Legality of clawback contribution base: inclusion of distribution margins and limits of administrative pre-contest in pharmaceutical tax disputes

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 26 februarie 2016, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Societatea A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, a solicitat:

(i) anularea Notificării nr. x/30.07.2015 privind contribuţia clawback aferentă trimestrului II 2015;

(ii) anularea Notificării nr. x/29.10.2015 privind contribuţia clawback aferentă trimestrului III 2015;

(iii) anularea adreselor nr. x/27.08.2015 şi nr. y/15.12.2015, prin care pârâta CNAS a răspuns contestaţiilor administrative, mai puţin menţiunile prin care au fost revocate anumite elemente din cuprinsul notificărilor;

(iv) obligarea pârâtei la comunicarea valorii consumului de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor reclamantei.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 4190 din 21 decembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a dispus următoarele:

- a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Societatea A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate;

- a anulat Notificările nr. x/30.07.2015 şi nr. y/29.10.2015, emise de pârâtă;

- a anulat adresele nr. x/27.08.2015 şi nr. y/15.12.2015, emise de pârâtă;

- a obligat pârâta să comunice reclamantei valoarea consumului de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pentru trimestrele II şi III 2015, consum aferent vânzărilor reclamantei.

3. Calea de atac exercitată în cauză

3.1. Împotriva sentinţei civile nr. 4190 din 21 decembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate ("CNAS"), întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, respingerea acţiunii, ca neîntemeiată.

Referitor la argumentele instanţei de fond cu privire la includerea în notificare a unor medicamente care nu puteau fi puse pe piaţă în perioada de referinţă, recurenta-pârâtă a arătat că, deşi reclamanta a indicat 15 astfel de medicamente în cererea de chemare în judecată, prin contestaţia administrativă depusă pentru notificarea aferentă consumului trimestrului II 2015 a contestat doar un număr de 10 medicamente, iar prin cea depusă pentru consumul înregistrat la nivelul trimestrului III 2015 nu a solicitat, punctual, verificarea anumitor medicamente.

Astfel, a arătat pârâta, la pct. 48 şi 52 din contestaţia administrativă formulată împotriva notificării aferente trimestrului II 2015, reclamanta a solicitat reanalizarea valorii consumului pentru 10 medicamente, între care nu se regăsesc şi medicamentele cu codurile CIM W07199001, W51327001, W42501001, W42502001, W08339001, astfel încât CNAS nu a efectuat verificări şi pentru aceste medicamente. În urma verificării efectuate cu privire la cele 10 medicamente specificate de reclamantă, la dosarul instanţei de fond s-a depus adresa nr. x/07.09.2016, prin care s-a completat răspunsul iniţial la contestaţia aferentă trimestrului II 2015, fiind diminuate valorile aferente medicamentelor cu codurile CIM W58811002 şi W08978004. Aşadar, este greşită susţinerea instanţei de fond că CNAS nu a modificat notificările iniţiale, deşi a constatat existenţa unor nereguli.

Referitor la medicamentele puse pe piaţă în trimestrul III 2015, prin contestaţia administrativă nu s-a solicitat punctual verificarea datelor de consum pentru anumite coduri CIM, astfel încât CNAS a verificat doar dacă medicamentele raportate de furnizorii de servicii medicale au fost declarate de reclamantă în lista de medicamente depuse conform art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011.

A mai susţinut recurenta-pârâtă că reclamanta a încasat valoarea medicamentelor decontată din FNUASS în urma plăţilor făcute de farmacii şi nu a contestat nici sumele încasate şi nici consumul aferent acestei valori, astfel încât contestarea consumului la momentul plăţii contribuţiei trimestriale este făcută cu rea-credinţă.

3.2. Reclamanta Societatea A. S.R.L. a declarat recurs incident împotriva considerentelor sentinţei civile nr. 4190 din 21 decembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului incident, casarea în parte a sentinţei recurate, în sensul anulării notificărilor nr. x/29.10.2015 şi nr. y/27.08.2015 şi pentru motivele expuse la punctele III.A şi III.E din acţiune, respectiv pentru nemotivare şi pentru nelegalitatea calculării valorii consumului, astfel cum a fost determinat de CNAS.

Recurenta-reclamantă a apreciat a fi greşită concluzia instanţei de fond cu privire la motivarea corespunzătoare a notificărilor atacate, întrucât maniera de comunicare a datelor informative nu oferă posibilitatea contribuabilului de a verifica veridicitatea acestora.

A susţinut recurenta-reclamantă că, deşi motivate în drept, notificările nu cuprind şi o motivare în fapt. Din datele cuprinse în notificare şi din înscrisurile depuse de CNAS în dosarul instanţei de fond rezultă lipsa documentelor primare care au condus la stabilirea valorii consumului indicat în notificare, respectiv la valoarea procentului "p". Lipsa de transparenţă în comunicarea acestor date are ca efect imposibilitatea verificării realităţii lor, de către contribuabil şi de către instanţa de judecată.

A considerat recurenta că CNAS are la dispoziţie toate informaţiile necesare pentru a oferi plătitorilor contribuţiei date complete asupra bazei de calcul a contribuţiei, acestea fiind furnizate de unităţile medicale şi farmacii, iar solicitarea reclamantei priveşte doar datele proprii de consum, iar nu cele ale tuturor deţinătorilor de APP.

Întemeindu-se pe hotărâri din jurisprudenţa instanţelor naţionale şi a Curţii Europene a Drepturilor Omului, recurenta-reclamantă a apreciat că lipsa de transparenţă a datelor pe care se fundamentează notificările atacate încalcă principiul predictibilităţii normei fiscale.

Recurenta-reclamantă a criticat şi respingerea, de către instanţa de fond, a motivului de nelegalitate referitor la modul de stabilire a bazei de calcul a contribuţiei trimestriale prin raportare la valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu la valoarea vânzărilor plătitorului contribuţiei, care include şi adaosurile comerciale ale altor entităţi de pe lanţul de distribuţie a medicamentelor. În acest sens, reclamanta a apreciat că sentinţa recurată a fost dată cu încălcarea prevederilor art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011.

A arătat recurenta că instanţa de fond a reţinut că, potrivit dispoziţiilor art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, contribuţia trimestriala se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente suportate din FNUASS si din bugetul Ministerului Sănătăţii, fără a avea în vedere ultima teză a aceluiaşi articol, care prevede că aplicarea procentului trebuie sa aibă în vedere consumul aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

În opinia reclamantei, CNAS a comunicat o bază de calcul raportată la valoarea de compensare a medicamentelor, valoare care include şi adaosurile comerciale ale distribuitorilor şi farmaciilor. Or, nu există niciun temei legal pentru care prin "valoarea consumului aferent fiecărui plătitor de contribuţie" ar trebui înţeles "valoarea compensărilor" acordate de CNAS pentru medicamentele suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, iar reglementarea legislativă actuală este diferită de cea existentă la nivelul trimestrelor I-III 2012, când contribuţia clawback se calcula în raport de valoarea medicamentelor suportate din aceste bugete.

Interpretarea eronată a textului de lege de către pârâtă contravine, în opinia reclamantei, principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, prevăzut de art. 56 alin. (2) din Constituţie, dar şi principiului certitudinii impunerii, prevăzut de art. 3 din Codul fiscal, sens în care recurenta-reclamantă a indicat decizii de practică judiciară ale Înaltei Curţi şi Curţii Constituţionale.

A arătat recurenta că O.U.G. nr. 77/2011 instituie o contribuţie specială, impusă doar anumitor persoane, respectiv deţinătorii de APP, stabilită de CNAS nu doar în funcţie de veniturile obţinute de acestea, ci şi în funcţie de veniturile altor persoane (distribuitori şi farmacii), astfel încât, deşi distribuitorii şi farmaciile au certitudinea decontării serviciilor lor în legătură cu aceste medicamente, ei nu plătesc nicio contribuţie, sarcina fiscală fiind preluată de deţinătorii de APP.

Prin modalitatea de calcul a contribuţiei trimestriale, respectiv prin suportarea de către deţinătorii de APP a unei sarcini fiscale determinată de venitul altor entităţi fiscale, pârâta CNAS nesocoteşte principiile echităţii, proporţionalităţii, rezonabilităţii şi nediscriminării, incidente în materie fiscală.

Specificul relaţiilor comerciale de pe lanţul de distribuţie arată că farmaciile şi distribuitorii primesc direct compensările de la stat, iar deţinătorii de APP nu au relaţii juridice directe cu casele de asigurări. Ca o consecinţă a acestui specific, recurenta-reclamantă a învederat că deţinătorul de APP plăteşte contribuţia, indiferent dacă doreşte ca medicamentele sale să fie compensate sau nu, întrucât reclamanta vinde atât medicamente care figurează pe lista de compensare, cât şi medicamente care nu figurează pe această listă, dar care îi sunt comunicate spre plata contribuţiei clawback, pentru că au fost decontate în spitale. Întrucât deţinătorii de APP nu încheie niciun contract cu CNAS, această autoritate nu decontează valoarea compensată din preţul medicamentelor către deţinătorii de APP, ci către farmacii şi spitale, deţinătorul de APP neavând vreun control asupra mecanismului de decontare.

Totodată, a arătat reclamanta că distribuitorii şi farmaciile nu sunt simpli interpuşi în lanţul de distribuţie, ci urmăresc propriile avantaje comerciale, astfel încât medicamentele achiziţionate de la deţinătorul de APP intră în proprietatea lor, având dreptul absolut de a le revinde fără vreo implicare din partea producătorului. Deţinătorii de APP vând medicamentele en gros către distribuitori, fără a avea certitudinea încasării preţului medicamentelor, depinzând de plăţile făcute de distribuitori, independent de măsura în care casele de asigurări de sănătate achită sumele facturate către farmacii/spitale. În concluzie, farmaciile şi distribuitorii se bucură de avantajul încasării de la casele de asigurări de sănătate a contravalorii medicamentelor, avantaj care nu este acordat şi deţinătorilor de APP.

A mai susţinut reclamanta că deţinătorii de APP nu au posibilitatea de a influenţa adaosurile comerciale aplicate ulterior de distribuitori şi farmacii, astfel încât să stabilească preţul final al medicamentului, pentru a acoperi povara fiscală a contribuţiei clawback.

Chiar în ipoteza în care s-ar accepta posibilitatea stabilirii unui impozit sau a unei contribuţii care să privească activitatea sau veniturile unor terţi, recurenta-reclamantă apreciază că această obligaţie are un caracter neproporţional, prin modul de calcul al taxei, în raport de adaosurile comerciale, putându-se adăuga până la 41% la preţul de producător al medicamentelor compensate.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul instanţei de recurs, reclamanta Societatea A. S.R.L. a solicitat respingerea recursului formulat de pârâta CNAS, ca nefondat, susţinând a fi corectă concluzia instanţei de fond privind includerea eronată a unor medicamente în cuprinsul notificărilor contestate.

Dintre medicamentele cu codurile CIM indicate în acţiune, recurenta-reclamantă a apreciat a fi corectă situaţia stabilită de instanţa de fond cu privire la medicamentele cu codurile CIM W07199001, W51327001, W42501001 şi W08339001, faţă de care pârâta CNAS nu a combătut în niciun fel criticile reclamantei şi nu a prezentat dovezi din care să rezulte că a efectuat verificări cu privire la consumul acestor medicamente.

În ceea ce priveşte medicamentul cu codul CIM W0744002, recurenta-reclamantă a susţinut că, deşi în pagina 37 a raportulului de control întocmit de recurenta-pârâtă se menţionează că a fost constatată raportarea incorectă a consumului aferent acestui medicament, CNAS nu a procedat la rectificarea valorii consumului prin scăderea sumei respective. Modificarea consumului prin adresa nr. x/07.09.2016 s-a realizat doar pentru codurile CIM W58811002 şi W08978004, nu şi pentru medicamentul cu codul CIM W0744002, pentru care a fost constatată eroarea.

Referitor la susţinerile CNAS, în sensul că reclamanta nu ar fi contestat valoarea indicată pentru anumite produse, recurenta-reclamantă A. S.R.L. a arătat că toate codurile CIM în discuţie au fost enumerate în cuprinsul cererii introductive, CNAS neridicând vreo obiecţiune prin întâmpinare. Totodată, în cuprinsul contestaţiei administrative formulate faţă de notificarea aferentă trimestrului III 2015 s-a solicitat reanalizarea consumului suportat din FNUASS sau din bugetul Ministerului Sănătăţii pentru acest trimestru, ca urmare a valorilor diferite ale datelor care rezultă din notificarea CNAS şi evidenţele proprii ale reclamantei, reprezentate de valoarea medicamentelor introduse pe piaţă.

II. Soluţia instanţei de recurs

II.1. Referitor la recursul declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, Înalta Curte îl va admite, constatând că este fondat, pentru următoarele considerente:

Înalta Curte reţine că soluţia instanţei de fond privind anularea notificărilor emise pentru contribuţia datorată de reclamantă, aferentă trimestrelor II şi III 2015, se bazează pe argumentul unor erori punctuale referitoare la valoarea consumului, fiind înlăturate toate celelalte motive de nelegalitate invocate de reclamantă, respectiv nemotivarea notificărilor, includerea TVA în valoarea procentului "p", caracterul fix al bugetului alocat BAt, aplicarea greşită a noţiunii de consum de medicamente de către CNAS şi determinarea nelegală a acestui consum, cu încălcarea principiului certitudinii impunerii fiscale şi a principiilor CEDO.

Pârâta CNAS a criticat sentinţa de fond în ceea ce priveşte argumentul includerii în notificările emise pentru trimestrele II şi III 2015 a unor medicamente cu privire la care nu reiese cu certitudine că au fost puse pe piaţă în perioada de referinţă şi că sunt aferente vânzărilor reclamantei, împrejurări ce au determinat instanţa de fond să concluzioneze în sensul nelegalităţii notificărilor contestate.

Înalta Curte constată a fi nelegală soluţia de anulare a actelor administrative bazată pe argumentul unor erori în valoarea consumului de medicamente înregistrat în ceea ce o priveşte pe reclamantă.

Prin cererea de chemare în judecată, reclamanta a contestat valoarea consumului în ceea ce priveşte 15 medicamente cu codurile CIM indicate la paginile 17-19 din acţiune . Prin contestaţia administrativă formulată faţă de notificarea emisă pentru plata contribuţiei aferentă trimestrului II 2015, reclamanta a contestat doar un număr de 10 medicamente cu codurile CIM indicate, între care nu se regăsesc medicamentele cu codurile CIM W07199001, W51327001, W42501001, W42502001, W08339001, invocate pentru prima dată în cuprinsul acţiunii şi în privinţa cărora instanţa a reţinut erorile în raportarea valorii consumului. De asemenea, prin contestaţia administrativă formulată faţă de notificarea emisă pentru plata contribuţiei aferentă trimestrului III 2015, reclamanta nu a solicitat, punctual, verificarea anumitor medicamente.

În urma verificărilor efectuate cu privire la cele 10 medicamente indicate de reclamantă ca necorespunzând cu datele care rezultau din evidenţele proprii, recurenta-pârâtă CNAS a emis adresa nr. x/07.09.2016, prin care s-a completat răspunsul iniţial la contestaţia aferentă trimestrului II 2015, diminuând valorile de consum aferente medicamentelor cu codurile CIM W58811002 şi W08978004.

Prin urmare, Înalta Curte constată a fi greşită argumentaţia instanţei de fond, în sensul că pârâta CNAS nu a modificat valorile din notificările iniţiale, deşi a constatat existenţa unor nereguli. Obiectul verificărilor realizate de pârâtă a fost subsumat solicitărilor formulate de reclamantă prin contestaţiile administrative, iar aceasta a solicitat doar verificarea a 10 medicamente cu codurile CIM specificate (aferente consumului înregistrat în trimestrul II 2015), din care pârâta a identificat nereguli în privinţa a două dintre acestea, scăzând consumul aferent acestor medicamente din valorile iniţial comunicate. În privinţa celorlalte opt medicamente, Înalta Curte constată că reclamanta nu a atacat adresa nr. x/07.09.2016, cât priveşte concluzia din cuprinsul acesteia, potrivit căreia nu s-au identificat aspecte care să infirme valoarea consumului de medicamente.

În privinţa medicamentului cu codul CIM W0744002, pârâta CNAS nu a constatat disfuncţionalităţi, astfel cum rezultă din pct. 6 al concluziilor raportului de verificare . Sunt neîntemeiate apărările reclamantei din întâmpinarea depusă în dosarul instanţei de recurs, prin care s-a susţinut că au fost identificate erori în urma verificărilor dispuse, respectiv că pârâta a menţionat în privinţa acestui medicament:

"Raportarea incorectă a consumului, eronat lot şi data de expirare". Acestă menţiune nu este confirmată de concluziile raportului de verificare şi nici de examinarea paginii nr. 37 a raportului, indicată de reclamantă.

În privinţa medicamentelor cu codurile CIM W07199001, W51327001, W42501001, W42502001 şi W08339001, recurenta-pârâtă CNAS nu a efectuat verificări ale datelor de consum întrucât acestea nu au fost solicitate de reclamantă în cuprinsul contestaţiei administrative. Contestarea valorii consumului înregistrate cu privire la aceste medicamente a avut loc doar prin cererea de chemare în judecată, astfel încât nu se poate reţine vreo culpă a autorităţii în îndeplinirea obligaţiei de reanalizare, în procedura administrativă, a actelor administrative atacate, în raport de aspectele de nelegalitate sesizate de reclamantă.

Referitor la contestaţia administrativă formulată cu privire la notificarea emisă pentru plata contribuţiei aferentă trimestrului III 2015, Înalta Curte reţine că reclamanta nu a indicat, punctual, precum în contestaţia anterioară, vreun medicament pentru care solicită reanalizarea datelor privind consumul, astfel încât pârâta a verificat doar dacă medicamentele raportate de furnizorii de servicii medicale şi medicamente au fost declarate de reclamantă în lista depusă la CNAS potrivit art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011.

Concluzionând, Înalta Curte constată că pârâta CNAS a procedat la reanalizarea datelor privind consumul medicamentelor indicate de reclamantă în cuprinsul primei contestaţiei administrative, reţinând că aceasta este întemeiată pentru 2 din cele 10 coduri CIM şi reducând valoarea consumului cu sumele aferente acestor medicamente, neputându-i fi imputată omisiunea verificării celor cinci medicamente cu codurile CIM W07199001, W51327001, W42501001, W42502001 şi W08339001, a căror contestare s-a realizat, pentru prima dată, prin cererea de chemare în judecată, iar nu în procedura administrativă. Raportat la data introducerii cererii de chemare în judecată, criticile prezentate de reclamantă cu privire la actele administrative atacate nu pot fi primite, dacă exced celor din contestaţia administrativă.

Nu se poate invoca nici o eventuală omisiune a verificării consumului aferent trimestrului III 2015, atât timp cât reclamanta a formulat prin contestaţia administrativă argumente generale, referitoare la modalitatea de calcul a contribuţiei trimestriale prin raportare la normele legale incidente, fără a prezenta critici referitoare la valoarea consumului înregistrată pentru anumite medicamente, indicate punctual.

Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că nu poate fi identificat niciunul dintre motivele de nelegalitate formulate de reclamantă cu privire la notificările şi adresele contestate, astfel încât recursul pârâtei Casa Naţională de Asigurări de Sănătate este fondat, sentinţa atacată fiind pronunţată cu încălcarea normelor de drept material prevăzute de art. 3, art. 5 şi art. 6 din O.U.G. nr. 77/2011, ceea ce atrage casarea hotărârii recurate şi, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

II.2. Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul incident declarat de reclamanta Societatea A. S.R.L., având în vedere următoarele considerente:

Pentru a răspunde criticilor de nelegalitate formulate de recurenta-reclamantă cu privire la sentinţa atacată, Înalta Curte reţine că acestea pot fi sintetizate după cum urmează: (i) critici referitoare la considerentele instanţei de fond privind lipsa motivării notificărilor prin care pârâta CNAS a comunicat datele necesare calculării contribuţiei clawback aferentă trimestrelor II şi III 2015; (ii) critici referitoare la considerentele instanţei de fond privind modul de stabilire de către pârâtă a bazei de calcul a contribuţiei clawback, prin raportare la valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu la valoarea vânzărilor plătitorului contribuţiei.

Înalta Curte va respinge, ca nefondate, criticile prin care se reiterează nemotivarea actelor administrative, din perspectiva nerespectării cerinţei transparenţei.

Din cuprinsul celor două notificări rezultă că pârâta CNAS a comunicat recurentei-reclamante elementele prevăzute de art. 3 alin. (3) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011. Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, notificările contestate cuprind atât temeiul de drept în baza căruia au fost emise, cât şi elementele obligatorii prevăzute de lege, respectiv, valoarea procentului "p" şi valoarea consumului de medicamente aferent trimestrelor în litigiu, conform anexei la notificare.

Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă nu invocă lipsa unei motivări a actului administrativ contestat, ci imposibilitatea verificării datelor comunicate centralizat de CNAS, prin raportare la sursele efective ale consumurilor înregistrate pe canalele de eliberare a medicamentelor, reclamanta susţinând că, astfel, nu există nicio pârghie de control a informaţiilor primite în vederea calculării contribuţiei clawback.

Criticile reclamantei cu privire la lipsa motivării actelor administrative se circumscriu, în realitate, unor argumente de neconstituţionalitate a normei, vizând lipsa de transparenţă fiscală şi nu unor aspecte de nelegalitate a actului, sancţionabile de către instanţa de contencios administrativ, în condiţiile în care notificarea respectă întru totul conţinutul stabilit prin dispoziţiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011. Reclamanta urmăreşte, astfel, obţinerea unor date suplimentare, a căror comunicare nu incumbă CNAS în aplicarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011.

Sistemul de raportare prevăzut de actul normativ şi modalitatea de comunicare a datelor centralizate au făcut şi obiectul controlului de constituţionalitate, Curtea Constituţională reţinând caracterul conform cu legea supremă al modului de raportare şi comunicare a datelor necesare calculului contribuţiei trimestriale (deciziile nr. 144/2015, 789/2015). Din această perspectivă, deciziile Curţii Constituţionale confirmă că obligaţia de motivare în fapt şi în drept a actelor administrative supuse controlului de legalitate în prezenta cauză trebuie raportată la normele de drept substanţial care reglementează modalitatea de raportare şi comunicare a datelor.

Îndeplinirea obligaţiei de motivare a actului administrativ trebuie analizată în contextul legislativ în baza căruia actul este emis, iar în speţă nu s-ar putea cere CNAS să comunice fiecărui contribuabil (deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă sau rerezentant al acestuia) datele primare pe baza cărora s-au centralizat consumurile din fiecare trimestru pentru că aceasta ar fi o sarcină excesivă, disproporţionată, pusă pe seama administraţiei publice şi care ar împiedica însăşi producerea efectelor O.U.G. nr. 77/2011, care instituie obligaţia de plată a contribuţiei clawback.

Referitor la criticile reiterate ale reclamantei vizând modul de stabilire a bazei de calcul a contribuţiei clawback, Înalta Curte reţine că, în esenţă, recurenta-reclamantă a susţinut că taxa trimestrială este calculată în mod greşit asupra valorii de compensare a medicamentelor, care include atât preţul medicamentului, cât şi adaosurile distribuitorilor, aspect de natură a conduce la încălcarea principiilor fundamentale ale fiscalităţii (principiul justei aşezări a sarcinilor fiscale, principiile echităţii, proporţionalităţii, rezonabilităţii şi nediscriminării).

Înalta Curte va respinge, ca nefondate, susţinerile recurentei referitoare la încălcarea principiilor fiscalităţii, instanţa de fond reţinând corect că, în raport cu prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, stabilirea contribuţiei se face prin raportare la valoarea consumului de medicamente suportat din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Este de necontestat împrejurarea că, în consumul raportat de farmacii şi distribuitori către CNAS sunt incluse şi adaosurile comerciale practicate de agenţii economici de pe lanţul de distribuţie (adaosul comercial de distribuţie şi adaosul de farmacie), calculate potrivit art. 20 şi 21 din Ordinul Ministrului Sănătăţii nr. 75/2009, însă criticile reclamantei vizează însuşi modul în care legiuitorul a reglementat mecanismul de calcul al taxei parafiscale, care poate face obiectul unei eventuale sesizări adresate Curţii Constituţionale, iar nu al controlului instanţei de contencios administrativ. În lipsa unor argumente legate de modul concret de determinare a valorii consumului, susţinerile recurentei în sensul că pârâta CNAS ar fi trebuit să aibă în vedere valoarea vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie şi nu valoarea consumului de medicamente, raportat la valoarea de compensare a medicamentelor, constituie, în realitate, critici ce vizează justeţea reglementării, iar nu legalitatea actelor emise de autoritate în executarea legii.

Susţinerea recurentei-reclamante în sensul că ar fi îndatorată la plata unor taxe pe venituri pe care nu le realizează, adaosurile comerciale nefiind încasate de deţinătorii DAPP, ci de distribuitori şi farmacii, nu poate fi reţinută, întrucât, la introducerea pe piaţă a unui medicament, titularii contribuţiei cunoşteau condiţiile de plată a taxei, respectiv faptul că nu vor plăti o contribuţie raportată doar la preţul de producător. În acest sens sunt considerentele deciziei Curţii Constituţionale nr. 484 din 25.09.2014, potrivit cărora:

"În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus.".

Totodată, Curtea Constituţională a reiterat faptul că această contribuţie trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deţinători li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilităţi), ceea ce nu este cazul celorlalţi subiecţi care desfăşoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceştia vând atât medicamente compensate, cât şi medicamente cumpărate liber de populaţie, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate.

Înalta Curte va avea în vedere şi considerentele Curţii Constituţionale din decizia nr. 249 din 21.05.2013:

"taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 alin. (1) din Constituţie, în virtutea cărora "impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege", Aşadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituţiilor şi/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare. Ca atare, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speţă ai taxei de clawback, respectiv agenţii economici care sunt vizaţi în mod expres de reglementările Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011".

Înalta Curte reţine că reclamanta a susţinut, pe de-o parte, imposibilitatea verificării valorilor furnizate de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, iar pe de altă parte, obligarea plătitorului contribuţiei să suporte sarcini fiscale pentru veniturile realizate de alte entităţi, motive de nelegalitate care privesc, astfel cum s-a arătat anterior, însăşi modalitatea de legiferare a contribuţiei trimestriale, iar nu un aspect de nelegalitate propriu actului administrativ contestat. Prin urmare, în cauză nu a fost reliefată o situaţie de încălcare a principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, respectiv a certitudinii impunerii, precum şi a celorlalte principii care guvernează materia fiscală, inclusiv a principiului egalităţii.

În concluzie, Înalta Curte constată că în mod corect pârâta CNAS a comunicat reclamantei valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor, raportat la valoarea de compensare din preţul final al acestor medicamente, suportată din fondurile publice, chiar dacă preţul final include şi eventuale adaosuri practicate de agenţii economici interpuşi în lanţul de distribuţie, pentru că astfel este aşezată sarcina fiscală prin actul normativ aplicabil, împrejurare care nu poate fi interpretată ca fiind motiv de nelegalitate al actelor administrative.

Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul incident declarat de reclamanta Societatea A. S.R.L., ca nefondat.

În privinţa recursului principal declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, constatând incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, cu consecinţa casării sentinţei civile recurate şi rejudecării cauzei, în sensul respingerii cererii de chemare în judecată formulată de reclamanta Societatea A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei civile nr. 4190 din 21 decembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Societatea A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, ca neîntemeiată.

Respinge recursul incident declarat de reclamanta Societatea A. S.R.L. împotriva aceleiaşi sentinţe, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 25 august 2020.