Procurement award annulled; re-evaluation ordered; authority’s appeal rejected, bidder’s cross-appeal struck as null

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. de dosar sus indicat, la data de 27.02.2017, reclamanta Prim Audit S.R.L. a solicitat instanţei, în contradictoriu cu pârâtele Societatea Română de Televiziune şi A., ca prin hotărârea ce se va pronunţa, în urma administrării probelor, să se dispună: anularea documentului Comunicarea nr x/16.02.2017; obligarea Societăţii Romane de Televiziune să desemneze câştigător ofertantul care îndeplineşte criteriul de atribuire precizat în documentaţia de atribuire; în subsidiar, obligarea Societăţii Române de Televiziune la plata de despăgubiri reprezentând contravaloarea ofertei de servicii de audit situaţii financiare a societăţii, în valoare de 7.320 RON, pentru prejudiciul produs cifrei de afaceri a acesteia, ca urmare a declarării ca "inacceptabilă" a ofertei sale de servicii şi eliminării nelegale din competiţie; obligarea pârâtei la comunicarea către reclamantă a raportului achiziţiei despre care se face referire în comunicarea finală şi atragerea răspunderii patrimoniale a membrilor comisiei de evaluare a ofertelor care au semnat acest raport şi care, prin declararea drept câştigătoare a ofertei cu preţ de trei ori mai mare, au prejudiciat atât ofertantul reclamant cât şi bugetul de stat, prin săvârşirea de fapte calificate drept contravenţii conform art. 224 al lit. b), g), j) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice; suspendarea atribuirii contractului până la soluţionarea definitivă a prezentei cereri, în conformitate cu art. 15 din Legea nr. 554/2004 şi cu Directiva 89/665/CEE; cu cheltuieli de judecată.

1.2. Hotărârea pronunţată în cauză

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 3699 din 13 octombrie 2017, a respins cererea de suspendare a atribuirii contractului întemeiată pe art. 15 din legea nr. 554/2004, ca inadmisibilă.

Totodată, a admis în parte cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Prim-Audit S.R.L., în contradictoriu cu pârâtele Societatea Română de Televiziune şi A., a anulat Comunicarea nr. x/16.02.2017 întocmită de pârâta SRTv, a anulat Raportul Atribuire nr. x/16.02.2017 întocmit de aceasta şi a obligat-o la reevaluarea ofertelor cu reţinerea caracterului admisibil al ofertei depusă de reclamanta Prim Audit S.R.L..

De asemenea, a respins în rest acţiunea, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac a recursului exercitată în cauză şi motivele înfăţişate

1.3.1. Recursul reclamantei

Reclamanta a declarat recurs împotriva sentinţei pronunţate de instanţa de fond, solicitând casarea parţială a acesteia cu consecinţa admiterii cererii de despăgubire privind valoarea prejudiciului patrimonial produs ca urmare a încălcării prevederilor legale de către pârâtă, aşa cum a fost demonstrat prin susţinerile şi documentele depuse la dosarul cauzei.

Reclamanta însă nu a înţeles să motiveze recursul sau să indice motivul de casare incident.

1.3.2. Recursul pârâtei Societatea Română de Televiziune (SRTv).

Pârâta SRTv a declarat recurs împotriva aceleiaşi sentinţe, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, astfel că, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a sentinţei recurate, cu consecinţa respingerii acţiunii, ca vădit nelegală şi netemeinică.

În motivarea recursului s-a arătat, în esenţă, că instanţa de fond a reţinut, în mod eronat, printr-o analiză superficială a materialului probator şi a apărărilor formulate, cu ignorarea dispoziţiilor legale în materie, nelegalitatea comunicării nr. x/16.02.2017 şi a Raportului de atribuire nr. x/16.02.2017, aplicând greşit textele de lege aplicabile speţei şi dând o interpretare greşită textului de lege corespunzător situaţiei de fapt.

Recurenta a menţionat că, în anii anteriori, contractele încheiate pentru aceste servicii au dispus de echipe de cel puţin patru persoane pentru derularea de activităţi similare, astfel că numărul de ore egal din cele două oferte necesar desfăşurării acestei activităţi în paralel cu diferenţa mare dintre cele două echipe, din punct de vedere al componenţei, importanţa şi complexitatea serviciilor care trebuie prestate, comisia de evaluare a constatat că oferta reclamantei are un preţ neobişnuit de scăzut pentru serviciile care urmează a fi prestate, astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini, motiv pentru care a fost declarată "inacceptabilă", conform dispoziţiilor art. 137, alin (2). lit. g) din H.G. nr. 395/2016.

Instanţa de fond, precizează recurenta-pârâtă, a reţinut că SRTv a recurs la solicitarea de clarificări primilor doi ofertanţi cu oferte situate sub pragul estimativ al achiziţiei de 10.000 euro, însă, printr-o interpretare eronată a reţinut în considerente că SRTv a realizat o interpretare coroborată şi aplicare greşită a dispoziţiilor legale incidente procedurii de achiziţie directă derulată, în privinţa declarării ca inacceptabilă a ofertei reclamantei.

În acest sens, recurenta apreciază că în mod corect şi legal comisia de evaluare a analizat oferta reclamantei raportat la dispoziţiile art. 210 din Legea nr. 98/2016 şi a declarat oferta inacceptabilă, întrucât s-a constatat că aceste costuri sunt neobişnuit de scăzute pentru ceea ce urmează a fi executat (cota de profit de aproximativ 3% din valoarea totală a ofertei).

Procedurile de atribuire reglementate de Legea nr. 98/2016 aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluţii cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile prevăzute la art. 7 alin. (5) sunt cele prevăzute la art. 68 lit. a)-i), însă procedura proprie de achiziţie directă organizată de SRTv nu se regăseşte la art. 68 din Legea nr. 98/2016, ci reprezintă o procedură pe care, în conformitate cu art. 101 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractantă are dreptul să o organizeze pentru atribuirea de contracte de achiziţie publică/acorduri-cadru care privesc achiziţii publice ce au ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice a căror valoare estimată este mai mică decât pragurile corespunzătoare prevăzute la art. 7 alin. (1) lit. c) din lege, a învederat recurenta, apreciind astfel că aceasta nu face obiectul Legii nr. 101/2016.

Prin urmare, a conchis recurenta, oferta reclamantei nu a fost respinsă din motivul neîndeplinirii unei cerinţe minime de personal, aşa cum se menţionează în contestaţie şi în cererea de chemare în judecată.

Oferta reclamantei a fost respinsă, conform dispoziţiilor art. 137 alin. (2) lit. g) din H.G. nr. 395/2016 care precizează că o ofertă poate fi considerată inacceptabilă dacă se constată că aceasta are un preţ neobişnuit de scăzut pentru ceea ce urmează a fi prestat, astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi si calitativi solicitaţi în caietul de sarcini.

Eficienţa utilizării fondurilor publice, principiu la care face referire reclamanta, nu se rezumă doar la achiziţionarea de produse/servicii/lucrări la cel mai mic preţ, ci la achiziţionarea la un preţ real, care să asigure autoritatea contractantă că produsele/serviciile/lucrările achiziţionate sunt, din punct de vedere calitativ, cel puţin la nivelul celor solicitate prin caietul de sarcini.

1.4. Apărările formulate

Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare la recursul declarat de pârâta Societatea Română de Televiziune, prin intermediul căreia a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În susţinerea acestei poziţii procesuale, intimata a precizat că motivul de casare invocat de recurenta-pârâtă nu este aplicabil în cauză. De altfel, recurenta nu motivează de ce instanţa de fond ar fi aplicat greşit normele de drept material, limitându-se să prezinte situaţia în fapt şi de drept, aşa cum a fost deja prezentată prin întâmpinarea depusă la prima instanţă, fără a aduce argumente juridice în plus care să motiveze recursul formulat, motiv pentru care a solicitat constatarea nulităţii recursului.

Recurenta-pârâtă, menţionează reclamanta, în calitate de autoritatea contractantă, a încălcat prevederile legale privind atribuirea contractului de servicii de auditare financiară, schimbând condiţiile de participare a ofertanţilor în etapa de evaluare a ofertelor cu încălcarea principiilor care guvernează achiziţiile publice aşa cum pe larg s-a explicat în cererea de chemare în judecată.

Motivele invocate de recurenta în recurs nu sunt aceleaşi cu susţinerile din fata instanţei de fond, învederează intimata-reclamantă, în sensul că prin recursul înaintat susţine că, de fapt, oferta sa ar fi fost respinsă pe motiv de nejustificare corespunzătoare a preţului ofertat, însă din comunicarea nr 11973/16.02.2017, desfiinţată de Curtea de Apel Bucureşti, rezultă clar şi fără echivoc că motivarea s-a bazat exclusiv pe comparaţia între ofertele celor doi candidaţi şi admiterea ofertei contracandidatului care a propus o echipa formata din patru persoane, motiv pentru care oferta acesteia a fost calificată ca inadmisibilă.

De altfel, toate motivările depuse de recurenta-pârâtă la dosarul de fond au susţinut aceasta idee de necesitate de formare echipă de cel puţin patru persoane.

1.5. Procedura derulată în recurs

Recursul fiind de competenţa Înaltei Curţi, a fost urmată procedura de filtrare prevăzută de dispoziţiile art. 493 C. proc. civ. civilă.

Însă, prin rezoluţiile completului învestit cu soluţionarea dosarului, din datele de 19 noiembrie 2018 şi 19 mai 2020, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului, iniţial la data de 18 martie 2020 şi ulterior la 22 iulie 2020, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursurilor prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

Recursul reclamantei

La termenul de judecată stabilit pentru judecarea recursului, respectiv 22.07.2020, instanţa a pus în discuţia părţilor excepţia nulităţii recursului declarat de recurenta-reclamantă Prim-Audit S.R.L., pentru nemotivare, prin raportare la prevederile art. 486 alin. (1) lit. d) şi alin. (3) coroborate cu art. 489 C. proc. civ.

În temeiul art. 248 C. proc. civ., analizând cu prioritate excepţia nulităţii recursului, Înalta Curte o va reţine ca fiind întemeiată.

Potrivit dispoziţiilor imperative ale art. 486 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 134/2010, cererea de recurs va cuprinde, printre alte elemente şi motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul şi dezvoltarea lor sau, după caz, menţiunea că motivele vor fi depuse printr-un memoriu separat, potrivit normei instituite de alin. (3) al aceluiaşi articol cerinţa fiind prevăzută sub sancţiunea nulităţii.

În conformitate cu prevederile art. 489 alin. (2) din Legea nr. 134/2010 privind C. proc. civ. sancţiunea nulităţii intervine în cazul în care motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488.

În cauză, reclamanta-recurentă nu a formulat niciun fel de critici referitoare la sentinţa atacată.

Motivarea recursului înseamnă expunerea tuturor motivelor pentru care, din punctul de vedere al părţii, instanţa a pronunţat o hotărâre nelegală.

În acest sens, trebuie menţionat că dezvoltarea recursului trebuie să cuprindă o motivare corespunzătoare, în sensul arătării, cu claritate, a acelor critici care, circumscrise fiind motivelor de casare îngăduite de lege, sunt de natură a învedera nelegalitatea hotărârii.

În speţă aceste aspecte de rigoare procedurală nu sunt respectate, neexistând critici punctuale, precise, referitoare la sentinţa instanţei de fond, cu privire la aspectele dezlegate de aceasta, aspect care determină admiterea excepţiei nulităţii recursului şi implicit constatarea nulităţii acestuia.

Recursul pârâtei

Preliminar, analizând excepţia nulităţii recursului declarat de către pârâta SRTv, pentru lipsa motivelor de nelegalitate şi dezvoltarea lor, invocată prin întâmpinare de către intimata-reclamantă, Înalta Curte constată că aceasta este nefondată.

Motivele de nelegalitate nu trebuie să se regăsească în conţinutul declaraţiei de recurs într-o formulă expresă, cu indicarea unuia sau mai multora dintre motivele regăsite în cuprinsul art. 488 alin. (1) C. proc. civ., ci trebuie să fie încadrabile într-unul din cazurile de casare prevăzute de norma legală menţionată, Astfel, sancţiunea nulităţii recursului poate fi aplicată numai în ipoteza în care motivele invocate nu se încadrează în niciunul dintre cazurile de casare.

Prin urmare, apreciind că din cuprinsul declaraţiei de recurs, în termenii în care a fost redactată, rezultă, în esenţă, că recurenta critică hotărârea instanţei de fond sub aspectul greşitei aplicări a normelor de drept material, critică care se circumscrie motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte procedează la respingerea excepţiei nulităţii recursului, ca nefondată.

Analizând sentinţa atacată prin prisma cadrului legal incident speţei dedusă judecăţii, precum şi prin raportare la criticile formulate de recurenta-pârâtă, Înalta Curte constată că recursul declarat de aceasta este nefondat, pentru considerentele ce succed:

Preliminar, Înalta Curte precizează că, în esenţă, prin recursul pârâtei sunt criticate susţinerile instanţei de fond referitoare la faptul că oferta reclamantei, deşi a fost declarată ca fiind inacceptabilă, pentru preţul considerat ca fiind neobişnuit de scăzut, în baza art. 137 alin. (2) lit. g) din H.G. nr. 395/2016, în realitate motivul pentru care a fost astfel declarată se datorează componenţei personalului implicat în prestarea serviciilor de audit ofertate.

În acesta sens, recurenta-pârâtă susţine că oferta reclamantei a fost respinsă pentru preţul neobişnuit de scăzut raportat la ceea ce urma să fie prestat, astfel încât nu se putea asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi în caietul de sarcini, sens în care nu îşi putea asuma riscul ca, pe durata derulării contractului, furnizorul de servicii să solicite majorarea valorii contractului, pentru imposibilitatea îndeplinirii obligaţiilor contractuale din lipsă de personal sau prestaţia să nu poată fi executată ori să fie executată defectuos.

Din această perspectivă, Înalta Curte apreciază că susţinerile recurentei-pârâte nu îşi găsesc suport nici în cuprinsul Raportului de atribuire privind achiziţia de servicii, emis de Comisia de evaluare a ofertelor sub nr. x/16.02.2017 şi nici în comunicarea nr. x/16.02.2017 prin care a încunoştinţat reclamanta ofertantă despre rezultatul procedurii de atribuire.

Astfel, după cum în mod judicios instanţa de fond a reţinut, atât în cuprinsul Raportului de atribuire, cât şi în cuprinsul comunicării rezultatului procedurii de atribuire, se menţionează, în termeni clari, lipsiţi de echivoc, că preţul neobişnuit de scăzut ofertat de reclamantă a fost constatat prin raportare la următoarele împrejurări: această activitate a fost desfăşurată cu echipe de cel puţin patru persoane, în baza contractelor încheiate în anii anteriori; numărul de ore egal din ofertele reclamantei şi ale ofertantei B. S.R.L. necesar desfăşurării acestei activităţi, în paralel cu diferenţa mare dintre cele două echipe, din punct de vedere al componenţei; importanţa şi complexitatea serviciilor care trebuie prestate.

Ca atare, plecând de la aceste premise, autoritatea contractantă recurentă a invocat formal preţul neobişnuit de scăzut al ofertei depusă de reclamantă, în contextul în care nu a efectuat o analiză a acestui indicator/criteriu prevăzut în caietul de sarcini, în pofida faptului că, prin răspunsul la clarificări, reclamanta a detaliat fundamentarea economică a modalităţii de calcul a preţului ofertat, respectiv salariul orar şi lunar al expertului, costurile cu transportul, costurile pentru cazare, precum şi profitul rezultat.

Întreaga fundamentare a concluziei că preţul ofertat de reclamantă este neobişnuit de scăzut a fost realizată de recurentă prin raportare doar la numărul de persoane implicate în realizarea serviciilor rezultate comparativ din ofertele depuse, fără o minimă trimitere, chiar comparativă, la dovezile furnizate în susţinerea preţului sau costurilor avansate de către ofertanţi.

Or, constatarea nivelului unui preţ considerat neobişnuit de scăzut presupunea o analiză tehnică a elementelor de fundamentare a preţului şi nu a numărului persoanelor implicate în prestarea serviciului, cum în realitate recurenta a procedat, în afara cadrului legal instituit de art. 210 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 98/2016 şi art. 137 alin. (2) lit. g) din H.G. nr. 395/2016.

Practic, recurenta-pârâtă, în calitate de autoritate contractantă, a nesocotit criteriile stabilite în caietul de sarcini, respectiv cel al preţului cel mai scăzut, concomitent cu valorificarea unui nou criteriu, neinclus nici în invitaţia de participare şi nici în caietul de sarcini, respectiv cel al numărului de persoane implicate în prestarea serviciului, după cum într-o manieră corectă a reţinut şi instanţa de fond care a sancţionat conduita acesteia cu anularea Raportului de atribuire şi a comunicării rezultatului procedurii, cu consecinţa firească a obligării pârâtei la reevaluarea ofertelor cu reţinerea caracterului admisibil al ofertei depusă de reclamanta ofertantă.

III. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia.

În consecinţă, pentru considerentele anterior prezentate, constatând că sentinţa instanţei de fond se află la adăpost de criticile formulate, în temeiul art. 496-497 C. proc. civ., Înalta Curte urmează a proceda la respingerea recursului declarat de recurenta-pârâtă împotriva acesteia, ca nefondat, iar în temeiul art. 486 alin. (1) lit. d) şi alin. (3) C. proc. civ., va constata nul recursul reclamantei, urmare a admiterii excepţiei nulităţii acestuia.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite excepţia nulităţii recursului formulat de recurenta-reclamantă invocată din oficiu.

Constată nul recursul formulat de reclamanta Prim-Audit S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 3699 din 13 octombrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Respinge recursul formulat de pârâta Societatea Română de Televiziune împotriva sentinţei civile nr. 3699 din 13 octombrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 22 iulie 2020.