Recovery of EU funds: Partial data migration is not an ineligibility irregularity; full invoice clawback violates proportionality principle under O.U.G. 66/2011

Deliberând asupra recursului de faţă, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2017, reclamanţii Judeţul Constanţa şi Consiliul Judeţean Constanta, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor, Infrastructurii şi Comunicaţiilor, a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 5434/18.10.2017 privind soluţionarea contestaţiei formulate de Consiliul Judeţean Constanţa împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/30.03.2017 şi a Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/30.03.2017;

- obligarea la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 84/CA din 02 mai 2018, Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea în contencios administrativ şi fiscal promovată de reclamanţii Judeţul Constanţa şi Consiliul Judeţean Constanţa, în contradictoriu cu Ministerul Transporturilor, Infrastructurii şi Comunicaţiilor, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei nr. 84/CA din 02 mai 2018 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal au declarat recurs reclamanţii Judeţul Constanţa şi Consiliul Judeţean Constanţa, pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Recurenţii au solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi, urmare a rejudecării litigiului în fond, admiterea acţiunii, cu obligarea intimatului-pârât la plata cheltuielilor de judecată avansate în ambele faze procesuale, motivând, în esenţă, că sentinţa instanţei de fond a fost pronunţată cu încălcarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 şi ale Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, precum şi cu încălcarea principiului securităţii raporturilor juridice.

Certitudinea cu privire la dreptul la finanţare ce li se cuvenea pentru finalizarea şi implementarea proiectului, în condiţiile şi termenul stabilite, cu respectarea normelor referitoare la achiziţia publică derulată, din perspectiva faptului ca prevederile caietului de sarcini al achiziţiei publice respectă cerinţele cererii de finanţare şi cu respectarea clauzelor contractului de finanţare în privinţa cheltuielilor eligibile, rezultate din concluziile verificării cererii de rambursare nr. x din data de 28.12.2015 şi a documentaţiei aferente etapei de migrare a datelor, exprimate prin Notificarea privind situaţia Cererii de rambursare nr. x/28.12.2015 Finală nr. 3191/31.03.2016, coroborate cu cele constatate prin Raportul de Control nr. x/29.03.2016 şi Raportul de control nr. x/23.10.2015, a fost înlăturată printr-o măsură dispusă ulterior, în anul 2017.

Intimatul, arată recurenţii, a modificat nepermis concluziile acţiunilor de control si verificare anterioare, doar pentru că a înţeles să îşi schimbe viziunea asupra interpretărilor anterioare. O astfel de abordare încalcă principiul securităţii juridice şi nu poate reveni asupra concluziilor exprimate anterior prin actele menţionate, fără a aduce atingere principiilor generale de bună administrare care implică dreptul la securitate juridică, fără ca încălcarea acestui principiu fundamental să fie sancţionată cu nulitatea actelor contestate.

Recurenţii au formulat critici cu privire la hotărârea atacată şi pentru încălcarea prevederilor art. 1270 alin. (1) C. civ., fără observarea încălcării de către intimat a clauzelor contractului de finanţare, în referire la prevederile art. 7 (23), având în vedere că implementarea proiectului urma a se realiza potrivit obligaţiilor asumate, în concordanţă cu prevederile contractului, iar aceste obligaţii ar fi fost încălcate cât timp s-a reţinut că nu s-a finalizat migrarea datelor în sistemul informatic achiziţionat.

Actele contestate nu reţin că recurenţii-reclamanţi nu şi-ar fi îndeplinit obligaţiile asumate cu maxim de profesionalism, eficienţă şi vigilenţă, în conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat şi că prin presupusa nefinalizare a procesului de migrare a datelor ar fi încălcat acesta obligaţie, aşa cum greşit susţine judecătorul fondului, ci doar încălcarea art. 2 alin. (2) din contractul de finanţare, care stabileşte perioada de implementare a proiectului, iar această clauză nu a fost încălcată având în vedere finalizarea în termen a proiectului, incluzând etapa de migrare a datelor în noul sistem informatic, conform cerinţelor caietului de sarcini, ce corespund celor din cererea de finanţare.

Hotărârea recurată a fost criticată şi pentru că a fost dată cu încălcarea dispoziţiilor art. 26 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, reţinute ca incidente prin actele contestate, întrucât acestea nu reţin că proiectul nu ar respecta cerinţele de durabilitate/sustenabilitate, din contra, ceea ce se reţine fiind o presupusă neregula cu privire la procesul de migrare a datelor din perioada de implementare a proiectului, respectiv că neregula constă în încălcarea art. 2 alin. (2) din Contractul de finanţare nr. x/24.01.2014.

În aceste condiţii, dacă s-ar fi constatat o abatere în perioada de implementare a proiectului, aplicabile ar fi fost dispoziţiile art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, însă, nefiind în prezenţa unei nereguli, nu a fost cazul de a fi exclusă vreo sumă de la rambursare.

Nu se identifică nici prezenţa unei abateri în perioada de monitorizare, căci acesta ar fi presupus nerealizarea indicatorilor de rezultat, având drept consecinţa returnarea sumelor primite, proporţional cu procentul de nerealizare al acestor indicatori conform art. 10 (13) din contractul de finanţare, ceea ce nu este cazul, întrucât indicatorii de rezultat au fost realizaţi in totalitate, aşa cum retine Raportul la vizita de monitorizare referitoare la durabilitatea proiectului, înregistrat la CJC sub nr. x/28.10.2016.

Hotărârea recurată a fost dată şi cu încălcarea dispoziţiilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, precizează recurenţii, respectiv a principiului proporţionalităţii, întrucât valoarea cheltuielii afectate de nereguli vizează activităţi pentru toate cele 15 UAT-uri partenere, precum şi cu încălcarea dispoziţiilor din ordonanţă raportat la definiţia legală a neregulii, întrucât modul lapidar, subiectiv şi lipsit de precizie şi claritate în care este reţinută presupusa neregulă lasă loc arbitrariului, motiv de nulitate a actelor contestate, în condiţiile în care nu rezulta concret care este acţiunea/inacţiunea ce li se impută.

În fine, au fost formulate critici şi cu privire la încălcarea dispoziţiilor Legii nr. 554/2004, întrucât vătămarea există, fiind în legătură cu excluderea nelegală de la finanţare, contrar celor reţinute de judecătorul fondului, iar încheierea contractului de finanţare nu exclude verificarea legalităţii actelor administrative contestate în procedura reglementata de legea contenciosului administrativ.

4. Apărările formulate

Prin întâmpinarea depusă, intimatul-pârât Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale a solicitat respingerea recursului.

În susţinerea acestei poziţii procesuale, intimatul a precizat că verificarea pe bază de sesizare a avut drept scop verificarea următoarelor documente: Contractul de finanţare nr. x/24.01.2014, Actul adiţional nr. x/26.05.2015; Raport privind vizita de durabilitate nr. 8639/19.12.2016; Cererea de rambursare nr. x/28.12.2015; Notificarea privind situaţia cererii de rambursare nr. x/28.12.2015.

În urma verificării documentare, echipa de control din cadrul OIPSI a concluzionat că migrarea datelor nu s-a efectuat în totalitate, fiind necesară recuperarea sumelor rambursate pentru aceasta activitate care trebuia finalizată în perioada de implementare care este, conform Actului adiţional nr. x/26.05.2015, de 23 de luni şi reprezintă perioada de timp în care beneficiarul trebuie să finalizeze toate activităţile proiectului, nu mai târziu de 30.11.2015.

În ceea ce priveşte Raportul de control nr. x/29.03.2016, anterior Raportului privind vizita de durabilitate nr. 8639/19.12.2016, acesta nu a avut ca obiectiv verificări la locaţiile de implementare şi respectiv realizarea activităţii de migrarea datelor, precizează intimatul.

Referitor la afirmaţia reclamanţilor că în caietul de sarcini este stipulat ca migrarea datelor în bază se va face doar pentru acele date care respectă cerinţele, urmând ca ulterior, în procesul de implementare personalul UAT-urilor să încarce şi restul datelor prin intermediul aplicaţiilor furnizate, intimatul menţionează că în urma vizitei la faţa locului s-a constatat că nici la 11 luni de la finalizarea perioadei de implementare, migrarea datelor nu era finalizată.

Cererea de rambursare a fost verificată şi aprobată pe baza documentelor transmise de beneficiar. Prin verificarea la faţa locului s-a constatat ca activitatea privind migrarea datelor nu s-a finalizat la UAT-urile vizitate, respectiv Comunele Adamclisi, Lipniţa, Oltina şi Ion Corvin, astfel că aceasta reprezintă neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Reclamanţii-recurenţi nu au adus dovezi asupra sumei aferente migrării datelor astfel încât, conform contractului de finanţare, toate activităţile trebuiau finalizate, motiv pentru care aveau obligaţia de a realiza migrarea datelor în noua aplicaţie până la finalizarea duratei de implementare a proiectului, respectiv 30.11.2015, s-a mai menţionat prin întâmpinare.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa atacată prin prisma cadrului legal incident speţei dedusă judecăţii, precum şi prin raportare la criticile formulate de recurenţi, Înalta Curte constată că recursul declarat în cauză este fondat, pentru considerentele ce succed:

Preliminar, Înalta Curte reţine că, prin procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/30.03.2017, privind proiectul "Soluţii informatice integrate pentru o administraţie publică mai aproape de cetăţean" Cod SMIS: 48386, beneficiar Consiliul Judeţean Constanţa, încheiat de structura de resort din cadrul intimatului-pârât, urmare a efectuării verificărilor documentare şi faptice a cazului de suspiciune de neregulă ce au avut drept scop aspectele sesizate în Contractul de finanţare nr. x/24.01.2014 şi Actul adiţional nr. x/26.05.2015, precum şi Raportul privind vizita de durabilitate nr. 8639/19.12.2016, Cererea de rambursare nr. x/28.12.2015 şi Notificarea privind situaţia aceleiaşi cereri de rambursare, s-a stabilit că aplicaţia realizată prin proiect de către Consiliul Judeţean Constanţa este funcţională însă migrarea datelor în sistemul informatic a fost realizată parţial, într-un procent scăzut, deşi această operaţiune a fost finanţată prin bugetul aferent contractului de finanţare, costurile fiind decontate în baza Cererii de rambursare nr. x, iar beneficiarul avea obligaţia de a o realiza integral în sistem, până la finalizarea duratei de implementare a proiectului, respectiv 27.11.2015, dar nu mai târziu de 30.11.2015.

În acord cu punctul de vedere exprimat de intimat, atât prin procesul-verbal contestat, cât şi prin poziţia exprimată prin întâmpinare, instanţa de fond a apreciat că, în condiţiile în care migrarea datelor nu s-a efectuat în totalitate, obiectul finanţării nerambursabile nu a fost realizat, astfel cum părţile au convenit, situaţie în care încălcarea de către beneficiar a obligaţiei asumate prin contract a fost apreciată, în mod corect, drept neregulă sau abatere de la nelegalitate, în termenii art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, instanţa de fond a considerat că reclamarea unei vătămări de către reclamantă, urmare a emiterii actelor administrative contestate, nu este justificată, nici din perspectivă contractuală, nici din perspectivă legală.

În aprecierea Înaltei Curţi, instanţa de fond a pronunţat hotărârea atacată cu greşita aplicare a prevederilor legale incidente circumstanţelor litigiului pendinte.

Astfel, din economia datelor rezultate din Contractul de finanţare, instanţa de recurs reţine că finanţarea migrării datelor a fost bugetată în Capitolul I - Cheltuieli cu investiţii, secţiunea I.2.3 - Cheltuieli pentru configurarea şi implementarea bazelor de date, migrare şi integrare a diverselor structuri de date existente.

Cererea de rambursare nr. x din data de 28.12.2015, vizează factura nr. x/27.11.2015 emisă de S.C. A. S.R.L. pentru serviciile prestate conform contractului încheiat cu recurentul-reclamant Consiliul Judeţean Constanţa, la poziţia 3 din document fiind descrisă activitatea prestată constând în "configurarea şi implementarea bazelor de date, migrarea şi integrarea diverselor structuri de date existente care nu au fost acoperite în cadrul cheltuielilor #39", pentru toate cele 15 UAT-uri partenere, valoarea totală a acestora fiind în sumă de 62.743,94 RON inclusiv TVA, consilierii din echipa de control care a întocmit procesul-verbal contestat reţinând întreaga valoare ca fiind afectată de neregulă, reprezentând cheltuieli neeligibile pentru activitatea de migrare a datelor, din care suma de 61.489,06 RON asistenţă nerambursabilă reprezentând valoarea creanţei bugetare stabilite pentru încălcarea prevederilor art. 2 alin. (2) din Contractul de finanţare.

După cum recurenţii susţin, în conformitate cu prevederile art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, intimatul avea obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiar, acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite de legislaţia naţională sau unională, în situaţia în care se constată existenţa unor astfel de cheltuieli.

Din această perspectivă, se observă că intimatul a procedat la stabilirea creanţei bugetare cu încălcarea principiului proporţionalităţii.

Problema esenţială care se impune a fi dezlegată în cauză este aceea de a stabili dacă a existat sau nu o neregulă, în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în derularea contractului de finanţare.

Textul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 defineşte "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Se observă astfel, că pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

Din acest unghi de vedere, în mod greşit instanţa de fond a statuat că procesul-verbal nr. x/30.03.2017 este legal, în condiţiile în care acesta reţine săvârşirea unor nereguli ca urmare a unei situaţii de fapt ce nu poate fi subsumată unor criterii de eligibilitate şi deci a unor încălcări ale contractului de finanţare.

Înalta Curte precizează că realizarea parţială a operaţiunii de migrare a datelor, în contextul în care aplicaţia realizată prin proiect este funcţională, potrivit celor reţinute de însăşi echipa de control, nu constituie criteriu de eligibilitate şi, în consecinţă, nu poate constitui o neregulă în sensul dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Aşa fiind, dacă nu se constată existenţa unei nereguli, nu devin incidente dispoziţiile din contractul de finanţare privind executarea pactului comisoriu de gradul patru şi nici dispoziţiile de drept unional privind recuperarea prejudiciului.

Cu privire la aplicarea principiului proporţionalităţii, Înalta Curte reţine că acesta este consacrat de dispoziţiile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit cărora:

"Orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se seama de natura şi de gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia".

Aşa cum s-a reţinut în mod constant şi în jurisprudenţa C.J.U.E., ţinând cont de tradiţiile constituţionale comune statelor membre, măsurile şi restricţiile impuse de autorităţile publice trebuie să răspundă efectiv unor obiective de interes general urmărite de comunitate şi să nu afecteze în mod disproporţionat drepturile şi interesele legitime ale destinatarului (de pildă, cauzele C-44/79, hotărârea din 13 decembrie 1979, L. Hauer c. Land Rheinland - Pfalz; C-181/84, The Queen, ex parte E.D.&F. M. (S.) Ltd c. Intervention Board for Agricultural Produce, hotărârea din 24 septembrie 1985).

Prin urmare acest principiu pretinde ca orice măsură luată de o autoritate publică cu atribuţii de control trebuie să fie corespunzătoare atingerii unui scop legitim, necesară în vederea atingerii acelui scop şi în acelaşi timp cea mai rezonabilă.

În speţă, fundamentarea neregulilor constatate pe o situaţie de fapt ce nu poate fi subsumată unui criteriu de eligibilitate în derularea contractului de finanţare încheiat între părţi, nu justifică recuperarea sprijinului financiar nerambursabil, care ar reprezenta o măsură disproporţionată, de natură să deturneze scopul finanţării şi să creeze consecinţe negative pentru reclamant.

Stabilirea creanţei bugetare în cuantum egal cu întreaga sumă decontată aferentă cererii de rambursare nr. x, respectiv a contravalorii totale a facturii nr. x/27.11.2015 emisă de S.C. A. S.R.L., din valoarea proiectului finanţat, nu este suficient de fundamentată din punctul de vedere al amplorii şi implicaţiilor financiare ale neregulilor.

Conform art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, principiul proporţionalităţii presupune că orice măsură administrativă ce se adoptă trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv.

În cazul în care se poate determina prin calcul valoarea prejudiciului sau a posibilului prejudiciu rezultat din abaterea de la prevederile contractului/actului normativ, valoarea rezultată reprezintă cheltuială neeligibilă/debit. În această situaţie a cuantificării efective a prejudiciului/posibilului prejudiciu nu este relevantă gravitatea abaterii.

Prin urmare, constatând că prin procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare s-a reţinut că valoarea creanţei rezultată din nereguli este egală cu sumele aferente mai multor activităţi aferente celor 15 UAT-uri partenere, în condiţiile în care abaterea constă în migrarea parţială a datelor, într-un procent scăzut, la UAT-urile Comuna Adamclisi, Comuna Lipnita, Comuna Oltina şi Comuna Ion Corvin, Înalta Curte reţine că actul administrativ a fost încheiat cu încălcarea principiului proporţionalităţii.

La punctul 3 din factura menţionată se regăseşte descrierea serviciilor prestate constând în "configurarea şi implementarea bazelor de date, migrarea şi integrarea diverselor structuri de date existente care nu au fost acoperite în cadrul cheltuielilor #39", pentru toate cele 15 UAT-uri partenere, cu un preţ de 3.373,33 RON fără TVA pentru fiecare dintre acestea, cu o valoarea totală de 50.599,95 RON, la care se adaugă TVA în sumă de 12.143,99 RON.

Prin urmare, intimatul avea la dispoziţie suficiente date pentru a stabili valoarea creanţei într-o manieră certă, însă, la fel cum a înţeles să reţină presupusa neregulă în mod evaziv, lipsit de coordonate precise, a ales să dispună recuperarea sumei de la beneficiar şi pentru alte activităţi, distincte de cele a căror nerealizare a fost reproşată reclamantului, deci fără a efectua minime diligenţe pentru a da curs aplicării corecte a principiului proporţionalităţii.

În plus, pentru mai multă acurateţe, intimatul avea posibilitatea să solicite reclamantei situaţiile de lucrări în baza cărora a fost emisă factura în cauză, având astfel posibilitatea să identifice concret, matematic, valoarea prejudiciului constând în migrarea parţială a datelor la UAT-urile identificate în cuprinsul actului de control, însă acest lucru nu s-a întâmplat, toate acestea în contextul în care s-a reţinut că aplicaţia implementată conform proiectului este funcţională, ceea ce conduce la concluzia că actele contestate sunt nelegale, contrar soluţiei pronunţată de instanţa de fond cu interpretarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material incidente, mai sus evocate.

În consecinţă, faţă de considerentele de fapt şi de drept anterior expuse, constatând incidenţa în cauză a motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu dispoziţiile art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte urmează a proceda la admiterea recursului, cu consecinţa casării hotărârii pronunţată de instanţa de fond şi, urmare a rejudecării, va dispune admiterea acţiunii introductive şi anularea actelor administrative contestate.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de reclamanţii Judeţul Constanţa şi Consiliul Judeţean Constanţa împotriva sentinţei civile nr. 84/CA din 02 mai 2018 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată.

Admite acţiunea formulată de reclamanţii Judeţul Constanţa şi Consiliul Judeţean Constanţa.

Anulează Decizia nr. 5434/18.10.2017 de soluţionare a contestaţiei şi Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare nr. x/30.03.2017.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 13 ianuarie 2021.