Validity of 100% financial corrections for awarding supplementary works via negotiation without prior publication under EU public procurement rules

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea formulată la data de 20.04.2016 reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea - reprezentată prin Primarul Municipiului Oradea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale Şi Administraţiei Publice, a solicitat instanţei de contencios administrativ ca prin hotărârea pe care o va pronunţa să dispună: -anularea Deciziei nr. 13/12.01.2016 prin care Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a soluţionat contestaţia formulată de către Unitatea Administrativ Teritorială- Municipiul Oradea, înregistrata la sediul M.D.R.A.P. sub nr. x/11.12.2015, cu consecinţa: a) anulării titlului de creanţă intitulat Nota de neconformitate nr. x/14.10.2015 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene prin care s-a aplicat o corecţie financiara de 100% din valoarea actului adiţional nr. x/24.03.2015 la contractul de lucrări nr. x/12.11.2012, reprezentând suma de 39.028,59 iei +9.366,86 RON TVA, din factura nr. x/02.04.2015, referitoare la Contractul de finanţare cod SMIS 13504, încheiat în cadrul Programului Operaţional Regional 2007-2013 pentru proiectul "Reabilitare şi modernizare Centrul de cazare temporară nr. 2", b) anularii titlului de creanţă intitulat Nota de Neconformitate nr. x/29.09.2015 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene prin care sa aplicat o corecţie financiara de 100%, reprezentând suma de 117.604,10 RON + 28 224 96 RON TVA din factura nr. x/02.12.2014 şi suma de 22.364,09 RON + 5.367,38 RON TVA, din factura nr. x/17.06.2015, referitoare la Contractul de finanţare cod SMIS 13504, încheiat în cadrul Programului Operaţional Regional 2007-2013 pentru proiectul "Reabilitare şi modernizare Centrul de cazare temporară nr. 2",- Exonerarea de la plata sumelor ce reprezintă corecţii financiare de 100% referitoare la Contractul de finanţare cod SMIS 13504, încheiat în cadrul Programului Operaţional Regional 2007-2013 pentru proiectul "Reabilitare şi modernizare Centrul de cazare temporară nr. 2", 0bligarea Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice la restituirea sumelor reţinute din cererile de rambursare/cereri de plată achitate de către Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea.

În subsidiar, reclamanta a solicitat Constatarea gravitaţii scăzute a neregulilor constatate si reducerea cotei corecţiilor financiare de la 100% la 5%, in conformitate cu Anexa partea 1B - punctul 6 "cazul in care nu se justifica atribuirea unui contract prin procedura de negociere fara publicarea prealabila a unui anunţ de participare" - din H.G.. 519 din 26 iunie 2014

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 3526/15.11.2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea - reprezentată prin Primarul Municipiului Oradea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a anulat decizia nr. 13/12.01.2016, emisă de pârât, şi notele de neconformitate nr. x/14.10.2015 şi nr. y/29.09.2015. A obligat pârâtul la restituirea către reclamantă a sumelor reţinute din cererile de rambursare/plată achitate.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei nr. 3526/15.11.2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac exercitate, recurentul a arătat că atribuirea lucrărilor suplimentare s-a realizat cu încălcarea prevederilor art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006.

Mai mult decât atât, alegerea procedurii de achiziţie de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, pentru atribuirea lucrărilor suplimentare, s-a făcut fără a fi asigurată o competiţie adecvată, în absenţa unor argumente şi documente care să demonstreze îndeplinirea condiţiilor impuse de lege, încălcându-se astfel principiul concurenţei şi al transparenţei cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

Recurentul a susţinut că instanţa de fond a reţinut în mod greşit faptul că reclamanta are dreptul de a preciza o cifră oarecare(fără un calcul bazat pe cantităţi de lucrări) ca estimare a valorii lucrărilor suplimentare, altele decât cele neprevăzute.

Din documentele aflate la dosarul achiziţiei rezultă că lucrările suplimentare care fac obiectul actelor adiţionale nu au fost avute în vedere la întocmirea documentaţiei de atribuire şi iniţierea procedurii de achiziţie a contractului iniţial de lucrări, ci s-au datorat unor constatări ulterioare. Autoritatea contractantă nu a estimat valoric, pe baza unor cantităţi, lucrările a căror posibilitate de a fi repetate le-a avut în vedere.

4. Apărările intimatei

Intimata Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra cererii de recurs

Examinând argumentele părţilor, raportat la înscrisurile cauzei şi dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte constată recursul nefondat şi îl va respinge, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

În speţă, obiectul prezentului litigiu îl reprezintă cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea de anulare a Notei de neconformitate nr. 53365/29 .09.2015 şi nr. 53365/14.10.2015 cât şi a deciziei de soluţionare a contestaţiei, prin care s-a reţinut că reclamanta a încheiat acte adiţionale la contractul iniţial de lucrări nr. x/12.11.2012, încheiat cu S.C. A. S.A., aceste acte adiţionale au fost încheiate cu acelaşi furnizor prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, invocându-se prevederile art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurentul a invocat ca intimata - reclamantă nu putea atribui lucrarile suplimentare din actele aditionale prin procedura negocierii directe fara publicarea prealabila a unui anunt de participare, deoarece nu erau indeplinite conditiile prevazute de art. 122, lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că lucrarile suplimentare nu erau similare cu cele care facusera obiectul contractului initial, ci reprezentau lucrari noi, care nu au fost avute în vedere la întocmirea documentaţiei de atribuire şi pentru care nu s-a stabilis un pret unitar corespondent in cadrul contractului initial.

Potrivit art. 122, lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri:

j) atunci când, ulterior atribuirii unui contract de lucrări sau de servicii, autoritatea contractantă îşi propune sa achiziţioneze noi lucrări, respectiv noi servicii, care sunt similare lucrărilor sau serviciilor achiziţionate prin atribuirea contractului iniţial şi numai dacă se respecta, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea se face contractantului iniţial, iar noile lucrări, respectiv noile servicii, constau în repetarea unor lucrări sau servicii similare celor prevăzute în contractul atribuit iniţial şi sunt conforme cu cerinţele prevăzute în caietul de sarcini elaborat cu ocazia atribuirii respectivului contract;

- contractul de lucrări/servicii iniţial a fost atribuit prin procedura de licitaţie deschisă sau restrânsă;

- valoarea estimată a contractului iniţial de lucrări/servicii s-a determinat prin luarea în considerare inclusiv a lucrărilor/serviciilor similare care pot fi achiziţionate ulterior;

- în anunţul de participare la procedura aplicată pentru atribuirea contractului iniţial s-a precizat faptul ca autoritatea contractantă are dreptul de a opta pentru achiziţionarea ulterioară de noi lucrări similare, respectiv noi servicii similare, de la operatorul economic a cărui oferta va fi declarata câştigătoare în cadrul procedurii respective;

- autoritatea contractanta are dreptul de a aplica aceasta procedura într-un interval care nu poate depăşi 3 ani de la atribuirea contractului iniţial."

Instanţa de control judiciar constată că este nefondată critica referitoare la faptul că lucrările suplimentare care fac obiectul actelor adiţionale nu au fost avute în vedere la întocmirea documentaţiei de atribuire.

În invitaţia de participare la secţiunea "Obiectul contractului" s-a precizat:

"Obiectul contractului include execuţia următoarelor lucrări: - lucrări de reparaţii construcţii de clădiri ce includ -compartimentări, înlocuire tâmplărie, finisaje, instalaţii electrice, instalaţii sanitare Valoarea totală estimată a achiziţiei, fără TVA este în intervalul: între 1.973.005 şi 2.155.831 RON. Valoarea minimă a intervalului reprezintă valoarea estimată a prezentei proceduri(în funcţie de care se vor elabora şi evalua ofertele), iar valoarea maximă reprezintă valoarea estimată ce conţine şi valoarea posibilelor suplimentări".

În fişa de date a achiziţiei secţiunea II.2.1 Cantitatea totală sau domeniul s-a precizat:"Valoarea maximă a intervalului cuprinde valoarea minimă estimată care se poate suplimenta cu 182.826 RON fără TVA(lucrări C+M similar achiziţionate ulterior). Încadrarea ofertei în categoria ofertelor inacceptabile(art. 36 lit. e) şi lit. e)1)din H.G. nr. 925/2006 se va face prin raportare la valoarea estimată fără suplimentări"

De asemenea, în fişa de date a achiziţiei secţiunea II.2.2.) Opţiuni s-a precizat "Lucrări suplimentare în temeiul art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 în valoare estimată de 182.826 RON fără TVA".

Prin urmare, Înalta Curte constată că lucrările suplimentare ce fac obiectul actelor adiţionale au fost avute în vedere la întocmirea documentaţiei de atribuire şi iniţierea procedurii de achiziţie a contractului iniţial de lucrări.

De altfel, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, Înalta Curte apreciază că din perspectiva art. 122 lit. j), din) O.U.G. nr. 34/2006, nu este necesar ca autoritatea contractantă să prevadă efectiv lucrările suplimentare (şi implicit valoarea lor exactă), fiind suficient ca, în documentaţia de atribuire, să prevadă posibilitatea unor asemenea lucrări şi să-şi rezerve dreptul de a le contracta ulterior încheierii contractului de achiziţie publică.

Referitor la obligaţia autorităţii contractante de a estima valoric lucrările suplimentare, Înalta Curte, în acord cu instanţa de fond, constată că art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 nu impune o asemenea estimare, ci instituie doar condiţia ca valoarea lucrărilor suplimentare să nu depăşească valoarea prevăzută în documentaţia de atribuire cu această destinaţie. Or, aşa cum reiese din actele dosarului şi chiar din apărările făcute în cauză de pârât, valoarea lucrărilor suplimentare a fost de 182.264,37 RON, situată sub cea previzionată în documentaţia de atribuire, respectiv182.826 RON.

În concluzie, instanţa de control judiciar constată că în cauză atribuirea actelor adiţionale a fost făcută cu respectarea condiţiilor prevăzute de art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, prin procedura de negociere fără publicare prealabilă a unui anunt de participare, neputandu-se retine savarsirea unei nereguli in sensul O.U.G. nr. 66/2011 şi nici aplicarea unei corectii financiare.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei nr. 3526 din 15 noiembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 27 iunie 2019.