Public procurement qualification criteria as restrictive and disproportionate under O.U.G. 34/2006 and H.G. 925/2006

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 29 octombrie 2015 sub nr. x/2015 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, astfel cum a fost completată, reclamanta Agenţia Naţională de Integritate a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitive - AM POSCCE, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 19975/21.08.2015 şi a Deciziei nr. 24241/21.10.2015 privind soluţionarea contestaţiei.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 2437 pronunţată în data de 1 august 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta Agenţia Naţională de Integritate, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generala Programe Competitive - AM POSCCE, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 2437/2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta Agenţia Naţională de Integritate, care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi pe fond admiterea contestaţiei cu consecinţa anulării actelor atacate.

În cuprinsul motivelor de recurs arată în esenţă următoarele:

- Nota de constatare nr. x/21.08.2015 este lovită de nulitate, întrucât nu cuprinde menţiunile obligatorii din art. 21 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 şi nici de formularul prevăzut în anexa 5 la H.G. nr. 875/2011.

- instanţa de fond în mod netemeinic a apreciat că Agenţia Naţională de Integritate a solicitat anumite certificări profesionale pentru experţii propuşi de participaţii la licitaţie, solicitarea considerată măsură restrictivă şi excesivă întrucât cerinţele nu erau relevante şi nici necesare.

Sub acest aspect arată că în vedere implementării sistemul informatic integrat pentru prevenirea şi identificarea situaţiilor care determină un conflict de interese a fost încheiat un contract de finanţare cu termen de implementare de 18 luni. Sistemul cu o funcţionalitate foarte complexă, trebuia construit de la zero, context în care au externalizat serviciile privind elaborarea documentaţiei de atribuire, fiind ales caietul de sarcini elaborat de consultatul extern A. (operator economic independent în piaţa de soluţii IT, care a realizat şi raportul de audit privind achiziţiile publice către Comisia Europeană) întrucât alinia sistemul informatic la cerinţele Directivei 24 a Uniunii Europene şi a Strategiei Naţionale de achiziţii publice.

Astfel au elaborat criteriile minime de calificare ale ofertanţilor, fişa de date a achiziţiei, precum şi celelalte documente necesare achiziţiei de servicii respective. Au solicitat ca experţii să posede studii superioare în domeniul tehnic, cu certificări pe anumite specializări în domeniul IT şi recunoaşterea competenţelor profesionale pe tehnologia propusă.

Precizează că nu a impus nicio certificare anume, ci au menţionat cu titlu de exemple o serie de certificări pentru a indica ofertantului cât mai exact ce fel de sepcialişti sunt necesari pentru implementarea soluţiei tehnice, fapt ce reiese şi din analiza gramaticală a textelor, precum şi utilizarea corectă a sintagmei "sau echivalent", care dădea posibilitatea ca ofertanţii să facă dovada cunoştinţelor solicitate, prin orice documente considerate relevante şi nicidecum să prezinte o certificare anume.

Astfel pentru: expertul 1 - Manager de proiect s-a solicitat certificare profesională în domeniul managementului de proiect; expert 2 - B., responsabil tehnic s-a cerut experienţă ca analist de business în cel puţin 1 proiect de implementare de sisteme IT şi cunoaşterea cel puţin a unui framework de realizare de arhitecturi de tip enterprise, recunoscut la nivel internaţional sau naţional; expertul 3 - Arhitect de soluţie, cunoaşterea cel puţin a unui framework de realizare de arhitecturi de tip enterprise recunoscut la nivel naţional sau internaţional se va prezenta certificare (TOGAF sau echivalent); Expertul 4 - Expert de analiza predictivă (1 specialist), s-a solicitat experienţa relevantă în cel puţin într-un proiect de analiză predictivă derulat; Expertul 5 în managementul cazurilor investigate a fost solicitată experienţa relevantă în cel puţin un proiect de management a cazurilor investigate derulat; expertul 8 în echipamente de comunicaţii şi securitate s-au solicitat cunoştinţe avansate în domeniul securităţii sistemelor informatice - C. or equivalent); expertul 9 - Testare a fost solicitată experienţă ca Expert de testare în cel puţin un proiect de implementare de sisteme IT pentru organizaţii sau instituţii cu cel puţin 100 de angajaţi cu Certificare profesională în domeniul testării de aplicaţii - ISTQB Certified Tester sau echivalent).

Acreditările solicitate de către autoritatea contractantă reprezintă recunoaşteri, la nivel internaţional, ale experienţei şi ale cunoştinţelor specialiştilor din domeniul IT şi certifică nivelul şi calitatea cunoştinţelor deţinătorilor lor.

- Răspunderea administrativă a autorităţii contractante nu este una obiectivă, ci una bazată pe vinovăţie, aceasta rezultând din definiţia art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, aspect ce nu se încadrează în cauză, în sarcina instituţiei reclamante nu poate fi reţinută vinovăţia, ea acţionând cu maximă diligenţă în ceea ce priveşte implementarea proiectului cod SMIS 48836.

Documentaţia a fost verificată de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice cu ocazia publicării în SEAP şi acceptată la data de 23.12.2013, fără a fi semnalată existenţa unui criteriu restrictiv sau nerelevant în fişa de date a achiziţiei. De asemenea, pe parcursul evaluării ofertelor au fost desemnaţi şi observatori UCVAP, care nu au formulat observaţii.

Opinează că răspunderea administrativă a autorităţii contractante nu poate fi atrasă în lipsa unei minime culpe, dar aceste aspecte, deşi au fost invocate prin contestaţia depusă, nu au fost analizate de către instanţa de fond, care a considerat în mod netemeinic, că nota de constatare este legală, întrucât cerinţele sale sunt restrictive şi, deşi nu s-a produs un efect restrictiv concret asupra unei operator economic, acestea au avut un efect descurajator faţă de agenţii economici care, în aceste condiţii au renunţat să se mai intereseze de procedură.

4. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererilor de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 22 noiembrie 2018, s-a fixat termen de judecată la data de 11 februarie 2020, în şedinţă publică, cu citarea părţilor. Ulterior, termenul de judecată a fost preschimbat pentru data de 28 ianuarie 2020, prin încheierea de şedinţă din data de 17 aprilie 2019.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei atacate prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte, prin raportare la prevederile legale incidente, dar şi la contextul factual al cauzei, constată că recursul este nefondat, în considerarea celor în continuare expuse.

Reclamanta a supus controlului de legalitate Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 19975/21.08.2015 şi Decizia nr. 24241/21.10.2015 privind soluţionarea contestaţiei emise de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitive - AM POSCCE.

Curtea de Apel Bucureşti a respins acţiunea ca neîntemeiată, constatând că actele administrative contestate au respectat prevederile legale incidente.

În mod evident, problema de drept ce se impune a fi dezlegată în prezentul recurs vizează stabilirea legalităţii soluţiei adoptate de prima instanţă.

Este nefondat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., ce vizează aplicarea sau interpretarea greşită a normelor de drept material.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, între Ministerul pentru Societatea Informaţională, în numele şi pentru Ministerul Economiei, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" (AM POSCCE) şi Agenţia Naţională de Integritate, în calitate de Beneficiar, a fost încheiat Contractul de finanţare nr. x/04.12.2013 având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru proiectul "PREVENT - Sistem informatic de prevenire a conflictelor de interese în achiziţiile publice", SMIS 48836 în cadrul Programului Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" 2007 - 2013 (POS CCE), Axa prioritară 3.

În perioada 29.06-10.07.2015, la nivelul AM POSCCE s-a desfăşurat o misiune de audit, în urma căreia Autoritatea de Audit a emis Raportul de audit de sistem nr. x/31.07.2015, a întocmit Suspiciunea de neregulă nr. 18718/05.08.2015 şi în urma verificării, a fost emis proiectul de Notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 18945/07.08.2015, reţinându-se că, Agenţia Naţională de Integritate, în calitate de autoritate contractantă, a impus criterii de calificare restrictive si nerelevante, motiv pentru care s-a propus aplicarea unei corecţii de 10% la valoarea eligibilă a contractului de achiziţii încheiat de reclamanta cu Asocierea S.C. D. S.A. şi S.C. E. S.A.

Ulterior, AM POSCCE a întocmit forma finală a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă, înregistrată sub nr. x/21.08.2015, prin care a reţinut existenţa unor criterii de calificare restrictive şi irelevante pentru 4 din cei 9 experţi necesari în implementarea proiectului, cerinţele exagerate şi de natură a îngrădi accesul operatorilor economici la procedură.

Pentru neregulile reţinute, pârâtul a stabilit o corecţie de 10% din valoarea contractului nr. x/27.06.2014 (corecţie de 2.453.000 RON, raportată la valoarea de 24.530.000 RON fără TVA a Contractului nr. x/27.06.2014), în conformitate cu O.U.G. nr. 66/2011, Anexa, partea I, lit. A), Secţiunea "Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire" respectiv punctul 9 "Prin anunţul de participare sau prin documentaţia de atribuire sunt stabilite criteriile de selecţie/atribuire ilegale şi sau discriminatorii", raportat la prevederile Anexei la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 cu modificările şi completările ulterioare.

Reclamanta a formulat contestaţie administrativa împotriva notei de constatare de mai sus, aceasta fiind respinsă prin Decizia nr. 24241/21.10.2015.

Prima critică a recurentei vizează faptul că în mod greşit instanţa de fond nu a anulat Nota de constatare nr. x/21.08.2015 care este lovită de nulitate întrucât nu cuprinde menţiunile obligatorii din art. 21 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 şi formularul prevăzut în anexa 5 la H.G. nr. 875/2011 .

În acord cu prima instanţă Înalta Curte constată că acestea sunt erori ce nu atrag nulitatea actului.

Sub acest aspect se reţin următoarele: neindicarea numărului şi datei deciziei prin care echipa de control a fost desemnată nu atrage nulitatea actului, întrucât acesta a fost însuşit de autoritatea publica emitentă; menţionarea eronată a titlului proiectului este clar o eroare materială; lipsa de la punctul 12 din Nota de constatare se acoperă prin faptul că la punctul 11 din Nota de constatare se menţionează că "S-a plătit doar FEDR", valoarea corecţiei financiare ce reprezintă contribuţia din fonduri UE, fiind de 918.454,69 RON.

În ceea ce priveşte omisiunea de la punctul 16 referitoare la posibilitatea de a formula contestaţie împotriva notei de constatare, locul depunerii contestaţiei, termenul de contestare şi momentul de la care curge termenul, în mod legal instanţa de fond a reţinut că nu a vătămat în vreun fel reclamanta, aceasta formulând în termen contestaţia administrativă şi acţiunea în anulare în instanţa.

Celelalte critici formulate în prezentul recurs vizează aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 178, 179 şi 188 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006 de către prima instanţă, recurenta contrar primei instanţe, considerând că aceste cerinţe nu au fost restrictive.

Susţinerile sunt nefondate având în vedere că dispoziţiile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006 au fost încălcate prin aceea că autoritatea contractantă a impus cerinţe restrictive solicitând ca, în vederea demonstrării capacităţii tehnice şi/sau profesionale, ofertantul să facă dovada că dispune de: expertul 1 - Manager de proiect s-a solicitat certificare profesională în domeniul managementului de proiect; expert 2 - B., responsabil tehnic s-a cerut experienţă ca analist de business în cel puţin 1 proiect de implementare de sisteme IT şi cunoaşterea cel puţin a unui framework de realizare de arhitecturi de tip enterprise, recunoscut la nivel internaţional sau naţional; expertul 3 - Arhitect de soluţie, cunoaşterea cel puţin a unui framework de realizare de arhitecturi de tip enterprise recunoscut la nivel naţional sau internaţional se va prezenta certificare (TOGAF sau echivalent); Expertul 4 - Expert de analiza predictivă (1 specialist), s-a solicitat experienţa relevantă în cel puţin într-un proiect de analiză predictivă derulat; Expertul 5 în managementul cazurilor investigate a fost solicitată experienţa relevantă în cel puţin un proiect de management a cazurilor investigate derulat; expertul 8 în echipamente de comunicaţii şi securitate s-au solicitat cunoştinţe avansate în domeniul securităţii sistemelor informatice - C. or equivalent); expertul 9 - Testare a fost solicitată experienţă ca Expert de testare în cel puţin un proiect de implementare de sisteme IT pentru organizaţii sau instituţii cu cel puţin 100 de angajaţi cu Certificare profesională în domeniul testării de aplicaţii - ISTQB Certified Tester sau echivalent).

Potrivit dispoziţiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la:

a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale;

c) situaţia economică şi financiară;

d) capacitatea tehnică şi/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calităţii;

f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e).

De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

"(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

În acelaşi sens, potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum acesta se afla în vigoare la momentul întocmirii de către reclamanta a documentaţiei de atribuire anterior analizată, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

În acest context factual şi legal apare evident, cu referire la cerinţele analizate, că acestea sunt restrictive prin solicitarea de certificări din domenii de activitate diferite pe care o singură persoană/expert trebuie să le deţină, fiind de natură a îngrădi accesul operatorilor economici la procedură.

Or, în cauza de faţă se constată că recurenta-reclamantă nu a fost în măsură să justifice în mod rezonabil impunerea acestor cerinţe minime, care au făcut inaccesibilă procedura de licitaţie pentru ofertanţii care, deşi îndeplineau condiţiile generale prin oferirea unei echipe de proiect, nu îndeplineau condiţiile specifice cerute fiecărui expert.

Este adevărat că există Nota justificativă privind cerinţele minime ale contractului, însă aprecierile conţinute de acest act au caracter general, indicându-se texte de lege, fără a se explica în concret de ce este necesar ca mai multe specializări să fie deţinute de aceeaşi persoană şi de ce nu se putea solicita, cel puţin alternativ, ca echipa de proiect să aibă mai mulţi experţi specializaţi în fiecare domeniu.

În ceea ce priveşte susţinerea recurentei-reclamante, vizând împrejurarea că întreaga procedură de achiziţie a fost monitorizată/evaluată de autorităţile competente (ANRMAP, UCVAP) de la stadiul elaborării anunţului de participare până la semnarea contractului, Înalta Curte reţine că potrivit disp. art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale "...autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziei de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP".

În aceste condiţii este nerelevantă împrejurarea monitorizării anterioare a procedurii şi a rezultatului acesteia.

Pentru argumentele deja pe larg înfăţişate mai sus, în cauză fiind în mod judicios menţinute actele administrative atacate care au constatat existenţa unei nereguli, Înalta Curte apreciază că sunt nefondate susţinerile recurentei-reclamante vizând lipsa vinovăţiei sale.

Din cuprinsul prevederilor legale incidente rezultă că autoritatea competentă are un drept de apreciere asupra măsurilor şi sancţiunilor administrative pe care le consideră necesare şi adecvate scopului propus, în funcţie de variate elemente, precum, gradul de vinovăţie al beneficiarului, tipul concret al abaterii - faptă omisivă sau comisivă, efectele concrete asupra bugetului Uniunii, iar în contextul cauzei nu se poate reţine că acest drept de apreciere ar fi fost exercitat abuziv, cu încălcarea principiilor consacrate în legislaţia naţională şi europeană şi în jurisprudenţa CJUE.

Din această perspectivă se apreciază că în mod just s-a dispus aplicarea unei corecţii de 10% din valoarea contractului, având în vedere multitudinea cerinţelor restrictive impuse în documentaţia de atribuire ce a condus la restrângerea numărului potenţialilor participanţi cu încălcarea principiului concurenţei şi al nediscriminării.

Aşa fiind, Înalta Curte constată că soluţia adoptată a fost corect şi amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.

Faţă de cele expuse anterior, Înalta Curte constată că în mod corect instanţa de fond a constatat că actele contestate au fost emise cu respectarea legilor incidente, iar recurentul-reclamant nu a dovedit prin motivele de recurs nelegalitatea hotărârii atacate.

Pentru toate considerentele expuse anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ, nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Agenţia Naţională de Integritate împotriva sentinţei civile nr. 2437 din 1 august 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 28 ianuarie 2020.