Financial correction upheld for misclassified landfill tax in EU-funded tram contract

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 16.06.2016, Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti, au chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti prin care să se dispună:

- anularea Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare încheiata în data de 18.03.2016, înregistrată la autoritatea emitenta sub nr. CSN 28272/18.03.2016, transmisă ataşat adresei de înaintare CSN nr. 32044/30.03.2016 si înregistrata la Unitatea Administrativ Teritoriala Municipiul Ploiesti sub nr. x/07.04.2016, privind contractul de finantare nr. x/15.02.2013, cod SMIS 40252 "Creşterea mobilităţii transportului public prin reabilitarea traseului tramvaiului 101 cu lucrări vizând calea de rulare, staţii cu peroane adaptate persoanelor cu dizabilităţi, material rulant, elemente de semnalizare şi automatizare - etapa I";

- anularea Deciziei nr. 135/27.05.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, privind soluţionarea contestaţei formulate de către Unitatea administrativ Teritorială Municipiul Ploieşti, judeţul Prahova, înregistrată la sediul M.D.R.A.P. sub nr. x/06.05.2016.

Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 3063 pronunţată în data de 17 octombrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, constatând că în mod legal au fost emise actele administrative atacate, acestea nefiind afectate de motive de nelegalitate sau netemeinicie.

Cererea de recurs

Împotriva sentinţei nr. 3063 din data de 17.10.2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal au formulat recurs reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiul Ploieşti, încadrând în drept criticile lor în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Prin recursul lor recurenţii au susţinut în esenţă că procedura de atribuire a făcut obiectul verificarii observatorilor desemnati de Ministerul Finantelor Publice, Unitatea pentru Coordonarea si Verificarea Achizitiilor Publice, Directia Regionala a Finantelor Publice Ploiesti, Compartimentul Verificare Achizitii Publice, acestia participand la toate sedintele de evaluare a ofertelor depuse si, cu o singura exceptie, semnand procesele-verbale intermediare elaborate cu ocazia evaluarii, respectiva reevaluarii ofertelor, precum si rapoartele procedurii fara observatii.

In cadrul procesului de evaluare a ofertelor, comisia numită în acest scop a solicitat o serie de clarificări participantilor, inclusiv asocierii câstigatoare cu privire la documentatia de calificare, propunerile tehnica si financiara.

Avand in vedere că, prin Formularul de contract, clauza 10.1 alin. (4), a fost prevazuta obligatia executantilor de a încheia un contract de depozitare a deseurilor rezultate in timpul executiei lucrarilor, taxa de rampa fiind inclusa in valoarea cheltuielilor indirecte, comisia de evaluare a sesizat anumite neclarităti privind modul in care unii dintre ofertanti, si anume Asocierea S.C. A. S.R.L. - B. - C.., Asocierea D. S.R.L. - E. S.A. - F. S.A. - G. si Asocierea H. S.R.L. - I. S.R.L. ¬MARTIN ROSE MBH&CO.KG - ELEKTROLINE a.s au reflectat aceste cheltuieli in propunerea financiara, fapt pentru care le-au fost transmise solicitari de clarificari.

O prima adresa formulata în acest sens a fost transmisa asocierii castigatoare sub nr. x/08.01.2014, fiindu-i solicitat sa prezinte documente care sa justifice modul de calcul al cheltuielilor indirecte prevăzute în ofertă, din care sa reiasă clar daca au fost luate în considerare costurile cu taxa de rampa pentru depozitarea deseurilor (...).

In data de 13.01.2014, a fost primit raspunsul ofertantului în care se menţiona că valoarea totala a cheltuielilor indirecte, în procent de 9,2% aplicat totalului de cheltuieli directe, este de 1.597.826,22 RON, cu precizarea ca aceasta valoare acopera costurile cu taxa de rampa pentru depozitarea deseurilor, asigurarea de risc, cat si celelalte cheltuieli care se suporta din acest capitol. Se expliciteaza, de asemenea, modul de determinare al costurilor cu taxa de rampa pentru depozitarea deseurilor, cu luarea in considerare a cantitatii de deseuri necesar a fi transportate, precum si a ofertei de la S.C. J. S.R.L. SCAIENI, de 50,38 RON/tona fara TVA, rezultand astfel o valoare de 1.770.938,36 RON. Se mentioneaza, in continuare în clarificare, faptul ca aceasta suma se suporta o parte din cheltuielile directe, respectiv 521.890,12 RON, reprezentand contravaloare transport deseuri, iar 1.249.048,24 RON, reprezentand taxa de rampa, din cheltuielile indirecte.

In urma analizarii raspunsului si documentelor transmise atasat de catre Asocierea S.C. A. S.R.L. - B. - C. SR, in data de 15.01.2014, conform Procesului-verbal nr. AP55, comisia de evaluare a decis solicitarea prezentarii de către expertii cooptati în procedura de achizitie publica a unui raport de specialitate cu privire la aspectul analizat. Concluzia expertilor cooptati, comunicata in data de 28.01.2014, a fost in sensul ca răspunsul ofertantului este neconcludent, iar în raport cu documentatia de atribuire - listele de cantitati - este nerelevant.

In data de 30.01.2014, potrivit Procesului-verbal nr. API36, comisia de evaluare a constatat, potrivit raspunsului ofertantului, că parte din costurile cu taxa de rampa se suporta din cheltuieli directe si parte din cheltuieli indirecte, retinand totodata ca nu detine elementele necesare cuantificarii modului de influenţare al ofertei financiare totale si, implicit, al clasamentului ofertantilor, prin calculul prezentat în raspuns, deoarece fiecare ofertant are o metodologie proprie de calculare a preturilor, fapt pentru care răspunsul acestuia a fost considerat concludent.

Pe cale de consecinţă, constatând că întreaga ofertă a Asocierii S.C. A. S.R.L. -B. - C. SR îndeplineste cerintele documentatiei de atribuire, conform Raportului Procedurii nr. x/17.02.2014, a fost declarat castigator acest operator economic, rezultatul procedurii de achizitie publica fiind comunicat de autoritatea contractanta participantilor in data de 17.02.2014.

Impotriva hotararii de atribuire a contractului de lucrări a formulat contestatie S.C. H. S.R.L., lider al Asocierii S.C. H. S.R.L. - S.C. I. S.R.L. - K., CNSC hotărând anularea raportului procedurii nr. AP 198 din 17.02.2014, în partea privind Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L. - S.C. C.. si adresele de comunicare a rezultatului procedurii, ca acte subsecvente acestuia si reanalizarea ofertei depusa de asociere, cu respectarea dispozitiilor legale si a celor evocate in motivare. Decizia CNSC a devenit irevocabila prin respingerea plangerii formulate de S.C. A. S.R.L. de catre Curtea de Apel Ploiesti prin Decizia nr. 3314 din 19 mai 2014.

In cadrul etapei de reevaluare a ofertei depuse de Asocierea S.C. H. S.R.L. - S.C. I. S.R.L. - K., conform motivarii deciziei CNSC, comisia de evaluare a retinut ca acest operator economic nu a respectat cerinta din documentatia de atribuire cu privire la includerea in costul cu cheltuielile indirecte a taxei de rampa si ca nu se mai impune solicitarea de noi clarificari.

Se invoca Hotararea Consiliului Local al Municipiului Ploiesti nr. 272/31.08.2011 in care se indica urmatoarea formula de calcul a taxei de rampa: taxa de rampa (RON/mc) = cantitatea de deseuri produsa raportata la greutatea specifica (to/mc) x valoare taxa de rampa in vigoare (RON/tona) si se retine ca si din oferta operatorului depozitului de deseuri rezulta ca, de fapt, taxa perceputa este pentru depozitarea deseurilor, fara a include transportul acestora.

În continuare, recurenţii-reclamanţi susţin că, prin Procesul-verbal nr. AP633/05.05.20 14, semnat de membrii comisiei de evaluare si de observatorii desemnati, cu mentiunea "fara observatii cu privire la respectarea aspectelor procedurale", raspunsul ofertantului a fost considerat concludent, iar, in urma aplicarii criteriului de atribuire "pretul cel mai scazut" Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L. - S.C. C.. s-a situat pe locul intai in clasamentul rezultat.

Toate documentele, informatiile, clarificarile care au facut obiectul evaluarii, inclusiv decizia de atribuire a contractului, au fost consemnate in Raportul Procedurii nr. x/16.05.2014, care a fost semnat "fara observatii" de reprezentantul Ministerului Finantelor Publice - U.C.V.A.P. - Directia Generala Regionala a Finantelor Publice Ploiesti - Compartimentul de Verificare a Achizitiilor Publice (CVAP).

Rezultatul procedurii a fost transmis ofertantilor in data de 16 mai 2014, iar impotriva acestuia nu a fost depusa nicio contestatie, fapt pentru care in data de 12.06.2014 a fost incheiat cu asocierea declarata castigatoare contractul de lucrari nr. x avand ca obiect "Creşterea mobilităţii transportului public prin reabilitarea traseului tramvaiului 101 cu lucrări vizând calea de rulare, staţii cu peroane adaptate persoanelor cu dizabilităţi, material rulant, elemente de semnalizare şi automatizare - etapa 1".

Astfel, recurenţii-reclamanţi consideră ca procedura de atribuire s-a desfasurat in deplină concordanţa cu legislatia aplicabilă in materia achizitiilor publice, inclusiv cu respectarea principiilor instituite de dispozitiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel încât, faţă de aspectele retinute de structura de control referitoare la neregula invocata, consideră că este nefondata concluzia conform careia "se retine nerespectarea criteriului de atribuire stabilit de însăşi autoritatea contractantă în documentatia de atribuire, prin declararea ca admisibila a ofertei societatii castigatoare, nerespectand tocmai criteriile de selectie impuse prin documentatia de atribuire, respectiv formularul de contract".

In realitate, susţin recurenţii-reclamanţi, conform documentatiei de atribuire si anuntului de participare, criteriul de atribuire stabilit de autoritatea contractanta a fost "pretul cel mai scazut" si nu clauza contractuală reţinută în Nota de constatare a neregulilor ca fiind neîndeplinită de către ofertantul declarat câştigător. De asemenea, în cadrul licitatiei deschise au fost impuse criterii, respectiv cerinte minime de calificare nu si criterii de selectie astfel încât clauza analizată nu poate primi o astfel de încadrare.

Clauzele cuprinse in Formularul de contract atasat documentatiei de atribuire, contrar sustinerii structurii de control, nu au facut obiectul unei negocieri. In fapt, in procesul de evaluare a ofertelor intre autoritatea contractanta si Asociere a avut loc o corespondenta pentru lamurirea modalitatii in care acesta din urma a inclus costurile cu taxa de rampa in cheltuielile indirecte, concretizata in solicitari de clarificari si raspunsuri la acestea, in baza dreptului conferit de dispozitiile art. 201 alin. (1) din O.U.G.34/2006 şi a dispozitiilor art. 78 alin. (1) din H.G.925/2006.

Pe de alta parte, consideră recurenţii-reclamanţi că este incorectă încadrarea obligaţei instituită de clauza contractuală în categoria criteriilor de calificare care sunt identificate explicit de dispozitiile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, respectate de autoritatea contractanta la impunerea acestora prin Fisa de date a achizitiei, respectiv prin Anuntul de participare, publicate in SEAP. Din simpla vizualizare a acestor documente rezultă că, în stabilirea criteriilor de calificare s-a urmarit demonstrarea situatiei personale a operatorilor economici, capacitatea de exercitare a activitatii profesionale, capacitatea economica si financiara, capacitatea tehnica si profesionala, iar intre criteriile/cerintele formulate in acest scop de autoritatea contractanta nu se regaseste obligatia ofertantului de a include costurile cu taxa de rampa in cheltuielile indirecte. Prin urmare, susţin recurenţii-reclamanţi, situatia de fapt mentionată de structura de control, fiind contrară realitatii, nu poate fi retinută încălcarea unor prevederi legale care nu sunt incidente spetei, respectiv a dispozitiilor art. 34 alin. (1) din H.G.925/2006 care se refera exclusiv la obligatia indeplinirii criteriilor de calificare.

Totodată, nu poate fi retinuta nici încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) (promovarea concurenţei între operatorii economici) si lit. b) (garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici) din O.U.G. nr34/2006 întrucat: - clauza contractuala, obiect al analizei, a facut parte din Formularul de contract care a fost publicat in SEAP fiind adus la cunostinta tuturor operatorilor economici interesati de procedura de achizitie publica astfel incat oricare dintre acestia aveau posibilitatea depunerii de oferte, solicitarii de clarificari ori formularii, in termen legal, de contestatii. Pana la data limita stabilita pentru depunerea ofertelor, aceasta obligatie nu a facut obiectul unei clarificari, notificari ori contestatii, fapt pentru care reclamanţii considera ca toti cei care ar fi avut un interes privind participarea la procedura de atribuire nu au considerat a le fi ingradit accesul la aceasta, scopul promovarii concurentei intre operatorii economici fiind atins.

De altfel, afirmatia ca nu a fost promovata concurenta este contrazisa, totodata, de participarea la procedura de achizitie publica a celor 9 ofertanti.

Analiza indeplinirii obligatiei prevazute în clauza contractuala a fost realizata cu aceeasi masura de catre comisia de evaluare, astfel incat au fost adresate solicitari de clarificari tuturor participantilor ale caror oferte nu erau pe deplin lamuritoare cu privire la acest aspect, si anume, pe langa asocierea declarata castigatoare si Asocierilor (i) D. S.R.L. - E. S.A. - F. S.A. - G.; (ii) H. S.R.L. - I. S.R.L. - K. a.s., au fost acordate perioade similare de timp pentru raspunsuri, clarificarile transmise de acestia fiind considerate concludente, fapt pentru niciuna dintre ofertele depuse nu a fost declarata respinsa pentru acest motiv. In acest context, recurenţii consideră ca nu au fost incalcate dispozitiile art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G.34/2006 care reglementeaza scopul ordonantei din punctul de vedere al garantarii tratamentului egal şi nediscriminarii operatorilor economici.

Consideră recurenţii-reclamanţi că, nici afirmatia, conform careia nu a fost asigurata eficienta utilizare a fondurilor publice, nu este sustinuta de realitate, avand in vedere ca oferta declarata castigatoare a avut cel mai mic pret dintre cele depuse si admise, situându-se pe locul întâi în urma aplicarii criteriului de atribuire "pretul cel mai scazut".

Agentia pentru Dezvoltare Regionala Sud-Muntenia si Ministerul Dezvoltarii Regionale si Administratiei Publice au procedat la verificari repetate ale dosarului achizitiei publice care includea Fisa de date a achizitiei continand cerinta minima privind experienta similara in domeniul amenajarii peisagistice si nota justificativa privind impunerea acesteia, fara ca, pana la momentul emiterii proiectului Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corectiilor financiare, sa se retina vreo neconformitate referitoare la cerinta minima si la justificarea acesteia ori la incalcarea principiilor instituite de art. 2 alin. (2) din O.U.G.34/2006, in contextul analizat.

Parcurgerea a numeroase filtre de verificare a procedurii de achizitie publica, atat din punctul de vedere al documentatiei de atribuire cat si al procesului de evaluare a ofertelor, de la initierea procedurii pana la finalizarea implementarii proiectului, de catre diferite organisme si autoritati cu functie de monitorizare si control, dar cu opinii contrare referitoare la aceeasi speta si chiar in cadrul aceluiasi organism/autoritate, nu poate fi de natura a atrage masuri sanctionatorii fata de autoritatea contractanta pe principiul asumarii raspunderii

În concluzie, recurenţii, solicită admiterea recursului, casarea în tot a sentinţei de fond, în sensul admiterii acţiunii şi obligării intimatului-pârât la anularea Deciziei nr. 135/12.12.2014 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, Direcţia Generală Programe Europene, anularea Notei de constatare a neregulilor, obligarea pârâtului la plata diferenţelor neachitate în conformitate cu cererea de rambursare.

Apărările formulate în cauză

Împotriva recursului promovat de recurenţii-reclamanţi, a formulat întâmpinare intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, actualmente Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în cadrul căreia solicită, în principal, admiterea excepţiei nulităţii recursului, iar în subsidiar, respingerea, ca neîntemeiat, a recursului şi menţinerea, ca temeinică şi legală, a sentinţei de fond.

În susţinerea excepţiei nulităţii recursului, intimatul-pârât menţionează că motivele invocate de recurenţii-reclamanţi nu pot fi încadrate în cazurile limitativ prevăzute la art. 488 C. proc. civ. iar simpla nemulţumire a recurenţilor faţă de soluţia instanţei de fond, fără a indica o critică anume, nu poate fi asimilată unei reale motivări a recursului.

Răspunsul la întâmpinare

Deşi întâmpinarea depusă de intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a fost legal comunicată recurenţilor-reclamanţi, aceştia nu au formulat Răspuns la respectiva întâmpinare.

Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin Rezoluţia din data de 22 octombrie 2018 s-a fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 10.09.2019, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat de recurenţii-reclamanţi şi de apărările intimatului-pârât, Înalta Curte constată că recursul ce face obiectul judecăţii de faţă este nefondat, pentru următoarele considerente:

În prealabil, în conformitate cu dispoziţiile art. 248 C. proc. civ. Înalta Curte urmează a analiza mai întâi excepţia nulităţii recursului, invocată de intimatul-pârât în cadrul întâmpinării depuse la dosar.

Astfel, examinând cererea de recurs formulă de recurenţii -reclamanţi, prin raportare la prevederile art. 489 alin. (2) C. proc. civ., instanţa de control judiciar apreciază, contrar apărării intimatului-pârât, că, în prezenta cauză, criticile recurenţilor-reclamanţi se încadrează în cazul de casare invocat de aceştia, respectiv dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. argumentele vizând în realitate interpretarea şi aplicarea greşită de către instanţa de fond a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în vigoare la momentul desfăşurării procedurii, respectiv a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Prin urmare, în condiţiile în care criticile recurenţilor - reclamanţi pot fi încadrate în motivele de casare reglementate de art. 488 C. proc. civ., aceştia indicând şi expres motivul de nelegalitate pe care îşi fundamentează recursul formulat, respectiv art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte apreciază că nu poate interveni sancţiunea nulităţii, astfel că, în temeiul art. 489 alin. (2) C. proc. civ., excepţia nulităţii recursului invocată de către intimatul -pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, va fi respinsă, ca nefondată.

Analizând pe fond recursul ce face obiectul judecăţii, din perspectiva motivului de casare reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. invocat expres de recurenţii-reclamanţi în cererea de recurs, Înalta Curte constată că acesta nu este incident în cauză, judecătorul fondului făcând o corectă aplicare a cadrului normativ incident în speţa de faţă, pronunţând o hotărâre legală şi temeinic motivată, nesusceptibilă de reformare pe calea extraordinară a recursului, în raport de starea de fapt, corect stabilită faţă de probatoriul administrat.

Analizând sentinţa atacată, în limitele motivului de recurs invocat de recurenţii-reclamanţi, Înalta Curte reţine că o hotărâre este dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii, fie atunci când nesocoteşte o normă de drept substanţial, fie atunci când interpretează greşit norma juridică aplicabilă.

Prin urmare, instanţa ar fi culpabilă când ignoră o lege în vigoare la data judecăţii sau, când recurge la texte de lege aplicabile litigiului, le dă o greşită interpretare.

Or, acest motiv de recurs nu subzistă în cauză.

Înainte de a păşi la analizarea criticilor formulate de recurenţii-reclamanţi, Înalta Curte reţine următoarea situaţie de fapt:

În cadrul Programului Operaţional Regional 2007-2013, reclamantul U.A.T. Municipiul Ploieşti, în calitate de beneficiar, a încheiat cu M.D.R.A.P. (Autoritate de Management) prin Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud Muntenia (Organism Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial 2007-2013) contractul de finanţare nr. x/15.02.2003 având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru implementarea Proiectului nr. SM/1.1/PC/14/31.12.2011 Cod SMIS:40252 intitulat "Creşterea mobilităţii transportului public prin reabilitatea traseului tramvaiului 101 cu lucrări vizând calea de rulare, staţii cu peroane adaptate persoanelor cu dizabilităţi, material rulant, elemente de semnalizare şi automatizare - etapa I".

Valoarea totală a Proiectului a fost de 35.641.384,85 RON, din care valoare totală eligibilă este de 27.249.878,48 RON - finanţare nerambursabilă şi contribuţia beneficiarului, valoare neeligibilă estimată inclusiv TVA aferentă acesteia fiind de 1.929,166,90 RON şi valoare TVA aferentă cheltuielilor eligibile fiind de 6.462.339,47 RON.

La data de 28.02.2013 a fost publicat în SEAP Anunţul de participare nr. x, procedura aplicată fiind licitaţia deschisă, valoarea estimată a contractului fiind de 25.415.797,23 RON fără TVA, criteriul de atribuire stabilit fiind preţul cel mai scăzut.

În conformitate cu Raportul procedurii nr. x/16.05.2014 au depus oferte un număr de 9 operatori economici, dintre acestea 6 oferte fiind declarate inadmisibile iar 3 oferte au fost declarate admisibile.

În urma aplicării criteriului de atribuire " preţul cel mai scăzut" oferta declarată câştigătoare a fost cea a Asocierii S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L. - S.C. C.., cu o valoare de 19.703.407,54 RON fără TVA şi un termen de execuţie de 12 luni. Pe locul II s-a situat Asocierea H. S.R.L. -I. S.R.L. -K. kg Electroline a.s, cu o valoare de 21.511.601,62 RON fără TVA şi un termen de execuţie de 12 luni. Locul III a fost ocupat de Asocierea D.-E. F. -Swietelskz Bangesellschaft, cu o valoare de 22.781.242,40 RON fără TVA, cu un termen de execuţie de 11 luni.

În Formularul de contract, ce face parte din documentaţia de atribuire, prin clauza contractuală prevăzută la articolul 10.1. alin. (4) recurentul-reclamant UAT Municipiul Ploieşti a impus ofertanţilor următoarea cerinţă:

"executantul are obligaţia de a încheiat un contract de depozitare a deşeurilor rezultate în urma execuţiei lucrărilor, taxa de rampă fiind inclusă în cheltuielile indirecte".

Raportat la această cerinţă, recurentul-reclamant UAT Municipiul Ploieşti, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat ofertantului câştigător Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L. - S.C. C.. să precizeze clar modul în care a fost luat în considerare, în cadrul cheltuielilor indirecte, costul cu taxa de rampă.

Prin Adresa nr. x/10.01.2014 ofertantul câştigător a dat următorul răspuns:" costurile cu taxa de rampă pentru depozitarea deşeurilor sunt 35.151,615 tone x 50,38 RON/tona = 1.770.938,36 RON. Acestea se suportă o parte din cheltuieli directe, o parte din cheltuieli indirecte". Astfel: din cheltuieli directe, cheltuieli cu transportul în valoare de 591.890,12 RON şi din cheltuieli indirecte restul de 1.249.048,24 RON (521.890,12 + 1.249.048,24 = 1.770.938,36 RON). De asemenea, operatorul economic a transmis şi oferta de preţ pentru depozitare deşeuri de la J. S.R.L., cu preţul de 50,38 RON/tona fără TVA, dar în care se specifica faptul că "acest tarif nu include transportul deşeurilor".

Deşi, urmare acestui răspuns, iniţial, autoritatea contractantă a hotărât să ceară părerea experţilor cooptanţi care, printr-un raport de specialitate să verifice dacă cele oferate de operator sunt conforme cu prevederile documentaţiei de atribuie, iar experţii cooptanţi au considerat că " răspunsul ofertantului este neconcludent", în final, autoritatea contractantă a hotărât că răspunsul este concludent, declarând oferta depusă de Asocierea S.C. A. S.R.L. - B. - S.C. C.., drept oferta câştigătoare, prin Raportul procedurii nr. x/17.02.2014.

Impotriva hotararii de atribuire a contractului de lucrari a formulat contestatie S.C. H. S.R.L., lider al Asocierii S.C. H. S.R.L. - S.C. I. S.R.L. - K., aceasta invocând printre altele şi neîndeplinirea de către asocierea declarata câstigatoare, a obligatiei prevazute de art. 10.1 alin. (4) din Formularul de contract, această critică fiind apreciată, ca fondată, de către Consiliul National de Solutionare a Contestatiilor, prin Decizia nr. 963/C8/676/03.04.2014.

CNSC a hotarat anularea raportului procedurii nr. AP 198 din 17.02.2014, în partea privind Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L. - S.C. C.. si adresele de comunicare a rezultatului procedurii, ca acte subsecvente acestuia si a dispus reanalizarea ofertei depusa de asociere, cu respectarea dispozitiilor legale si a celor evocate in motivare. Decizia CNSC a devenit irevocabila prin respingerea plangerii formulate de S.C. A. S.R.L. de catre Curtea de Apel Ploiesti prin Decizia nr. 3314 din 19 mai 2014.

Prin decizia CNSC, s-a constatat că Asocierea S.C. A. S.R.L. - B. - S.C. C.. a inclus o parte din cheltuielile cu depozitarea deşeurilor, respectiv suma de 521.890,12 RON, în cadrul cheltuielilor cu transportul care sunt cheltuieli directe ceea ce "vine în contradicţie" cu cerinţa prevăzută la clauze contractuale obligatorii din Formularul de contract, însuşit fără obiecţiuni/amendamente de către Asociere, cerinţa fiind obligatorie pentru aceasta în contextul în care nu a formulat contestaţie cu privire la conţinutul ei în termenul legal şi nici nu a solicitat clarificări.

Pentru punerea în aplicare a deciziei CNSC, Autoritatea Contractantă a constatat prin procesul-verbal nr. x/17.04.2014 neconformitatea ofertei S.C. A. S.R.L. - B. - S.C. C.. în privinţa includerii cheltuielilor cu taxa de rampă în cheltuielile indirecte.

Ulterior, comisia de evaluare a hotărât să mai să mai ceară noi clarificări operatorului economic pe această temă.

Prin răspunsul nr. x/28.04.2014 operatorul economic a explicat că "oferta în valoare a 50,38 RON/tona conţine atât depozitarea deşeurilor şi taxa de rampă, cât şi transportul deşeurilor la rampa ecologică". De asemenea, în adresă se menţionează şi faptul că suma de "521.890,12 RON reprezintă transportul deşeurilor la rampa ecologică - cheltuială directă", cu un tarif de transport de 14,85 RON tonă pentru 35.151,615 tone deşeuri iar "depozitarea deşeurilor care include şi taxa de rampă reprezintă 35.151,615 tone x 35,5332 RON/tona = 1.249.048,24 RON cheltuieli indirecte".

Comisia de evaluare din cadrul Autorităţii contractante a considerat răspunsul concludent, şi a declarat cerinţa îndeplinită fără să mai ceară clarificări cu privire la această contradicţie, deşi, se constată că asocierea câştigătoare a inclus o parte din cheltuielile cu depozitarea deşeurilor, respectiv suma de 521.890,12 RON, în cadrul cheltuielilor cu transportul deşeurilor considerate ca fiind cheltuieli directe.

Autoritatea de control, respectiv intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, prin Nota de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiiilor financiare încheiată în data de 18.03.2016, constatând că acest aspect, respectiv faptul că Asocierea Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L. - S.C. C.. a inclus o parte din cheltuielile cu depozitarea deşeurilor, respectiv suma de 521.890,12 RON, în cadrul cheltuielilor cu transportul deşeurilor, ca fiind cheltuieli directe, intră în contradicţie cu prevederile clauzei contractuale menţionată la articolul 10.1. alin. (4) din Formularul de contract - parte in documentaţia de atribuire", prin care s-a impus ofertanţilor că " 10.1 . . . . . . . . . .(4) Executantul are obligaţia de a încheia un contract de depozitare a deşeurilor rezultate în urma execuţiei lucrărilor, taxa de rampă fiind inclusă în cheltuieli indirecte", a aplicat o corecţie de 5 % din valoarea contractului, în cuantum de 1.170.690,34 RON.

Această măsură a fost contestată de UAT Municipiul Ploieşti, contestaţia fiind soluţionată de intimatul - pârât prin Decizia nr. 135/27.05.2016, în sensul respingerii acesteia, ca fiind neîntemeiată.

Instanţa de fond - Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, având de analizat cele două acte administrative atacate, respectiv Nota de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiiilor financiare încheiată în data de 18.03.2016, inregistrata la autoritatea emitenta sub nr. CSN 28272/18.03.2016 şi Decizia nr. 135/27.05.2016, privind soluţionarea contestaţei formulate de către Unitatea administrativ Teritorială Municipiul Ploieşti, judeţul Prahova, înregistrată la sediul M.D.R.A.P. sub nr. x/06.05.2016, a reţinut că acestea nu sunt afectate de motive de nelegalitate sau netemeinicie, motiv pentru care, a apreciat că se impune respingerea acţiunii, cu consecinţa menţinerii actelor administrative contestate.

Această soluţie este împărtăşită de către instanţa de control judiciar, care constată că hotărârea atacată nu este rezultatul unei aplicări şi interpretări greşite a normelor de drept material şi nu poate fi reformată prin prisma cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Astfel, reţine Înalta Curte că, în Formularul de contract, ce face parte din documentaţia de atribuire, la articolul 10.1 alin. (4) - autoritatea contractantă a impus ofertanţilor că " executantul are obligaţia de a încheia un contract de depozitare a deşeurilor rezultate în urma execuţiei lucrărilor, taxa de rampă fiind inclusă în cheltuielile indirecte".

Potrivit articolului 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii " (1) Scopul prezentei ordonanţe de urgenţă îl constituie:

a) promovarea concurenţei între operatorii economici;

b) garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici".

Alineatul 2 al aceluiaşi articol prevede că

"(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt:

a) nediscriminarea;

b) tratamentul egal;

c) recunoaşterea reciprocă;

d) transparenţa;

e) proporţionalitatea;

f) eficienţa utilizării fondurilor".

Articolul 3 lit. j) din acelaşi act normativ prevede următoarele:" În sensul prezentei ordonanţe de urgenţă, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii: j) documentaţie de atribuire - documentaţia ce cuprinde toate informaţiile legate de obiectul contractului de achiziţie publică şi de procedura de atribuire a acestuia, inclusiv caietul de sarcini sau, după caz, documentaţia descriptivă".

Conform articolului 170 din O.U.G. nr. 34/2006 " Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire şi indică în cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală.", iar potrivit art. 33 din acelaşi act normativ " Autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.".

Totodată, Înalta Curte reţine că articolul 34 din H.G. nr. 925/2006 prevede că "În cazul în care, în cadrul documentaţiei de atribuire, a fost prevăzută obligaţia îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la articolul 176 din ordonanţa de urgenţă, comisia de evaluare are obligaţia verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte".

Raportat la toate aceste prevederi, instanţa de control judiciar constată că, în mod legal intimatul-pârât a reţinut că nu a fost respectat criteriul de atribuire stabilit de autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire, prin declararea ca admisibilă a ofertei Asocierii câştigătoare S.C. A. S.R.L. - B. - S.C. C.., dat fiind faptul că nu au respectate tocmai criteriile de selecţie impuse în documentaţia de atribuire, respectiv formularul de contract, în condiţiile în care clauzele contractuale cuprinse în modelul de contract ataşat documentaţiei de atribuire sunt imperative şi nu pot face obiectul unei negocieri.

Astfel, la articolul 10.1 alin. (4), din Formularul de contract, ce face parte din documentaţia de atribuire, recurenta - reclamantă UAT Municipiul Ploieşti a impus ofertanţilor obligaţia de a încheia un contract de depozitare a deşeurilor rezultate în urma execuţiei lucrărilor, iar taxa de rampă să fie inclusă în cheltuielile indirecte".

Ofertantul câştigător - Asocierea S.C. A. SRL-SC L. S.R.L. şi S.C. C.., prin Adresa nr. x/10.01.2014 a răspuns astfel " costurile cu taxa de rampă pentru depozitarea deşeurilor sunt de 35.151,615 tone x 50,38 RON/tonă =1.770.938,36 RON. Acestea se suportă o parte din cheltuieli directe, o parte din cheltuieli indirecte". Astfel, din cheltuieli directe, cheltuieli cu transportul în valoare de 591.890,12 RON şi din cheltuieli indirecte, restul de 1.249.048,24 RON (521.890,12 + 1.249.048,24 = 1.770.938,36 RON).

Ulterior, prin Răspunsul nr. x/28.04.2014, acelaşi operator economic a explicat faptul că " oferta în valoare a 50,38 RON/tonă conţine atât depozitarea deşeurilor şi taxa de rampă, cât şi transportul deşeurilor la rampa ecologică". De asemenea, se constată că, în adresă se menţionează că suma de " 521.890,12 RON reprezintă transportul deşeurilor la rampa ecologică - "cheltuială directă " cu un tarif de transport de 14,85 RON tona pentru 35.151.615 tone deşeuri iar " depozitarea deşeurilor care include şi taxa de rampă reprezintă 35.151,615 tone x 35,5332 RON/tonă = 1.248.048,24 RON - cheltuieli indirecte".

Prin urmare, este lesne de observat că, deşi prin clauzele contractuale s-a impus ca taxa de rampă să fie inclusă în "cheltuielile indirecte", această clauză nu a fost respectată de către asocierea câştigătoare, ce a inclus o parte din cheltuielile cu depozitarea deşeurilor, respectiv suma de 521,890,12 RON, în cadrul cheltuielilor cu transportul deşeurilor, considerate ca fiind "cheltuieli directe".

Astfel, în mod legal s-a reţinut nerespectarea criteriului de atribuire stabilit de însăşi autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire, prin declararea ca admisibilă a ofertei Asocierii S.C. A. SRL-SC L. S.R.L. şi S.C. C.., nerespectându-se tocmai criteriile de selecţie impuse prin documentaţia de atribuire, respectiv prin Formularul de contract, parte a documentaţiei de atribuire.

În mod judicios instanţa de fond a constatat că au fost încălcate dispoziţiile art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora: "Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire şi indică în cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală" şi că nu a fost respectat criteriul de atribuire stabilit de autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire, prin declararea ca admisibilă a ofertei Asocierii S.C. A. SRL-SC L. S.R.L. şi S.C. C...

Prin nerespectarea clauzelor contractuale din Formularul de contract, parte a documentaţiei de atribuire, Municipiul Ploieşti, în calitate de autoritate contractantă, a încălcat prevederile art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, ce impun în sarcina comisiei de evaluare obligaţia verificării modului de îndeplinire a criteriilor de calificare, de către fiecare ofertant în parte.

Instanţa de control judiciar constată că autoritatea contractantă a încălcat şi prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) şi lit. b) şi alin. (2) lit. b) şi f) din O.U.G. nr. 34/2006, redate anterior, nefiind garantat tratamentul egal şi nediscriminarea operatorilor economici.

În ceea ce priveşte argumentul recurenţilor-reclamanţi, în sensul că Agenţia Pentru Dezvoltare Regională Sud Muntenia a procedat la verificări repetate ale dosarului achiziţiei publice fără a reţine vreo neconformitate, respectiv că procedura de atribuire a făcut obiectul verificării observatorilor desemnaţi de Ministerul Finanţelor Publice, UCVAP, DGFP PLoieşti, CVAP, fără a exista observaţii, Înalta Curte reţine că această susţinere nu prezintă relevanţă în raport cu competenţele autorităţii contractante, singura responsabilă cu nerespectarea condiţiilor legale în materie de achiziţii publice.

Instanţa de control judiciar, în acord cu judecătorul fondului, are în vedere dispoziţiile art. 29 din H.G. nr. 398/2015, (ce a abrogat H.G. nr. 457/2008) conform cărora " În condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările şi completările ulterioare, ale art. 60 din Regulamentul (CE) şi art. 125 din Regulamentul (UE) nr. 1.303/2013, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei europene sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică reduceri procentuale/corecţii financiare, fără a fi condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANAP potrivit dispoziţiilor art. 27 şi 28."

Independent de rezultatul verificărilor efectuate de către Agenţia Pentru Dezvoltare Regională Sud Muntenia, ANRMAP (actualmente ANAP), MFP, UCVAP, ministerul pârât are dreptul de a efectua propriile verificări şi de a dispune măsurile care se impun, legislaţia specifică activităţii de verificare procedurală nelimitând în vreun fel competenţele pârâtului, în raport de constatările altor organe cu atribuţii în domeniu.

Ca atare, nici atribuţiile instanţei de judecată, învestită cu examinarea legalităţii actelor administrative emise de pârât în exercitarea activităţii de verificare, nu sunt îngrădite sau afectate în vreun fel de poziţia adoptată de organele mai sus menţionate, cu privire la procedura de achiziţie publică analizată în speţă.

Nici cealaltă susţinere a recurenţilor-reclamanţi referitoare la faptul că respectiva "clauză contractuală, obiect al analizei, a făcut parte din Formularul de contract care a fost publicat în SEAP, fiind adus la cunoştinţa tuturor operatorilor economici interesaţi de procedura de achiziţie publică, astfel încât oricare dintre aceştia aveau posibilitatea depunerii de oferte, solicitării de clarificări ori formulării, în termen legal, de contestaţii", nu poate constitui un criteriu al legalităţii procedurii, cum corect a reţinut şi judecătorul fondului, raportat la prevederile art. 9 din Contractul de finanţare ce impun UAT Municipiul Ploieşti obligaţia respectării legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, în integralitatea sa şi fără excepţii, sub sancţiunea neeligibilităţii cheltuielilor contrar efectuate.

Faptul că nu au fost formulate contestaţii cu privire la respectiva clauză contractuală, nu înseamnă că procedura a fost conformă şi nu exonerează autoritatea contractantă de răspundere, în cazul în care se constată abateri.

Concluzionând, Înalta Curte constată că recurenţii-reclamanţi nu au invocat motive apte să determine reformarea soluţiei dispusă de instanţa de fond, ce a pronunţat o hotărâre legală, nesusceptibilă de încălcarea sau aplicarea greşită a legii.

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge excepţia nulităţii recursului, invocată de intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, urmând a respinge, deopotrivă, şi recursul formulat de recurenţii - reclamanţi Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului, invocată de intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Respinge recursul formulat de reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti împotriva sentinţei civile nr. 3063 din 17 octombrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 10 septembrie 2019.