 17 al Anexei nr. 3A din O.U.G. nr. 34/2006, pretins neanalizate de instanţa de fond, sunt norme cu aplicare generală în materia achiziţiilor publice, care stabilesc o serie de obligaţii ce revin în sarcina beneficiarului finanţării cu privire la conţinutul anunţului de participare. Astfel, examinarea lor în speţă este implicită, chiar dacă prima instanţă nu le-a redat în mod expres, atât timp cât neregula reţinută în sarcina reclamantei şi analizată de instanţa de contencios administrativ vizează încălcarea principiului transparenţei, reglementat de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, raportat la art. 176 şi art. 178 alin. (1) din acelaşi act normativ, prin nepublicarea în anunţul de participare a cerinţelor de calificare referitoare la standardele ISO 9001/2008 şi 14001/2005 sau echivalente.

Pe de altă parte, Înalta Curte constată că prevederile art. 179 alin. (3), art. 125 alin. (2) şi pct. 17 al Anexei nr. 3A din O.U.G. nr. 34/2006 nu sunt menţionate în cuprinsul titlului de creanţă. Aceste texte de lege au fost invocate pentru prima dată în decizia de soluţionare a contestaţiei, în completarea temeiurilor de drept ale notei de constatare a neregulilor, conduită administrativă pe care Înalta Curte o apreciază a fi criticabilă, întrucât temeiurile constatării neregulii şi aplicării sancţiunii trebuie să se regăsească în integralitate în cuprinsul titului de creanţă, iar nu precizate/completate în procedura de soluţionare a contestaţiei administrative.

Nefondate sunt şi criticile pârâtului vizând caracterul incomplet al anunţului de participare.

Fără a nega obligativitatea respectării principiului transparenţei, Înalta Curte constată, în acord cu cele reţinute de instanţa de fond, că solicitarea privitoare la deţinerea standardelor ISO 9001/2008 şi 14001/2005 sau echivalente nu se referă la vreuna dintre cerinţele de calificare prevăzute de art. 176 lit. c) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006 (situaţia economică şi capacitatea tehnică a ofertantului), ci reprezintă standarde de asigurare a calităţii, prevăzute la art. 176 lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, a căror menţionare în cadrul anunţului de participare nu este necesară.

Astfel, potrivit art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006:

"În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare.", iar art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că autoritatea contractantă are dreptul de a stabili criterii de selecţie şi calificare privitoare la: a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; e) standarde de asigurare a calităţii; f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e).

Aşadar, deşi standardele de asigurare a calităţii fac parte din criteriile de selecţie şi calificare, menţionarea acestora în cadrul anunţului de participare nu este obligatorie, având în vedere dispoziţiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd o astfel de obligaţie doar în ceea ce priveşte cerinţele referitoare la situaţia economică şi financiară şi capacitatea tehnică şi/sau profesională.

Înalta Curte mai reţine că, prin motivele de recurs pârâtul nu a combătut acest argument dedus de instanţa de fond din coroborarea prevederilor legale mai sus-indicate, reiterând apărările referitoare la încălcarea principiului transparenţei prin neasigurarea unui grad adecvat de publicitate. Or, în condiţiile în care legea în temeiul căreia se desfăşoară procedura achiziţiei publice nu prevede o obligaţie în sarcina autorităţii contractante de a prevedea în cuprinsul anunţului de participare obligaţia de deţinere a unor standarde de asigurare a calităţii, iar anunţul a cuprins toate informaţiile obligatorii, nu se poate reţine încălcarea principiului transparenţei prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 şi, pe cale de consecinţă, nici a prevederilor contractului de finanţare referitoare la respectarea legislaţiei naţionale şi europene.

Referitor la critica vizând numărul maxim de 2000 de caractere care se puteau publica în SEAP, Înalta Curte reţine că această chestiune nu prezintă relevanţă faţă de considerentele anterior expuse, prin care s-a concluzionat cu privire la inexistenţa unei omisiuni în conţinutul anunţului de participare. Atât timp cât s-a constatat că, din punct de vedere legislativ, autoritatea contractantă nu avea obligaţia specificării în anunţ a cerinţelor referitoare la standardele de asigurare a calităţii, nu mai prezintă importanţă motivul de natură tehnică pentru care aceste informaţii nu au fost prezentate. Ca atare, nu este relevantă nici invocarea de către recurentul-pârât a unei practici unitare a altor autorităţi contractante, de utilizare a prescurtărilor, pentru a se încadra în numărul limită de caractere permis de SEAP, câtă vreme intimata-reclamantă din speţă nu se situează în ipoteza omisiunii unor elemente obligatorii ale anunţului de participare.

Având în vedere aceste aspecte, Înalta Curte consideră că, în cauză, nu se confirmă incidenţa cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., instanţa de fond făcând o corectă interpretare şi aplicare a normelor de drept materiale incidente speţei.

Referitor la cazul de casare reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte constată că invocarea acestor prevederi a fost făcută strict formal, întrucât recurentul-pârât nu a prezentat nicio critică ce poate fi subsumată acestui motiv de nelegalitate, respectiv nu a prezentat argumente privitoare la lipsa motivelor pe care se întemeiază hotărârea ori la prezentarea unor considerente contradictorii ori străine de natura cauzei.

De altfel, Înalta Curte constată că prima instanţă a respectat rigorile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., sentinţa recurată cuprinzând argumente care demonstrează că judecătorul fondului a analizat în mod adecvat argumentele expuse de părţi, precum şi elementele de fapt şi de drept ale cauzei, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri şi a explicat raţionamentul pe baza căruia a reţinut că cererea cu soluţionarea căreia a fost învestit este întemeiată. În realitate, nemulţumirile recurentului-pârât au privit modalitatea în care instanţa de fond a făcut aplicarea dispoziţiilor legale incidente cauzei, prin raportare la conţinutul actelor administrative atacate, critici care se circumscriu motivului de casare întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., sub care au fost analizate.

II.2. Referitor la recursul declarat împotriva soluţiei de admitere a cererii de suspendare a executării Notei nr. x/16.10.2013, Înalta Curte îl va respinge, ca lipsit de interes.

Potrivit art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004:

"(1) Suspendarea executării actului administrativ unilateral poate fi solicitată de reclamant, pentru motivele prevăzute la art. 14, şi prin cererea adresată instanţei competente pentru anularea, în tot sau în parte, a actului atacat. În acest caz, instanţa poate dispune suspendarea actului administrativ atacat, până la soluţionarea definitivă a cauzei. Cererea de suspendare se poate formula odată cu acţiunea principală sau printr-o acţiune separată, până la soluţionarea acţiunii în fond."

Rezultă, din prevederile legale citate, că măsura suspendării executării unui act administrativ, formulată în temeiul art. 15 din Legea nr. 54/2004, este limitată sub aspect temporal, putând fi dispusă numai până la soluţionarea acţiunii în anulare a acestui act.

Analizând prezentul recurs din perspectiva cerinţelor prevăzute de art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte reţine că, în condiţiile menţinerii de către instanţa de recurs a soluţiei primei instanţe de admitere a acţiunii în anulare a actelor administrative contestate, interesul pârâtului în susţinerea recursului declarat împotriva soluţiei pronunţate cu privire la cererea de suspendare a executării actului administrativ nu îndeplineşte cerinţa de a fi actual, în sensul art. 33 din C. proc. civ.. Această concluzie se impune, pe de-o parte, ca urmare a depăşirii termenului până la care hotărârea de admitere a cererii de suspendare şi-a produs efectele, conform legii, iar pe de altă parte, ca urmare a consecinţelor pe care le produce soluţia definitivă de anulare a actelor administrative, atât nota de constatare a neregulilor, cât şi decizia de soluţionare a contestaţiei administrative fiind înlăturate din ordinea de drept şi nemaiproducând efecte în raporturile juridice dintre părţile cauzei.

Pentru considerentele arătate, constatând că nu sunt incidente cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ. Înalta Curte va respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei împotriva soluţiei de anulare a Deciziei nr. 333/16.12.2013 şi a Notei nr. x/16.10.2013, ca nefondat, iar recursul declarat de acelaşi pârât împotriva soluţiei de admitere a cererii de suspendare a executării Notei nr. x/16.10.2013 va fi respins, ca lipsit de interes.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei împotriva soluţiei de anulare a Deciziei nr. 333/16.12.2013 şi a Notei nr. x/16.10.2013, dispusă prin sentinţa civilă nr. 1004 din 21 martie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei împotriva soluţiei de admitere a cererii de suspendare a executării Notei nr. x/16.10.2013, dispusă prin aceeaşi sentinţă, ca lipsit de interes.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 25 august 2020.