Public procurement violation: Restrictive qualification requirement demanding exclusive domestic health ministry license without accepting equivalent EU documents

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal la data de 15.07.2016, reclamantul U.A.T. Oraşul Comăneşti a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, modificarea deciziei nr. 157/09.06.2016 şi, în principal, anularea Informării nr. 32624/04.05.2016 privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x şi a notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, în ceea ce priveşte aplicarea corecţiei financiare de 5%, iar, în subsidiar, respingerea criticilor înaintate de evaluatorul dosarului de achiziţie publică şi constatarea conformităţii organizării şi derulării procedurii de achiziţie în cadrul proiectului "Reabilitare, reamenajarea, modernizarea şi dotarea ambulatoriului integrat al spitalului orăşenesc A." din oraşul Comăneşti, judeţul Bacău", cod SMIS 26429.

La data de 18.07.2016, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, o plângere identică formulată de aceeaşi autoritate - U.A.T. Oraşul Comăneşti - s-a înregistrat sub numărul de dosar x/2016, instanţa învestită cu soluţionarea acesteia dispunând, prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 15 septembrie 2016, în temeiul art. 107 din HCSM nr. 1375/2015 înaintarea cauzei la dosarul nr. x/2016 înregistrat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în vederea soluţionării.

Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 3793 pronunţată în data de 29 noiembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamantul Oraşul Comăneşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca nefondată.

Cererea de recurs

Împotriva sentinţei nr. 3793 pronunţată în data de 29 noiembrie 2016 de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Comăneşti, încadrând criticile sale în cazul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurenta -reclamantă a solicitat admiterea recursului, casarea în întregime a sentinţei de fond şi pe cale de consecinţă trimiterea cauzei spre rejudecare Curţii de Apel Bucureşti.

Într-o primă critică adusă sentinţei recurate, recurenta-reclamantă a susţinut în esenţă că, instanţa de fond a pronunţat hotărârea cu nesocotirea prevederilor art. 7 alin. (1) şi (2) din norma metodologică aprobată prin Ordinul nr. 309/2015.

Consideră recurenta că nu a încălcat prevederile art. 178, art. 179, art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, pentru faptul că nu a precizat "posibilitatea acceptării unor documente echivalente din ţara de origine sau a depunerii cererii de recunoaştere a calificării de către autorităţile române" aşa cum susţine instanţa, întrucât după cum se poate observa din fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă nu a impus condiţii suplimentare potenţialilor ofertanţi, ci a solicitat în baza legislaţiei româneşti, aliniată la cea europenă, autorizaţiile necesare în vederea încheierii, în mod legal a contractelor de furnizare.

Astfel, invocă dispoziţiile art. 7 alin. (1) şi (2) din norma metodologică aprobată prin Ordinul nr. 309/2015, conform cărora, persoana fizică autorizată sau persoana juridică din statul membru avea obligaţia transmiterii către ANMDM a dovezii autorizării respective şi lista cu categoriile şi tipurile de dispozitive medicale pentru care au calificarea necesară desfăşurării activităţii însoţită de dovada de calificare respectivă. Astfel, legislaţia românească în domeniu, aliniată la legislaţia europenă, impune totuşi o verificare în ceea ce priveşte veridicitatea autorizaţiilor europene de către instituţiile statului român, comisia de evaluare neavând cunoştinţe referitoare la toate instituţiile statelor europene care emit astfel de autorizaţii sau a modului în care trebuie să arate o autorizaţie autentică. Astfel, pentru îndeplinirea condiţiei din fişa de date era suficientă depunerea dovezii înscrierii în baza de date ANMDM. Conform legii, comisia de evaluare nici nu este în măsură să aprecieze veridicitatea echivalentului avizului solicitat, această obligaţie revenind Ministerului Sănătăţii, Comisia de evaluare având doar obligaţia, conform fişei de date, de a primi şi aprecia documentele constatatoare emise de Ministerul Sănătăţii în acest sens.

Faţă de cele menţionate, consideră recurenta că, este evident faptul că legislaţia în vigoare implică Ministerul Sănătăţii prin structura de specialitate, Agenţia Naţională a Medicamentului şi a Dispozitivelor Medicale (ANMDM), în verificarea autorizaţiilor emise de statele membre, iar cerinţa din fişa de date nu este restrictivă întrucât a fost întocmită în temeiul legii. Norma metodologică aprobată prin Ordinul nr. 309/2015 descrie întocmai procedura pe care trebuie să o urmeze ofertantul din statul membru. Depunerea "cererii de recunoaştere a calificării de către autorităţile române" aşa cum susţine instanţa, era menţionata în norma indicată de autoritatea contratantă în fişa de date.

Cea de-a doua critică adusă de recurenta-reclamantă hotărârii pronunţate de prima instanţă constă în aceea că, instanţa de judecată a aplicat greşit prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, întrucât a nesocotit temeinicia notei justificative nr. x/01.09.2015.

În susţinerea acestei critici, recurenta-reclamantă menţionează că, prin Nota justificativă sus-menţionată, Autoritatea contractantă a motivat temeinic alegerea cerinţei referitoare la avizul de funcţionare emis de Ministerul Sănătăţii:

"întrucât în cadrul procedurii se urmăreşte achiziţionarea de aparatură medicală pentru diverse cabinete medicale, precum şi a serviciilor de instalare, punere în funcţiune, mentenanţa a aparaturii, rezultă ca ofertanţii trebuie să aibă avizul Ministerului Sănătăţii sau un aviz echivalent pentru realizarea contractului Totodată, menţionăm faptul că achiziţionarea aparaturii medicale reprezintă cea mai importantă componentă de investiţii în cadrul proiectului în cauză, prin urmare autoritatea contractantă trebuie să se asigure de buna desfăşurare a contractului şi de furnizarea/instalarea/punerea în funcţiune a unei aparaturi de înaltă calitate pentru ambulatoriul oraşului Comăneşti." Ţinând cont de prevederile normei metodologice aprobată prin Ordinul nr. 309/2015, avizul sau verificarea Ministerului Sănătăţii trebuie obţinut/ă atât pentru persoanele juridice române, cât şi pentru pesoanele juridce străine, chiar dacă îmbracă forma anexelor nr. 3 şi nr. 4 de la norme care practic confirmă veridicitatea dovezii autorizării.

Motivarea din nota justificativă a autorităţii contractante conform căreia "achiziţionarea aparaturii medicale reprezintă cea mai importantă componentă de investiţii in cadrul proiectului în cauză, prin urmare autoritatea contractantă trebuie să se asigure de buna desfăşurare a contractului şi de furnizarea/instalarea/punerea în funcţiune a unei aparaturi de înaltă calitate pentru ambulatoriul oraşului Comăneşti" justifică tocmai necesitatea verificării veridicităţii autorizaţiilor europene de către instituţiile statului român, comisia de evaluare neavând cunoştinţe referitoare la toate instituţiile statelor europene care emit astfel de autorizaţii sau a modului în care trebuie să arate o autorizaţie autentică. în astfel de situaţie certitudinea conferită de Ministerul Sănătăţii conduce în mod clar la derularea în bune condiţii a contractului de achiziţie a aparaturii medicale.

Faţă de aceste considerente, recurenta-reclamantă solicită admiterea recursului, casarea în întregime a hotărârii atacate şi pe cale de consecinţă trimiterea cauzei spre rejudecare Curţii de Apel Bucureşti.

Apărările formulate în cauză

Împotriva recursului promovat de recurenta - reclamantă a formulat întâmpinare intimatul - pârât MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE, ADMINISTRAŢIEI PUBLICE ŞI FONDURILOR EUROPENE, ŞI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE, solicitând respingerea acestuia, ca neîntemeiat şi menţinerea sentinţei de fond, ca temeinică şi legală.

Răspunsul la întâmpinare

Recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Comăneşti a depus Răspuns la întâmpinarea intimatului-pârât MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE, ADMINISTRAŢIEI PUBLICE ŞI FONDURILOR EUROPENE, ŞI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE, în cadrul căruia menţionează că acesta a trecut cu vederea alin. (2) de la articolul 7 din Ordinul nr. 309/2015, care menţionează tocmai faptul că Anexa nr. 4 la Ordin reprezintă chiar confirmarea înscrierii în baza de date a ANMDM. Atribuţiile Comisiei au la bază analiza documentelor care fac parte integrantă din oferta depusă de fiecare operator economic în parte şi nu de a face demersuri în vederea completării ofertelor. Solicitările de clarificări se fac atunci când există nelămuriri cu privire la documentele depuse în ofertă iar obligaţia depunerii unei oferte complete şi în conformitate cu prevederile legale revine ofertantului.

Mai susţine recurenta-reclamantă că autoritatea contractantă a respectat prevederile articolului 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, întrucât a întocmit Nota Justificativă nr. 44533/01.09.2015, în cadrul căreia a motivat temeinic alegerea cerinţei referitoare la avizul de funcţionare emis de Ministerul Sănătăţii.

Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin Rezoluţia din data de 22 octombrie 2018 s-a fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 10 septembrie 2020, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

Analizând legalitatea sentinţei atacate, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare:

În prealabil, Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă a invocat în cadrul recursului său motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material").

Analizând sentinţa atacată, în limitele acestui motiv de recurs, Înalta Curte reţine că o hotărâre este dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii, fie atunci când nesocoteşte o normă de drept substanţial, fie atunci când interpretează greşit norma juridică aplicabilă.

Prin urmare, instanţa ar fi culpabilă când ignoră o lege în vigoare la data judecăţii sau, când recurge la texte de lege aplicabile litigiului, le dă o greşită interpretare.

Or, acest motiv de recurs nu subzistă în cauză.

Înainte de a păşi la analizarea criticilor formulate de recurentă, Înalta Curte reţine următoarea situaţie de fapt:

În cadrul Programului Operaţional Regional 2007-2013, reclamantul U.A.T. Oraşul Comăneşti, în calitate de beneficiar, a încheiat cu M.D.R.A.P. (Autoritate de Management) şi Agenţia pentru Dezvoltare Regională Nord-Est (Organism Intermediar) contractul de finanţare nr. x/14.11.2014, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru proiectul intitulat "Reabilitarea, reamenajarea, modernizarea şi dotarea ambulatoriului integrat al Spitalului orăşenesc A. din Comăneşti, judeţul Bacău", cod SMIS 26429.

La data de 22.09.2015 Oraşul Comăneşti a lansat în SEAP procedura de achiziţie publică a contractelor de furnizare aparatură medicală de laborator, igienă şi prim ajutor în cadrul proiectului mai sus menţionat, prin publicarea Invitaţiei de participare nr. x, publicată în SEAP în 22.09.2016, publicat în JOUE în data de 26.09.2015, cu nr. x, data limită de depunere a ofertelor fiind stabilită pentru ziua de 03.11.2015.

Procedura a fost finalizată prin încheierea Contractelor de furnizare nr. x/21.12.2015 (lotul 1) şi nr. x/21.12.2015 (lotul 2) cu S.C. B. S.R.L. şi nr. x/21.12.2015 (lotul 3) cu S.C. C. S.R.L.

La data de 29.02.2016, reclamantul a depus cererea de rambursare nr. x

În urma verificării cheltuielilor incluse în această cerere de rambursare, Direcţia Generală Programe Europene din cadrul M.D.R.A.P. a emis nota de neconformitate nr. x/12.04.2016, prin care a constatat că reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a impus o cerinţă restrictivă în Fişa de date a achiziţiei, la Cap. III.2.1.b)-Capacitatea de exercitate a activităţii profesionale (prezentarea avizului de funcţionare emis de Ministerul Sănătăţii, conform prevederilor art. 3 din Normele metodologice de aplicare a titlului XIX din Legea nr. 95/2006, referitoare la avizarea activităţilor în domeniul dispozitivelor medicale, aprobate prin Ordinul M.S. nr. 74/2014), încălcând astfel prevederile art. 177 alin. (2), art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006. În concret, s-a reţinut că autoritatea contractantă a impus deţinerea unui aviz eliberat de către autorităţile române, fără a preciza posibilitatea acceptării unor documente echivalente sau posibilitatea ca acestea să poată fi depuse la semnarea contractului, cerinţa respectivă fiind excesivă, nerelevantă şi discriminatorie.

În consecinţă, în conformitate cu dispoziţiile art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2011, s-a aplicat reclamantului o reducere procentuală de 5% din valoarea contractelor de furnizare nr. x/21.12.2015 (Lotul I), nr. 54961/21.12.2015 (Lotul II) şi nr. x/21.12.2015 (Lotul III).

Prin adresa nr. x/04.05.2016, reclamantului i s-a comunicat Informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x, în sensul autorizării parţiale a acestei cereri, urmare aplicării corecţiei financiare de 5% din valoarea contractelor de furnizare nr. x/21.12.2015, nr. y/21.12.2015 şi nr. x/21.12.2015, conform notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, valoarea corecţiilor aplicate fiind de 19.450 RON (lotul 1), 3.733,85 RON (lotul 2) şi 10.442,25 RON (lotul 3).

Împotriva acestor acte, la data de 19.05.2016, reclamantul a formulat contestaţie administrativă, înregistrată sub nr. x/23.05.2016, care a fost respinsă ca nefondată de către Unitatea Soluţionare Contestaţii P.O.R. din cadrul M.D.R.A.P. prin decizia nr. 157/09.06.2016 .

Prin cererile identice de chemare în judecată înregistrate pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. de dosar x/2016 şi nr. y/2016 (trimis la dosarul iniţial format nr. x) reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Comăneşti în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat:

- modificarea Deciziei nr. 157/09.06.2016 şi, în principal, anularea Informării nr. 32624/04.05.2016 privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x şi a notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, în ceea ce priveşte aplicarea corecţiei financiare de 5%, iar, în subsidiar, respingerea criticilor înaintate de evaluatorul dosarului de achiziţie publică şi constatarea conformităţii organizării şi derulării procedurii de achiziţie în cadrul proiectului "Reabilitare, reamenajarea, modernizarea şi dotarea ambulatoriului integrat al spitatlului orăşenesc A." din oraşul Comăneşti, judeţul Bacău", cod SMIS 26429.

Prin sentinţa ce face obiectul controlului judiciar de faţă - Sentinţa nr. 3793 din 29 noiembrie 2016 - Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins, ca nefondată, cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Comăneşţi, instanţa de primă jurisdicţie reţinând, în esenţă, că abaterile constatate în nota de neconformitate există şi sunt de natură a crea prejudicii, impunerea unei cerinţe restrictive, nejustificate şi discriminatorii generând în mod evident un posibil prejudiciu, deoarece, poate avea efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, atâta timp cât participarea mai multor ofertanţi s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase faţă de cea atribuită.

Soluţia instanţei de fond este împărtăşită şi de instanţa de control judiciar, care apreciază ca fiind neîntemeiate criticile formulate de recurenta - reclamantă, aceasta nesocotind legislaţia în materia achiziţiilor publice.

Astfel, analizând legalitatea sentinţei de fond, prin raportare la criticile formulate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte, apreciază că hotărârea primei instanţe nu poate fi reformată sub aspectele criticate, întrucât judecătorul fondului a reţinut în mod corect existenţa unei nereguli, prin impunerea unei cerinţe restrictive, nejustificate şi discriminatorii.

În ceea ce priveşte prima critică a recurentei-reclamante, în cadrul căreia aceasta susţine că instanţa de fond a nesocotit prevederile art. 7 alin. (1) şi (2) din norma metodologică aprobată prin Ordinul nr. 309/2015, Înalta Curte constată că potrivit acestor norme " 1) Orice persoană fizică autorizată sau persoană juridică care desfăşoară în mod legal activitatea de comercializare, reparare, mentenanţă şi punere în funcţiune/instalare dispozitive medicale în statul ei de origine UE sau SEE trebuie să notifice ANMDM intenţia de a desfăşura activitatea respectivă pe teritoriul României, utilizând formularul de notificare din anexa nr. 3. Pentru a putea fi înregistrate în baza de date, aceste persoane trebuie să prezinte dovada autorizării lor în ţara de origine şi lista cu categoriile şi tipurile de dispozitive medicale pentru care au calificarea necesară desfăşurării activităţii însoţită de dovada de calificare respectivă.

(2) Confirmarea înscrierii în baza de date se face prin formularul din anexa nr. 4."

Se constată astfel, din prevederile anterior citate, că potenţialii ofertanţi din UE sau SEE care îşi desfăşoară în mod legal activitatea de comercializare, reparare, mentenanţă şi punere în funcţiune/instalare dispositive medicale în statul lor de origine, au obligaţia de a notifica ANMDM în legătură cu intenţia de a desfăşura activitatea respectivă pe teritoriul României, urmând a fi înregistraţi în baza de date în baza actelor echivalente din ţara respectivă.

În cadrul Fişei de date a achiziţiei, Capitolul III.2.1 b) - Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, autoritatea contractantă a solicitat " ...2 . Avizul de funcţionare emis de Ministerul Sănătăţii, conform prevederilor art. 3 din Normele metodologice de aplicare a titlului XIX din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, referitoare la avizarea activităţii în domeniul dispozitivelor medicale aprobate prin Ordinul M.S. nr. 748 din 23 iunie 2014, inclusiv Anexele la acesta".

În conformitate cu articolul 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 " 2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

Articolul 179 din acelaşi act normativ prevede că " 2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească".

Totodată, Înalta Curte are în vedere şi dispoziţiile art. 188 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora " (1) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de cantitatea şi de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului,…..c) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii".

Raportat la aceste dispoziţii, Înalta Curte, în acord cu judecătorul fondului, apreciază că cerinţa recurentei-reclamante, în calitate de autoritate contractantă, din cadrul Fişei de date a achiziţiei, la Cap. III.2.1B), constând în prezentarea avizului de funcţionare emis de Ministerul Sănătăţii este restrictivă, nejustificată şi discriminatorie, deoarece a impus potenţialilor ofertanţi condiţii suplimentare, prin solicitarea unor cerinţe minime de calificare, respectiv deţinerea unor autorizaţii/certificate, avize eliberate de autorităţile române, respectiv Ministerul Sănătăţii, fără a preciza şi posibilitatea acceptării unor documente echivalente cu o astfel de certificare, apte să probeze îndeplinirea cerinţei autorităţii contractante. Astfel, instanţa de control judiciar apreciază că, în mod legal, judecătorul fondului a reţinut că cerinţa autorităţii contractante privind deţinerea autorizaţiilor/certificatelor eliberate de autorităţile române în momentul depunerii ofertelor pentru licitaţie este excesivă şi discriminatorie, deoarece restricţionează participarea ofertanţilor străini la procedura de achiziţie, ce nu au posibilitatea de a depune orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează îndeplinirea respectivei cerinţe, din ţara de origine, astfel cum permit dispoziţile art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora" (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe.".

Argumentul recurentei-reclamante, în sensul că " pentru îndeplinirea condiţiei din fişa de date era suficientă depunerea dovezii înscrierii în baza de date ANMDM, nu poate fi luat în seamă, în condiţiile în care în Fişa de date a achiziţiei autoritatea contractantă nu a menţionat o astfel de posibilitate, de acceptare a unor documente echivalente, din conţinutul respectivei fişe reieşind că" Avizul de funcţionare emis de Ministerul Sănătăţii", este singurul document acceptat, fără a se preciza şi posibilitatea acceptării unor documente echivalente din ţara de origine sau a depunerii cererii de recunoaştere a calificării către autorităţile române, respectiva cerinţă fiind nu doar de natură a restricţiona participarea ofertanţilor străini la procedura de achiziţie, ci şi discriminatorie, defavorizând operatorii economici stabiliţi în alte state.

Astfel, se constată că, prin cerinţele minime impuse, autoritatea contractantă a restricţionat accesul posibililor ofertanţi la procedura de achiziţie, în condiţiile în care aplicarea procedurilor de achiziţii publice stipulate în O.U.G. nr. 34/2006, trebuie să răspundă scopului principal statuat la art. 2 alin. (1) lit. a) şi anume promovarea concurenţei între operatorii economici.

Înalta Curte nu contestă că cerinţa menţionată de autoritate în cadrul Fişei de date a achiziţiei, la Capitolul III.2.1b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, respectiv " Avizul de funcţionare emis de Ministerul Sănătăţii", nu ar fi în conformitate cu articolul 7 alin. (1) şi (2) din Norma metodologică aprobată prin Ordinul nr. 309/2015, ci ceea ce se reproşează autorităţii contractante este rigiditatea acesteia, ce a impus depunerea respectivului aviz, fără a preciza şi posibilitatea acceptării unor "documente echivalente" cu certificarea data de ANMDM " sau care probează în mod concludent îndeplinirea respectivelor cerinţe", recurenta-reclamantă eludând astfel dispoziţiile art. 177 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Procedând astfel, recurenta-reclamantă a nesocotit principiul proporţionalităţii, nu a promovat concurenţa între operatorii economici, nu a garantat tratamentul egal şi nediscriminarea, nu a asigurat eficienta utilizare a fondurilor publice, încălcând principiile prevăzute de art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce priveşte cea de-a doua critică adusă de recurenta-reclamantă hotărârii recurate, în sensul aplicării greşite a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, prin nesocotirea Notei Justificative nr. 44544/01.09.2015, Înalta Curte o apreciază, de asemenea, ca fiind neîntemeiată, în considerarea următoarelor argumente:

Potrivit prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 " (2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.".

Nota Justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerinţe minime, deoarece alegerea acestei soluţii reprezintă o situaţie de excepţie si nu o regulă, simpla enumerare a acestor cerinţe neputând fi asimilată unei justificări.

Analizând Nota Justificativă nr. 44533/01.09.2015 (dosar fond), instanţa de control judiciar, în acord cu judecătorul fondului, constată că autoritatea contractantă nu a motivat în concret care este raţiunea pentru care a impus prin Fişa de date a achiziţiei doar prezentarea avizului eliberat de Ministerul Sănătăţii.

Faptul că, în cadrul respectivei note justificative autoritatea contractantă a menţionat că ofertanţii pot depune şi un aviz echivalent celui emis de către Ministerul Sănătăţii, nu prezintă relevanţă, cerinţele de calificare fiind cele prevăzute în Fişa de date a achiziţiei, neputând fi completate sau modificate ulterior, cum corect a reţinut şi judecătorul fondului.

Contrar celor susţinte de recurenta-reclamantă, Înalta Curte constată că menţiunea de Nota Justificată nr. 44533/01.09.2015, în sensul că " achiziţionarea aparaturii medicale reprezintă cea mai importantă componentă de investiţie în cadrul proiectului în cauză, prin urmare, autoritatea contractantă trebuie să se asigure de buna desfăşurare a contractului şi de furnizarea/instalarea/punerea în funcţiune a unei aparaturi de înaltă calitate pentru ambulatoriul Oraşului Comăneşti", nu reprezintă o reală motivare, nefiind aptă să justifice măsura impusă prin Fişa de date a achiziţiei, corect apreciată de intimatul-pârât ca având caracter restrictiv, limitând accesul operatorilor economici străini la procedura de achiziţie.

Faţă de toate aceste considerente, apreciază Înalta Curte că aspectele invocate de către recurenta-reclamantă prin cererea de recurs nu sunt de natură să conducă la reformarea hotărârii recurate, legalitatea soluţiei pronunţate fiind confirmată de către instanţa de control judiciar, aceasta reflectând interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Astfel, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Comăneşti, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Comăneşti împotriva sentinţei nr. 3793 din 29 noiembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 10 septembrie 2019.