Recovery of EU rural funds for artificially created eligibility conditions and breach of free competition via affiliated undertakings

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 11 septembrie 2015, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale ("AFIR"), a solicitat anularea Deciziei nr. 18508/21.05.2015, emisa de către parata AFIR, prin care a fost respinsa contestaţia înregistrată la AFIR sub nr. x/21.04.2015; anularea Procesului Verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare, înregistrat la AFIR sub nr. x din data de 20.03.2015, cu consecinţa stingerii creanţei in cuantum de 461.687,60 RON si a penalităţilor de întârziere; anularea actelor care au stat la baza emiterii Procesului-verbal, precum si a actelor subsecvente Procesului-verbal; repunerea părţilor in situaţia anterioara emiterii Procesului Verbal, in sensul obligării pârâtei sa continue executarea Contractului de finanţare nr. x/28.11.2013 si sa restituie către reclamantă suma de 461.690 RON, încasată prin executarea Scrisorii de garanţie bancară de restituire avans nr. 03/20.06.2014, emisa de B. S.A. Sucursala Bucureşti; prelungirea duratei de implementare a proiectului cu o perioada egala cu cea a soluţionării definitive a prezentei cauze.

2. Hotărârea primei instanţe.

Prin sentinţa civilă nr. 761 din data de 08.03.2016, Curtea de Apel Bucureşi, secţia aVIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, a anulat Decizia nr. 18508/21.05.2015 şi procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/20.03.2015 emise de pârâtă, precum şi actele care au stat la baza emiterii procesului-verbal, a dispus repunerea părţilor în situaţia anterioară emiterii procesului-verbal în sensul că a obligat pârâta să continue executarea Contractului de finanţare nr. x/28.11.2013 şi să restituie reclamantei suma de 461 690 RON încasată prin executarea Scrisorii de garanţie bancară de restituire avans nr. 03/20.06.2014, emisă de B. S.A. - Sucursala Bucureşti şi să prelungească durata de implementare a proiectului cu perioada egală cu cea a soluţionării definitive a prezentei cauze şi a respins, ca neîntemeiată, cererea de anulare a actelor subsecvente procesului-verbal.

3. Cererea de recurs.

Împotriva sentinţei civile nr. 761 din data de 08.03.2016, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., a solicitat casarea sentinţei recurate, cu consecinţa respingerii acţiunii formulate de S.C. A. S.R.L., ca neîntemeiată.

În susţinerea motivelor de recurs, recurenta-pârâtă a formulat următoarele critici:

In esenţă, Curtea de Apel Bucureşti reţine că s-a dispus recuperarea ajutorului acordat pe baza simplei constatări a unor legături între mai multe societăţi comerciale candidate la acelaşi tip de ajutor, fără a se demonstra in concret existenţa celor două elemente, obiectiv şi subiectiv, despre care se face vorbire în cauza CJUE C-434/12 Slancheva sila EOOD in condiţiile in care potrivit instanţei, obiectivul măsurii 313 este atins.

Hotărârea instanţa de fond a încălcat normele de drept material, respectiv a dispoziţiilor legale care reglementează acordarea fondurilor nerambursabile prin FEADR, respectiv, art. 4 alin 8 din RE nr. 65/2011, H.G. nr. 224/2008, O.U.G. nr. 66/2011, Ghidul Solicitantului pentru măsura 313 şi Fisa Măsurii 313.

Pentru a demonstra avantajul necuvenit (condiţiile artificiale) creat de intimata reclamantă trebuie avute în vedere prevederile art. 4, alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011 de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului, interpretarea acestor dispoziţii aşa cum rezultă din hotărârea CJUE C-434/12 având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată în temeiul articolului 267 TFUE de Administrativen sad Sofia grad (Bulgaria), precum şi criteriile stabilite prin Nota directoare pentru Auditori nr. 22 având ca subiect Crearea de condiţii artificiale în vederea obţinerii repetate de fonduri FEADR/SAPARD/IPARD.

Prin procesul-verbal de constatare a cărui anulare se solicită au fost indicate o serie de legături existente între beneficiarul finanţării, S.C. A. S.R.L. şi S.C. C. S.R.L. legături care indică faptul că aceştia au acţionat concertat spre realizarea obiectivelor si scopului unei entităţi juridice unice prin crearea unei situaţii artificiale care să eludeze prevederile legale. Astfel, se solicitat sprijin pentru investiţii prin intermediul unei companii noi, legal independentă de prima, însă direct sau indirect controlată de către proprietarii/managerii beneficiarului iniţial, urmând ca echipamentele achiziţionate să fie utilizate exclusiv intereselor financiare ale beneficiarului iniţial.

În acest sens reiterează că aspectele constatate în procesul-verbal nr. x/20.03.2015 şi anume:

- S.C. C. S.R.L. şi S.C. D. S.R.L. au fost înfiinţate în aceeaşi zi, (15.02.2011), iar S.C. A. S.R.L. în data de 18.04.2012;

- conform Certificatelor de înregistrare la ONRC, cele trei societăţi au acelaşi număr de telefon de contact, iar două dintre ele funcţionează la aceeaşi adresă:

- Implementarea proiectelor are loc pe proprietăţi învecinate - Din contractele de vânzare autentificate cu nr. x (SC D. SRL) nr. 544/14.03.2011 (SC C. SRL) şi contractul de constituire a dreptului de superficie nr. 836/20.04.2012 reiese că terenurile pe care se vor amplasa investiţiile sunt învecinate, situându-se în extravilan Albota tarla x, parcela x. Menţionăm că documentele de proprietate ale S.C. D. S.R.L. şi S.C. C. S.R.L. au numere consecutive (543 şi 544/14.03.2011), suprafeţele de teren fiind cumpărate de la aceleaşi persoane E. şi F..

- Toate cele trei proiecte se racordează la reţeaua de alimentare cu apă realizată de către S.C. C. iar alimentarea cu energie electrică pentru cele trei proiecte se realizează de la un post trafo comun, existent pe terenul S.C. D. S.R.L..

- Din cărţile de identitate ale reprezentanţilor legali ai celor 3 societăţi rezultă că cei 3 reprezentanţi legali au acelaşi domiciliu, respectiv mun. Piteşti, str. x.

- Între acţionarii celor trei societăţi există legături de rudenie/afinitate după cum urmează: Doamna G. acţionar unic la S.C. A. S.R.L. este mama doamnei H. acţionar unic la S.C. D. S.R.L. şi în acelaşi timp soacra domnului I., acţionar unic la S.C. C. S.R.L.. Doamna H. acţionar unic la S.C. D. S.R.L. este soţia domnului I., acţionar unic la S.C. C. SRL

- La cele 3 proiecte se regăseşte acelaşi constructor, iar în cazul beneficiarului S.C. A. S.R.L. şi S.C. D. S.R.L. lucrările de execuţie se desfăşoară în acelaşi timp la cele 2 proiecte, conform fişelor de date obiectiv anunţat, care au şiacelaşi executant de lucrări, proiectant, consultant, verificator, RTE, diriginte de şantier.

- Pentru a dovedi capacitatea de cofinanţare a proiectului S.C. A. S.R.L. a depus la cererea de finanţare extrasul de cont din data de 07.05.2012 emis de J. S.A. din care reiese că suma de 160.000 RON a fost împrumutată în data de 04.05.2012 de la I. acţionar unic la S.C. C. S.R.L.. Pentru a dovedi capacitatea de cofinanţare a proiectului S.C. D. S.R.L. a depus la cererea de finanţare extrasul de cont din data de 07.05.2012 emis de J. S.A. din care reiese că suma de 160.000 RON a fost împrumutată în data de 04.05.2012 de la I. acţionar unic la S.C. C. S.R.L.. Aceste sume care au dovedit capacitatea de cofinanţare au fost returnate după 11 zile domnului I. acţionar unic la S.C. C. S.R.L.,

Aceste împrejurări de fapt reprezintă indicatori {"steguleţe roşii") care priviţi separat nu constituie nereguli dar însumaţi şi priviţi în ansamblul lor au dus la concluzia unei coordonări deliberate a celor doi beneficiari, coordonare care duce la indiciile existenţei unor condiţii artificiale în scopul obţinerii unui ajutor financiar nerambursabil necuvenit.

Pentru a demonstra că avantajul necuvenit contravine obiectivelor măsurii accesate, obţinut de beneficiar, arată că Măsura 313 "încurajarea activităţilor turistice" se încadrează în Axa III - "îmbunătăţirea calităţii vieţii în zonele rurale şi diversificarea economiei rurale" şi are ca obiectiv general dezvoltarea activităţilor turistice în zonele rurale care să contribuie la creşterea numărului de locuri de muncă şi a veniturilor alternative, precum şi la creşterea atractivităţii spaţiului rural.

Obiectivele specifice se refera la -Crearea si menţinerea locurilor de munca prin activităţi de turism, în special pentru tineri si femei; -Creşterea valorii adăugate în activităţi de turism; -Crearea, îmbunătăţirea si diversificarea infrastructurii si serviciilor turistice;- Creşterea numărului de turişti si a duratei vizitelor.

Iar obiectivele operaţionale se refera la: Creşterea si îmbunătăţirea structurilor de primire turistice la scara mica; -Dezvoltarea sistemelor de informare si promovare turistica; Crearea facilităţilor recreaţionale în vederea asigurării accesului la zonele naturale de interes turistic.

Din analiza şi coroborarea indicatorilor menţionaţi şi pe baza a diverse dovezi materiale rezultă evident că beneficiarul nu atinge obiectivul operaţional "Creşterea si îmbunătăţirea structurilor de primire turistice la scara mică" deoarece pe de-o parte, prin modul în care cele trei entităţi beneficiare funcţionează complementar, nu mai reprezintă o structură turistică mică, iar pe de altă parte, aceeaşi concertare funcţională va distruge din faşă posibilitatea ca un eventual solicitant de finanţare nerambursabilă sau chiar un beneficiar de finanţare comunitară existent să poată încerca a concura pe acest segment de piaţă în condiţiile în care acest serviciu turistic poate fi controlat, ca şi preţuri practicate/volum activitate, de un singur grup.

Aşa fiind, modalitatea în care asociaţii entităţilor juridice beneficiare au concertat la implementarea proiectelor, proiecte care sunt complementare (a se reţine locaţia proiectelor şi activitatea prestată, respectiv C. -pensiune, D. - spaţiu agrement cu piscină şi A. - centru agrement copii) dovedesc pe deplin că, în fapt, proiectul complet este un complex turistic, şi nu o structură turistică la scară mică.

Această neregulă, crearea de condiţii artificiale, este sancţionată legal de către art. 4 alin. (8) din Regulamentul CE nr. 65/2011 şi de art. 72, alin. (1) din Regulamentul 1698/2005) iar dovedirea acesteia se bazează exclusiv pe analiza corelată a unor elemente/indicatori identificaţi de structura de control în timp.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, este eronată motivarea din perspectiva atingerii obiectivului măsurii 313 prin investiţia realizată de A. atâta timp cât această investiţie nu deserveşte populaţia comunei Albota sau din zonele limitrofe localităţii ci doar investiţiile dezvoltate de S.C. C. S.R.L. şi S.C. D. S.R.L. prin accesarea sprijinului nerambursabil.

Toate cele trei investiţii funcţionează ca un tot unitar formând un flux tehnologic complet. Din această perspectivă motivarea instanţei de fond potrivit cărei simpla relaţie de rudenie nu reprezintă o neregulă este insuficientă, în speţă, in urma controlului nu s-a constatat numai acest element al simplei legături de rudenie, in condiţiile in care cele trei investiţii ar fi fost total independente cu siguranţă nu s-ar fi constatat existenţa unei nereguli. Astfel, pe lângă legătura de rudenie, sunt relevate şi toate celelalte elemente comune celor trei investiţii culminând cu faptul că acestea funcţionează de comun acord ca un tot unitar.

In mod concret, pensiunea (investiţia dezvoltată de C. dispune de centru de agrement (investiţia dezvoltată de D.) si de spaţiu de joacă pentru copii (investiţia dezvoltată de A. creează beneficiarului/grupului de persoane care acţionează de comun acord, un avantaj nejustificat în faţa competiţiei, aspect care, încă o dată, implică îngreunarea îndeplinirii obiectivelor măsurii, din prisma principiului concurenţei pe piaţă.

Relevant în prezenta cauză, în ceea ce priveşte legătura dintre societăţi şi modalitatea în care societăţile pot fi considerate legate, este o altă interpretare obligatorie a CJUE, respectiv Cauza C-110/13, hotărârea din 27 februarie 2014, HaTeFo împotriva Finanzamt Haldensleben, hotărâre învederată si instanţei de fond însă care nu a fost apreciată ca utilă cauzei, raportat la faptul că instanţa de fond nu face vorbire absolut deloc în considerentele hotărârii recurate.

Cererea de decizie preliminară privea interpretarea articolului 3, alin. (3), al patrulea paragraf din anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici şi mijlocii, prin prisma următoarei recomandări "Pentru a se asigura că vor beneficia de avantajele care rezultă pentru IMM-uri din diferitele reglementări sau măsuri adoptate în favoarea lor numai acele întreprinderi care într-adevăr au nevoie de acestea, trebuie să se ţină seama de asemenea, dacă este cazul, de relaţiile care există între întreprinderi prin intermediul persoanelor fizice . . . . . . . . . ." Prin intermediul întrebărilor formulate în această cauză s-a solicitat Instanţei Europene o interpretare a "afilierii", în condiţiile în care sunt identificate entităţi care nu au relaţii aşa cum sunt prevăzute la lit. a)-d) din reglementare, însă care au o activitate economică ce denotă eludarea definiţiei IMM-urilor, şi de asemenea, dacă sunt identificate persoane fizice care acţionează în acelaşi sens de eludare între acestea trebuie să existe relaţii contractuale.

În interpretarea art. 3 alin. (3) al patrulea paragraf din anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici şi mijlocii CJUE a decis în sensul că unele întreprinderi pot fi considerate "afiliate", în sensul acestui articol, atunci când rezultă, din analiza unor raporturi atât juridice, cât şi economice stabilite între întreprinderi că ele constituie, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează în mod concertat, o entitate economică unică, chiar şi atunci când între acestea nu există în mod formal vreuna dintre relaţiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3) primul paragraf din această anexă, şi de asemenea, că se consideră că acţionează în mod concertat în sensul articolului 3 alin. (3) al patrulea paragraf din această anexă persoanele fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză o influenţă care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic, iar îndeplinirea acestei condiţii depinde de împrejurările cauzei şi nu poate în mod necesar să fie subordonată existenţei unor relaţii contractuale între aceste persoane şi nici chiar constatării intenţiei lor de a eluda definiţia microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici sau mijlocii în sensul acestei recomandări.

Astfel, în urma acestei hotărâri pronunţată de CJUE, poate fi interpretată ca "afiliere" legătura identificată:

- prin prisma prevederilor articolului 3, aliniatul 3, paragraful 1;

- prin prisma unor raporturi atât juridice, cât şi economice stabilite între întreprinderi, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează în mod concertat, chiar şi atunci când între acestea nu există în mod formal vreuna dintre relaţiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3) primul paragraf;

- prin prisma unor persoane fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor, influenţă care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic chiar si în condiţiile în care nu există relaţii contractuale între aceste persoane şi nici o constatare a intenţiei lor de a eluda definiţia microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici sau mijlocii.

Pe cale de consecinţă, faţă de cele învederate mai sus, modalitatea în care asociaţi entităţilor juridice beneficiare (soţ, soţie şi mama soţiei) au concertat la accesarea fondurilor comunitare şi implementarea proiectelor, dovedesc pe deplin existenţa "grupului" economic, iar reţinerea instanţei de fond, în sensul că asociatul fiecărei societăţi este o persoană distinctă şi nu există o analiză care să concluzioneze că între aceste persoane ar exista legături care să justifice presupunerea că este vorba de persoane interpuse este una contrară situaţiei reale.

Prin actele administrative emise de AFIR, s-a respectat atât legislaţia comunitară cât şi legislaţia naţională, toate considerentele CJUE menţionate în cauza C-434/12 fiind pe deplin aplicabile prezentei cauze. Totodată, în aceeaşi cauză cu aplicarea recomandărilor CJUE, in speţa Slancheva sila EOOD Curtea Supremă Administrativă a Republicii Bulgaria a apreciat că se confirmă neregula care se circumscrie noţiunii de condiţii artificiale menţinând actele administrative emise de Agenţiei de Plăţi -Fonduri de Stat pentru Agricultură din Bulgaria ca fiind temeinice şi legale.

Totodată, faţă de motivarea instanţei de fond potrivit căreia simpla legătură de rudenie nu echivalează cu o neregulă si nu determină concluzia că a fost încălcat obiectivul măsurii 313, consideră că este contrară normele de drept material, clauzele contractuale, Ghidul Solicitantului, Fişa Măsurii cât şi jurisprudenţei OUE.

Un alt motiv de casare al Sentinţei este acela că in mod incorect, raportat la prevederile legale, apreciază Curtea de Apel Bucureşti faptul că in speţă pârâta a atestat iniţial la depunerea cererilor de finanţare că beneficiarul îndeplineşte condiţiile accesării finanţării pentru ca ulterior in cadrul controlului ex-post ne-am schimbat radical optica.

În acest sens arată că structurile care o compun efectuează cercetări strict în baza unor proceduri interne acreditate. Atribuţiile şi activităţile desfăşurate de serviciile din cadrul Autorităţii sunt clar definite, şi astfel, nedepistarea neregulilor la momentul săvârşirii acestora de către beneficiar în diferitele etape procedurale de selecţie sau implementare a proiectului, nu este un motiv care să atragă exonerarea răspunderii beneficiarului faţă de autoritatea contractantă, cu atât mai mult cu cât din aspectele constatate de echipa de control emitentă a procesului-verbal de constatare reies în clar neregulile rezultate din verificările efectuate, iar conform art. 5 alin. 2 din contractul de finanţare, "(...) autorizarea cererilor de plată poate fi invalidată ulterior prin constatarea de nereguli".

În ceea ce priveşte încălcarea criteriului de eligibilitate care impunea încadrarea întreprinderii in categoria de microîntreprindere autonomă arată că in urma controlului s-a evidenţiat o serie de legături fizice, juridice şi economico-financiare care determină concluzia că beneficiarul nu îşi desfăşoară proiectul in mod independent faţă de C. S.R.L. şi D. S.R.L.

În ceea ce priveşte încălcarea criteriului de eligibilitate care impunea încadrarea întreprinderii in categoria de microîntreprindere autonoma, aceasta este o neregulă dat fiind faptul că prin Anexa 4.1 la cererea de finanţare reprezentantul beneficiarului a declarat că microîntreprinderea este autonomă şi prin semnarea contractului de finanţare şi-a asumat obligaţia de a menţine această situaţie pe toată durata de valabilitate a contractului de finanţare (art. 3 alin. (1) din Anexa 1 la CF).

Referitor la încălcarea obiectivului general al măsurii 313 arată că, la finalul monitorizării proiectul finanţat trebuie să fie viabil, funcţional şi independent.cţionarea concertată şi deliberată prin interpunerea unor societăţi comerciale doar aparent autonome şi independente in vederea obţinerii a două finanţării in şi concentrarea fondurilor nerambursabile doar in favoarea unui singur grup sau a unei singure persoane contravine condiţiilor oricărei măsuri din cadrul FEADR nu numai măsurii 313.

Toate elementele identificate şi indicatorii evidenţiaţi relevă faptul că toţi aceşti solicitanţi au acţionat ab initio deliberat in vederea obţinerii mai multor finanţări nerambursabile şi eludării condiţiilor FEADR.

Mai mult, chiar dacă ar fi avut posibilitatea de a verifica, anterior selectării cererii de finanţare, toate aspectele menţionate în procesul-verbal de constatare, acest aspect nu este de natură să conducă la ideea că neregulile constatate nu există, iar Autoritatea Contractantă nu este obligată la efectuarea controalelor ori că neregulile nedescoperite anterior conduc la anularea implicită a celor descoperite in faza de control ex-post.

De altfel, în privinţa acestui aspect, al neobservării sau chiar aprecierii diferite anterioare de către autorităţile de monitorizare, CJUE s-a pronunţat în Cauza C-465/10 Hotărârea Ministre de l'lnterieur, de l'Outre-mer, des Collectivitesterritoriales et de l'lmmigration din 21 decembrie 2011, aplicând prin analogie raţionamentul din Cauza C-94/05 Hotărârea Emsland-StarkeGmbH din 16 martie 2006, conchizând că. "nerespectarea de către o autoritate contractantă care beneficiază de o subvenţie FEDR a normelor privind atribuirea contractelor de achiziţii publice prevăzute de Directiva 92/50, cu ocazia atribuirii contractului care are ca obiect realizarea acţiunii subvenţionate, constituie o "abatere" în sensul articolului 1 din Regulamentul nr. 2988/95 chiar dacă autoritatea naţională competentă nu putea să ignore, cu ocazia acordării acestei subvenţii, că beneficiarul decisese deja cărui prestator urma să îi încredinţeze realizarea acţiunii subvenţionate."

În Cauza C-94/05 Hotărârea Emsland-Starke GmbH din 16 martie 2006, Curtea a reţinut totodată că principiul protecţiei încrederii/aşteptării legitime nu poate fi invocat împotriva unei dispoziţii clare a dreptului comunitar şi nici comportamentul unei autorităţii naţionale însărcinate cu aplicarea dreptului Uniunii, care este contrar acestuia din urmă, nu poate crea, pentru un operator economic, o încredere legitimă privind posibilitatea de a beneficia de un tratament contrar acestui drept comunitar.

Pe cale de consecinţă, solicită respingerea recursului ca nefondat.

4. Apărările formulate în cauză.

Intimata-reclamantă S.C. A. S.R.L. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului formulat ca nefondat.

În susţinerea apărării, intimata-reclamantă a susţinut în esenţă următoarele:

1. Argumente de netemeinicie a criticilor aduse de AFIR hotărârii de fond privind crearea condiţiilor artificiale:

Parata AFIR se raportează la cauza Slancheva sila EOOD b nr. C 434/12. Asa cum in mod corect a arătat si instanţa de fond, pornind de la "elementele prezentate in titlul de creanţa contestat", ..fiecare dintre cele două proiecte, respectiv cel al reclamantei şi cel al D. S.R.L., este independent de proiectul implementat de C. S.R.L. şi respectă obiectivele schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR). Cele două proiecte au caracter de sine stătător, fiecare dintre beneficiari acţionând in interes propriu şi nu în interesul C..

Reiterează pe scurt argumentele invocate în acest sens:

a. nu exista elementul obiectiv, constând in crearea de condiţii artificiale pentru obţinere plaţilor, întrucât cele doua proiecte sunt independente si respecta obiectivele schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurala (FEADR): si

b. nu exista elementul subiectiv, întrucât niciunul dintre cei doi beneficiari ai Măsurii 313 nu a urmărit obţinerea unui avantaj care sa contravină obiectivelor schemei anterior menţionate, respectiv nu a urmărit depăşirea ajutorului de minimis.

In ceea ce priveşte pretinsele elemente comune reiterate de recurenta parata la pag. 19 - 20 din motivele de recurs, fără să fie încadrate în vreuna din cele trei categorii de indicatori menţionate de Nota directoare pentru auditori nr. 22., subliniază că fie nu se regăsesc fie că nu se regăsesc în cauză, nu pot avea calitatea unor indicatori de fraudă, aşa cum în mod corect a reţinut şi instanţa de fond, având în vedere următoarele argumente:

(i) Sediul social al A. S.R.L si al D. S.R.L., nu se găsesc la aceeaşi adresa, asa cum susţine AFIR, ci la adrese diferite, in condiţiile in care cele doua societăţi au sediile in camere diferite ale aceluiaşi imobil. Poate constitui "steguletul roşu" în înţelesul Notei directoare emise de Comisia Europeana situaţia în care sediile unor societăţi se află în "birouri identice sau unele lângă altele, fără sa existe delimitări normale intre ele", ceea ce nu este cazul in prezenta speţa, întrucat sediile celor doi beneficiari se afla in camere diferite.

(ii) Referitor la numărul de telefon arată că Nota Directoare nu menţionează printre indicatorii de frauda un astfel de element comun, cu precizarea că numărul de telefon menţionat in Procesul-verbal aparţine consultantului care a întocmit si cererile de finanţare.

(iii) Data infiintarii D. S.R.L. si C. S.R.L., respectiv 15.02.2011, si data înfiinţării A. S.R.L., respectiv 18.04.2012, la care recurenta parata a făcut referire atât in motivele de recurs, cat si in fata instanţei de fond, pe de-o parte, nu face parte dintre indicatorii de frauda menţionaţi in Nota Directoare si, pe de alta parte, data infiinţării unei societăţi depinde de funcţionarii de la Oficiul Registrului Comerţului si nu de voinţa recurentei reclamante ori a celorlalte doua societăţi. Oricum. aşa cum se poate observa, reclamanta s-a înfiinţat la o distanţă de aproximativ 1 an faţă de celelalte două societăţi;

Cu toate acestea, a arătat că motivul pentru care D. S.R.L. si C. S.R.L. au fost înfiinţate in aceeaşi perioada este strâns legat de faptul ca acestea au depus cereri de finanţare in anul 2011. in cadrul aceleaşi sesiuni.

(iv) In ceea ce priveşte locurile de amplasare a proiectelor, Nota Directoare atenţionează asupra lipsei unei delimitări normale intre acestea, ceea ce ar conduce la concluzia că, in fapt. ar fi vorba despre un proiect unic - ceea ce nu este cazul in speţa de faţă, în condiţiile in care parcela aparţinând S.C. D. S.R.L. este îngrădita si delimitată clar de parcela A. S.R.L., aspect ce a putut fi constatat de recurenta parata AFIR la vizita pe teren;

(v) In ceea ce priveşte alimentarea cu apa si energie electrica, arătă, pe de o parte. ca indicatorul de frauda menţionat in Nota Directoare se refera la toate utilităţile, in general, si nu doar la energia electrica si apa, iar pe de alta parte, problema utilităţilor este greşit înţeleasă de către AFIR, in condiţiile in care "steguletul roşu" identificat de Comisia Europeana se refera la situaţia in care "mai multe firme folosesc in comun aceleaşi utilităţi si doar o singura companie (n.n. dintre cele care folosesc in comun,) plăteşte facturile";

Mai mult, conform studiilor de fezabilitate, care sunt parte integranta din cererile de finanţare, iar acestea din urma fac parte din Contractele de finanţare, D. S.R.L. va asigura alimentarea cu apa a investiţiei printr-un foraj propriu de apa, iar A. S.R.L. se va racorda la reţeaua de apa existenta, aparţinând K. S.A., si va fi contorizată separat;

Contrar susţinerilor recurentei parate, nici recurenta si nici D. S.R.L. nu asigură alimentarea cu energie electrica de la postul trafo existent pe terenul aparţinând D. S.R.L, ci cu ajutorul unor generatoare;

(vi) reprezentanţii legali ai celor trei societăţi au domiciliul la aceeaşi adresa, această împrejurare de fapt nu se regăseşte între indicatorii de frauda menţionaţi in Nota Directoare. Totodată, asa cum a arătat, nu este anormal si, cu atât mai puţin ilegal, ca L. Cristian si H. sa aibă acelaşi domiciliu, la fel cum nu este anormal ori ilegal ca aceştia sa locuiască cu părinţii dnei H..

(vii) existenta unor legaturi de rudenie/afinitate intre asociaţii unici ai celor trei societăţi nu crează o prezumţia conform căreia L. si mama H., in calitate de membri ai aceleaşi familii si. respectiv rude/afini, "acţionează de comun acord si in interes comun", AFIR avea obligaţia de a dovedi ca L. si mama H. acţionează de comun acord si in interes comun, simpla afirmaţie in acest sens nefiind suficientă.

Astfel, in mod corect a reţinut instanţa de fond că "legătura de rudenie între reprezentanţii legali ai beneficiarilor finanţării din fondurile europene şi legăturile juridice dintre aceşti beneficiari nu constituie o dovada ca beneficiarii Măsurii 313 au urmărit obţinerea unui avantaj care să contravină obiectivelor schemei de ajutor din cadrul FEADR, cu atât mai mult cu cât legislaţia nu reglementează o interdicţie ca membrii aceleiaşi familii să depună cereri de finanţare pentru a obţine fonduri nerambursabile în cadrul aceleiaşi scheme de ajutor".

În acest context, reaminteşte faptul că in ceea ce o priveşte pe C. S.R.L., a fost aprobata schimbarea structurii acţionariatului, domnul I. fiind înlocuit de doamna M. cu care asociatul unic al A. S.R.L nu se afla in nicio legătura de rudenie/afinitate, astfel că în mod corect reţine instanţa de fond că ..independenţa celor trei proiecte rezultă şi din faptul că dl. I. a cesionat toate părţile sociale pe care le deţinea în cadrul C. S.R.L. şi a fost înlocuit şi din funcţia de administrator, societatea fiind deţinută în prezent de doamna M., care nu are nicio legătură cu familia I. si H. si nici cu dna. G., astfel că nu poate fi reţinută susţinerea pârâtei privind investiţiile complementare, divizate în mod artificial, şi care aparţin aceleiaşi familii".

(viii) "la cele 3 proiecte se regăseşte acelaşi constructor, iar in cazul beneficiarilor S.C. A. S.R.L. si S.C. D. S.R.L. lucrările de execuţie se desfăşoară in acelaşi timp la cele 2 proiecte, conform fiselor de date obiectiv anunţat, care au acelaşi executant de lucrări, proiectant, consultant, verificator, RTE, diriginte de şantier".

Faţă de aceste elemente arată:

- în primul rând, că aspectele menţionate de către AFIR nu se număra printre indicatorii de frauda identificaţi in Nota directoare;

- în al doilea rând, că lucrările de execuţie se desfăşoară in acelaşi timp si este absolut normal si firesc sa se întâmple aşa, din moment ce contractele de finanţare au fost încheiate in anul 2013 si ambele proiecte trebuiau finalizate intr-un termen foarte scurt, respectiv pana in septembrie 2015;

În fine, împrejurarea că cele doua societăţi au acelaşi "executant de lucrări, proiectant. consultant, verificator, RTE, diriginte de şantier" se explica prin aceea că, întrucât lucrările se desfăşoară in acelaşi timp pentru cele două societăţi, asa cum este., de altfel, si normal, cei interesaţi sa presteze servicii de construcţii au depus oferte pentru ambele proiecte, fiind desemnată câştigătoare oferta cu cel mai mic preţ.

In ceea ce priveşte prestatorii de servicii cărora le-a transmis cerere de oferta si pe care i-a desemnat câştigători arată că aceştia s-au calificat in considerarea experienţei si a profesionalismului cu care au onorat alte obligaţii contractuale, precum si a disponibilităţii acestora de a se implica in realizarea unor proiecte de investiţii in mediul rural, cu fonduri FEADR.

(ix) In ceea ce priveşte afirmaţia conform căreia dl. I. ar fi asigurat cofinanţarea celor doua proiecte, întrucât a explicat pe larg in cererea de chemare in judecata faptul că această afirmaţie este falsă, cofinanţarea fiind asigurata de asociaţii unici ai celor doi beneficiari din fonduri proprii si credite bancare, fiind elocventă în acest sens menţiunea recurentei parate, conform căreia ..aceste sume care au dovedit capacitatea de cofinanţare au fost returnate după 11 zile domnului I. acţionar unic la S.C. C. SRL":

Partea proprie din finanţare, reprezentând 15% din valoarea totala eligibila a proiectului. a fost asigurata din fonduri proprii ale asociaţilor unici ai D. S.R.L. si A. S.R.L., creditarea fiind făcuta in baza unor contracte de împrumut dintre asociatul unic si societate.

La data depunerii cererii de finanţare, A. S.R.L cât si D. S.R.L., aveau, simultan, in conturile bancare, suma reprezentând partea proprie din finanţare. Prin urmare, dovada existentei posibilităţii solicitantului de a asigura cofinanţarea a fost efectuată conform Ghidului solicitantului aferent măsurii 313.

Având in vedere cele de mai sus, inclusiv prin motivele de recurs formulate, recurenta parata AFIR efectuează o analiza superficiala a situaţiei de fapt si concluzionează, fara a aduce niciun argument in sprijinul concluziei sale, ca "fata de cele învederate mai sus, apreciem ca modalitatea in care asociaţii entităţilor juridice beneficiare au concertat la implementarea proiectelor, proiecte care sunt complementare (...) dovedesc pe deplin ca, in fapt, proiectul complet este un complex turistic si nu o structura turistica la scară mică".

Asa cum in mod corect a reţinut instanţa de fond, "cererea de finanţare depusă de reclamantă nu încalcă regula de ajutor de minimis, anterior încheierii la data de 28.11.2013 a contractului de finanţare în discuţie, reclamanta nebeneficiind de o altă finanţare nerambursabilă.

Prevederile art. 19 din Ordinul 567/2008 si art. 2 si art. 17 din Regulamentul 1998/2006) -care stabilesc restricţiile referitoare la acordarea ajutorului de minimis au în vedere acelaşi beneficiar, or beneficiarii Măsurii 313 la care pârâta face referire sunt persoane juridice diferite, astfel încât nu se poate considera că a fost încălcată regula ajutorului de minimis. Prin urmare, nu se poate reţine că proiectul realizat nu este o structură turistică la scară mică.

Implementarea proiectului intimate reclamante - constând intr-un "Centru de agrement pentru copii in comuna Albota, judeţulArgeş" avea ca finalitate atingerea obiectivelor Măsurii 313, precum şi obiectivele specifice şi operaţionale.

Prin urmare, în mod corect a apreciat prima instanţă că obiectivele Măsurii 313 au fost atinse prin activităţile desfăşurate de reclamantă, precum şi că elementele de fapt reţinute de autoritatea pârâtă nu sunt suficiente, în condiţiile în care nu se coroborează cu alte împrejurări care să constituie indicii temeinice, pentru a dovedi că reclamanta ar fi urmărit obţinerea unui avantaj care să contravină obiectivelor schemei de ajutor din cadrul FEADR.

De asemenea, în mod corect a apreciat că nici elementul subiectiv nu poate fi reţinut, în sensul că reclamanta nu a urmărit în exclusivitate să obţină un avantaj care contravine schemei de ajutor."

In ceea ce priveşte menţionarea de către recurenta pârâtă, la pag. nr. 24 a motivelor de recurs, a unui extras din hotărârea data de Curtea Supremă administrativă a Republicii Bulgaria, în cauza Slancheva sila EOOD, arată pe de o parte, că nu este în posesia acestei hotărâri, iar pe de altă parte că situaţia de fapt existenţă în prezenta speţă este cu totul diferită de situaţia de fapt existentă în respectiva cauză, astfel că soluţia data de instanţa bulgară nu poate influenţa in vreun fel soarta proiectului subscrisei.

Aşa cum în mod corect a reţinut şi instanţa de fond, în vederea analizării incienţei art. 4 alin. (8) din Regulamentul 65/2011 trebuie avută în vedere Hotărârea din 12.09.2013, pronunţată în cauza C 434/2, în care CJUE a statuat ca acest articol trebuie interpretat în sensul că, condiţiile de punere în aplicare a acestuia necesită prezenţa unui element obiectiv şi a unui element subiectiv.

In concluzie, în speţă nu ne găsim în ipoteza acordării "unui ajutor nerambursabil de o valoare mai mare decât plafoanele impuse celorlalţi beneficiari ci în ipoteza in care proiectul propus a fost realizat, pana la acest moment, in proporţie de 55%, atât cu ajutorul surselor proprii, cat si cu ajutorul unui credit bancar, fără inanţare din partea AFIR, care a procedat la executarea scrisorii de garanţie bancar.

În acest context a mai arată că nu este de competenţa AFIR să analizeze respectarea principiului concurenţei de piaţă, analiză pe care oricum nu a efectuat-o si, chiar şi în situaţia în care s-ar realiza o astfel de analiză, s-ar observa că societatea beneficiară nu are "un avantaj nejustificat în faţa competiţiei".

2. În ceea ce priveşte existenta unor întreprinderi legate, arată că pârâta a invocat, pentru prima dată această pretinsa neregulă direct in fata instanţei de fond, prin întâmpinare. Cu privire la acest aspect, a arătat ca insasi Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ si Fiscal, prin Decizia 2986/10.04.2014, in mod corect a reţinut că:

"Pentru a-şi exercita atribuţia de control al legalităţii actelor administrative, instanţa de judecată trebuie să cunoască raţiunile pentru care emitentul actului, în îndeplinirea puterii sale discreţionare, a ales soluţia criticata de cel vătămat, iar aceasta motivare trebuie să fie intrinsecă actului administrativ".

Prin urmare, este evident ca principiul respectării dreptului la apărare nu permite Autorităţii contractante sa poată completa motivarea actelor administrative ulterior emiterii acestora.

Cu toate acestea, pentru a demonstra inexistenta acestei "nereguli" subliniază că pentru ca trei întreprinderi sa fie considerate "legate", in sensul art. 3 alin. (3) din Recomandarea CE 361/2003, astfel cum a fost acesta transpus in legislaţia naţionala prin art. 44 din Legea 346/2004 privind stimularea înfiinţării si dezvoltării întreprinderilor mici si mijlocii, este necesar ca intre acestea sa existe relaţii de natura celor prevăzute de norma legală. Or, în cauza de faţă intre cele trei întreprinderi in discuţie nu există niciunul din tipurile de relaţii menţionate la lit. a)-d) ale art. 44 din Legea 346/2004.

In ceea ce priveşte Hotărârea CJUE - HaTeFo, pe care recurenta parata înţelege sa o invoce in cadrul motivelor de recurs, arată că în prezenta cauza nu sunt întrunite condiţiile menţionate in Hotărârea CJUE - HaTeFo (Anexa nr. 2) pentru calificarea societăţilor A. S.R.L, D. S.R.L. si C. S.R.L., ca fiind întreprinderi legate, in sensul celui de-al patrulea paragraf al art. 3 alin. (3) din Recomandarea CE 361/2003, corespunzător celui de-al patrulea alineat al art. 44 din Legea 346/2004.

În cauza de fata, nu exista nicio legătura intre subscrisa, D. S.R.L. si C. S.R.L., acestea neavând reprezentanţi comuni si, cu atât mai puţin, legături economice atât de strânse precum cele existente in Cauza HaTeFo.

Concluzionând, arată că în mod greşit a apreciat recurenta parata cele două societăţi vizate ar fi întreprinderi legate/afiliate, fără a efectua o analiza a art. 3 alin. (3) din Recomandarea CE 361/2003, astfel cum a fost acesta transpus in legislaţia naţionala prin art. 44 din Legea 346/2004.

3. Argumente de netemeinicie a criticilor aduse de AFIR hotărârii de fond privind incidenţa art. 5 alin. (3) din Regulamentul UE nr. 65/2011arată că AFIR face o confuzie grava intre statutul de microîntreprindere al solicitantului si statutul de întreprindere autonoma. Declaraţia privind incadrarea întreprinderii in categoria microîntreprinderilor vizează statutul de microîntreprindere al solicitantului si nu calificarea acestuia ca întreprindere autonoma, partenera sau legata.

Distincţia pe care Recomandarea 361/2003 o face intre întreprinderi independente, întreprinderi partenere si întreprinderi afiliate/legate are relevanta exclusiv pentru corecta încadrare a unei entităţi in una din cele trei întreprinderi care beneficiază de mecanisme de sprijin comunitar: microîntreprinderi, întreprinderi mici si mijlocii în scopul de a întări eficienta programelor si a politicilor comunitare concepute pentru IMM-uri si de a garanta ca întreprinderile a căror putere economica o depăşeşte pe cea a IMM-urilor nu beneficiază de mecanisme de sprijin destinate in mod special IMM-uri lor.

Prin urmare, in ceea ce priveşte calificarea întreprinderilor ca fiind autonome, partenere sau legate, Legea 346/2004, care transpune Recomandarea 361/2003. are relevanta exclusiv pentru corecta calificare a unei entităţi economice ca microîntreprindere si, deci, ca potenţial beneficiar de fonduri europene.

Or, pentru prima oara în motivele de recurs, AFIR retine in sarcina recurentei reclamante, ca neregulă, "încălcarea criteriului de eligibilitate care impunea încadrarea întreprinderii în categoria de microîntreprindere autonomă", pe care o circumscrie noţiunii de condiţii artificiale.

Revenind la art. 5 alin. (3) din Regulamentul UE nr. 65/2011, arată că în mod corect prima instanţă acordă relevanţa cuvenită aspectului legat de previzibilitatea conduitei administrative, constatând Curtea de Apel Bucureşti că "autoritatea pârâtă este cea care a aprobat finanţarea proiectelor în discuţie, în urma analizării documentaţiilor aferente, prin prisma îndeplinirii condiţiilor legale, şi a încheiat contractele de finanţare cu societăţile comerciale, în baza cărora a plătit ulterior sumele anterior menţionate.

In ceea ce priveşte cea de-a doua teză a art. 5 alin. (3) din Regulamentul UE nr. 65/2011, contrar opiniei recurentei pârâte, subliniază că eroarea autorităţii nu ar fi putut fi depistată de către intimata reclamantă, întrucât nu ar fi putut bănui niciun moment că AFIR ar putea să acorde pretinselor "legături" dintre societatea reclamantă şi societăţile D. S.R.L. şi C. S.R.L. semnificaţia expusă în cuprinsul actelor administrative atacate.

5. Starea de fapt şi de drept relevantă

Reclamanta A. S.R.L a solicitat instanţei de contencios administrativ cu verificarea legalităţii Deciziei nr. 18508/21.05.2015, emisă de către parata AFIR, solicitând anularea acesteia, precum şi a Procesului Verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare, prin care s-a stabilit în sarcina sa o creanţă bugetară in cuantum de 461.687,60 RON, stabilită de către autoritatea de management constatând, în urma unui control ex-post, prin care s-a constatat că au fost create în mod artificial condiţii de eligibilitate necesare obţinerii finanţării nerambursabile, prin depunerea unor proiecte spre finanţare de către societăţi între care există relaţii de rudenie şi afinitate şi care acţionează în interes comun, neregulă care atrage recuperarea sumelor acordate de AFIR reclamantei şi rezilierea contractului de finanţare.

Analizând probele administrate în cauză, prima instanţă a admis acţiunea reclamantei reţinând, în esenţă, că cererea de finanţare depusă de reclamantă nu încalcă regula de ajutor de minimis, întrucât anterior încheierii contractului de finanaţare la data de 28.11.2013 reclamanta nu a beneficiat de o altă finanaţare nerambursabilă.

În ceea ce priveşte incidenţa în cauză a dispoziţiilor art. 4 alin. (8) din Regulamentul 65/2011, din perspectiva considerentelor Hotărârii CJUE din 12.09.2013, pronunţată în cauza C 434/2, prima instanţă a apreciat că cele două elemente la care face referire CJUE, cel obiectiv şi cel subiectiv, nu se regăsesc şi în cazul proiectului reclamantei care a beneficiat de finanţare nerambursabilă.

În privinţa elementului obiectiv, prima instanţă a reţinut că finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul FEADR, potrivit pct. 2 din Anexa la Ordinul nr. 567/2008, constă în realizarea unui obiectiv general care vizează dezvoltarea activităţilor turistice în zonele rurale care să contribuie la creşterea numărului de locuri de muncă şi a veniturilor alternative, precum şi la creşterea atractivităţii spaţiului rural (conform fisei tehnice a Măsurii 313); a unor obiective specifice, respectiv crearea şi menţinerea locurilor de muncă în spaţiul rural, în special pentru tineri şi femei; creşterea valorii adăugate în activităţi de turism; crearea, îmbunătăţirea şi diversificarea infrastructurii şi serviciilor turistice (conform fisei tehnice a Măsurii 313); precum si a unor obiective operaţionale, respectiv creşterea şi îmbunătăţirea structurilor de primire turistică la scară mică, dezvoltarea sistemelor de informare şi promovare turistică şi crearea facilităţilor recreaţionale în vederea asigurării accesului la zonele naturale de interes turistic.

Din analiza înscrisurilor aflate la dosar, prima instanţă a reţinut că fiecare dintre cele două proiecte, respectiv cel al reclamantei si cel al D.., este independent de proiectul implementat de C. S.RL. si respectă obiectivele schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR), proiectele având caracter de sine stătător, fiecare dintre beneficiari acţionând in interes propriu si nu in interesul C. S.RL.

În acest sens prima instanţă a observat că societatea C. S.R.L. a obţinut venituri din exploatarea proiectului său, din care rezultă că această societate nu are nevoie de diversificarea serviciilor oferite clienţilor săi, pentru ca investiţia să fie viabilă. Astfel, la data de 31.07.2015, în balanţa de verificare analitică în contul de profit şi pierderi este evidenţiată suma de 51.316 RON reprezentând profit, in contul 704 - venituri din prestări servicii - este menţionată suma de 128.625 RON, reprezentând veniturile nete obţinute de către C. S.R.L. din prestarea de servicii de cazare, iar in conturile 707 - venituri din vânzare mărfuri si 711 - venituri din variaţia stocurilor - este menţionată suma totala de 450.232,76 RON, care reprezintă veniturile obţinute din activitatea restaurantului.

Prima instanţă a mai menţionat că, chiar dacă s-ar reţine existenţa unei divizări artificiale a investiţiei, aceasta nu constituie, în sine, un motiv de respingere a finanţării sau de recuperare a ajutorului financiar nerambursabil, decât în măsura în care ar avea drept consecinţă faptul că obiectivele Măsurii 313 nu pot fi atinse.

Cu privire la existenţa elementului subiectiv, prima instanţă a apreciat că aspectele invocate de pârâtă şi anume: legătura de rudenie/afinitate dintre asociaţii unici ai beneficiarilor, sediul social al beneficiarilor, împrejurarea că proiectele sunt amplasate pe parcele de teren învecinate nu constituie o dovadă că beneficiarii Măsurii 313 au urmărit obţinerea unui avantaj care să contravină obiectivelor schemei de ajutor din cadrul FEADR, cu atât mai mult cu cât legislaţia nu reglementează o interdicţie ca membrii aceleiaşi familii să depună cereri de finanţare pentru a obţine fonduri nerambursabile în cadrul aceleiaşi scheme de ajutor.

Prin urmare, prima instanţă a apreciat că obiectivele Măsurii 313 au fost atinse prin activităţile desfăşurate de reclamantă, iar elementele de fapt reţinute de autoritatea pârâtă nu sunt suficiente, în condiţiile în care nu se coroborează cu alte împrejurări care să constituie indicii temeinice, pentru a dovedi că reclamanta ar fi urmărit obţinerea unui avantaj care să contravină obiectivelor schemei de ajutor din cadrul FEADR, astfel că aplicarea în speţă a art. 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011 nu se justifică.

În ceea ce priveşte previzibilitatea conduitei administrative, prima instanţă a constatat că autoritatea pârâtă este cea care a aprobat finanţarea proiectelor în discuţie, în urma analizării documentaţiilor aferente, prin prisma îndeplinirii condiţiilor legale, şi a încheiat contractele de finanţare cu societăţile comerciale, în baza cărora a plătit ulterior sumele anterior menţionate.

Aşadar, pârâta, în calitate de autoritate contractantă, a atestat, la momentul aprobării cererilor de finanţare, faptul că documentele depuse de reclamantă în susţinerea proiectului sunt conforme cu prevederile legale şi cu Ghidul solicitantului, în condiţiile în care societăţile au depus cererile de finanţare şi documentaţia aferentă în cadrul Măsuri 313, astfel încât atât situaţia lor juridică, cât şi cea de fapt a fost adusă la cunoştinţa autorităţii contractante, schimbându-şi poziţia şi constatând numeroase elemente/indicatori ce ar releva, încă de la data depunerii cererilor de finanţare, legăturile şi coordonarea dintre beneficiarii celor trei proiecte, precum şi faptul că acestea ar fi fost susţinute, coordonate şi controlate de I., care ar fi fost beneficiarul real al finanţărilor acordate celor trei proiecte.

În final, prima instanţă a apreciat, în condiţiile în care autoritatea pârâtă, pe baza aceloraşi documente, a emis două opinii total diferite, că este rezonabilă invocarea şi aplicarea în cauză a prevederilor art. 5 alin. (3) din Regulamentul UE nr. 65/2011 al Comisiei, potrivit cărora "obligaţia de rambursare nu se aplică în cazul în care plata a fost efectuată ca urmare a unei erori a autorităţii competente sau a unei alte autorităţi şi atunci când eroarea nu ar fi putut fi depistată de beneficiar în mod rezonabil."

6. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-pârâtă, a apărărilor intimatei-reclamante invocate prin întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

În esenţă, Înalta Curte observă că prima instanţă a analizat starea de fapt din perspectiva dispoziţiilor art. 4 alin. (8) din Regulamentul 65/2011, precum şi a considerentelor Hotărârii CJUE din 12.09.2013, pronunţată în cauza C 434/2, concluzionând că cele două elemente la care face referire CJUE, cel obiectiv şi cel subiectiv, nu se regăsesc în cazul proiectului reclamantei. Prima instanţă a mai reţinut că, în condiţiile în care autoritatea pârâtă, pe baza aceloraşi documente, a emis două opinii total diferite, este rezonabilă invocarea şi aplicarea în cauză a prevederilor art. 5 alin. (3) din Regulamentul UE nr. 65/2011 al Comisiei, potrivit cărora "obligaţia de rambursare nu se aplică în cazul în care plata a fost efectuată ca urmare a unei erori a autorităţii competente sau a unei alte autorităţi şi atunci când eroarea nu ar fi putut fi depistată de beneficiar în mod rezonabil.

Înalta Curte nu împărtăşeşte concluzia primei instanţe, în sensul că obiectivele proiectului promovat de intimata reclamantă A. S.R.L au fost atinse sau că proiectul acesteia este independent de cele implementate de beneficiarii D. S.R.L., respectiv C. S.R.L. Existenţa unei coordonări deliberate între cei trei beneficiari în implementarea proiectelor, aşa cum rezultă din împrejurările de fapt relevate de recurenta pârâtă, demonstrează contrariul. În acest context este lipsit de relevanţă faptul că ulterior dl. I. şi-a cesionat toate pârţile sociale pe care le deţinea in cadrul C. S.R.L. si a fost înlocuit si din funcţia de administrator, societatea în prezent neavând nicio legătura cu familia I. si H. si nici cu G., întrucât operaţiunea de cesiune nu înlătură de plano avantajele financiare nejustificate acordate societăţilor implicate.

În prealabil, trebuie amintit că Înalta Curte, prin Decizia nr. 3186/8.10.2018, pronunţată în dosarul nr. x/2015, soluţionând recursul declarat de pârâta Agenţia Pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale împotriva sentinţei nr. 1020/24.03.2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, a confirmat legalitatea actelor administrative emise de recurenta pârâtă AFIR în ceea ce priveşte implicarea beneficiarului D. S.R.L., alături de societăţile A. S.R.L. şi C. S.R.L., în crearea de condiţii artificiale, în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de sprijin, sens în care a reţinut că aspectele relevate de pârâtă demonstrează că în speţă sunt întrunite ambele elemente, atât cel obiectiv cât şi cel subiectiv, pentru a se considera că s-au creat condiţii artificiale în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de sprijin. În context, a concluzionat că dispoziţiile art. 17 alin. (3) din contractul de finanţare încheiat, care îi permiteau pârâtei retragerea avantajului acordat, în măsura în care se stabileşte că actele/faptele beneficiarului au urmărit obţinerea unui avantaj care contravine obiectivelor măsurii de sprijin, au fost corect aplicate.

În ceea ce priveşte elementul obiectiv, instanţa de recurs a considerat că obiectivele măsurii nr. 313 nu au fost şi nu puteau fi atinse, în condiţiile în care beneficiarii unor proiecte au acţionat de comun acord pentru a obţine un avantaj nejustificat, întrucât demersul lor împietează asupra îndeplinirii acestor obiective prin prisma principiului liberei concurenţe pe piaţă. Astfel, modalitatea în care asociaţii entităţilor juridice beneficiare au concertat la implementarea proiectelor, proiecte care sunt complementare (locaţia proiectelor si activitatea prestată, respectiv C. -pensiune, D. - spaţiu agrement cu piscină si A. - centru agrement copii) dovedesc pe deplin că, în fapt, proiectul complet este un complex turistic, si nu o structură turistică la scară mică.

Pentru a examina semnificaţia relaţiilor de coordonare care au existat între membrii L., instanţa de recurs a avut în vedere interpretarea dată art. 3 alin. (3) al patrulea paragraf din anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici şi mijlocii, prin Hotărârea CJUE în Cauza C-110/13- HaTeFo, potrivit căreia poate fi interpretată ca "afiliere" legătura identificată:

- prin prisma prevederilor articolului 3, aliniatul 3, paragraful 1; prin prisma unor raporturi atât juridice, cât şi economice stabilite între întreprinderi, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează în mod concertat, chiar şi atunci când între acestea nu există în mod formal vreuna dintre relaţiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3) primul paragraf;

- prin prisma unor persoane fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor, influentă care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic chiar si în condiţiile în care nu există relaţii contractuale între aceste persoane si nici o constatare a intenţiei lor de a eluda definiţia microîntreprinderilor si a întreprinderilor mici sau mijlocii;

ea ar fi avut relevanţă doar în măsura în care actele de control ar fi făcut vorbire despre neregula menţionată.

În concluzie, în cauza respectivă Înalta Curte a conchis că susţinerile pârâtei privind realizarea unor investiţii complementare, divizate in mod artificial, derulate pe baza unor proiecte propuse de către societăţi între care există relaţii de afiliere şi ale căror reprezentanţi legali au acţionat în interes comun, cu încălcarea regulii de ajutor de minimis, pentru obţinerea finanţării nerambursabile, constituie neregulă şi atrage recuperarea sumelor acordate şi rezilierea contractului de finanţare, sunt întemeiate.

Această stare de fapt şi de drept a fost stabilită prin hotărâre judecătorească definitivă, care se bucură de autoritate de lucru judecat, conform prevederilor art. 430 C. proc. civ. şi beneficiază de efectele prevăzute de art. 434 şi 435 C. proc. civ., având forţa probantă a unui înscris autentic şi opozabilitate faţă de terţele persoane atât timp cât acestea nu fac, în condiţiile legii, dovada contrară.

Înalta Curte observă că aceste împrejurări, comune cu cele reţinute în cauza ante-menţionată sunt:

1. Indicatori externi fizici:

a. Reclamanta respectiv S.C. A. S.R.L. şi S.C. C. S.R.L. funcţionează la aceeaşi adresă si au acelaşi număr de telefon.

Reclamanta susţine în mod neconvingător că sediul societăţilor ar fi diferit, fiind vorba despre încăperi diferite ale aceluiaşi imobil.

Trebuie subliniat faptul că steguleţele roşii identificate de Comisia Europeana in Nota directoare nu sunt limitative ci exemplificiative astfel că, în privinţa sediului, deşi Comisia face referiri la "birouri identice sau unele langa altele, fara sa existe delimitări normale intre ele", nu se poate susţine că orice alte ipoteze vizând sediul comun ar exceda indicatorilor externi.

Suţinerea potrivit căreia numărul comun de telefon se justifică prin aceea că aparţine consultantului comun nu este agreată de catre instanţa de recurs, neexistând vreo justificare pentru care, trei societăţi declarate ca fiind eminamente autonome să aibă un telefon de contact ce aparţine unui consultant, şi acela comun.

Referitor la numărul de telefon menţionat in certificatele de inregistrare la ONRC, chiar dacă Nota Directoare nu menţionează printre indicatorii de frauda un astfel de element comun, el nu poate fi ignorat raportat la situaţia de fapt.

b. Implementarea proiectelor are loc pe proprietăţi învecinate, în extravilanul loc. Albota, tarlaua x, parcela x, teren cumpărat de la aceleaşi persoane, E. şi F..

Toate cele 3 proiecte se racordează la reţeaua de alimentare cu apă realizată de S.C. C. S.R.L. iar alimentarea cu energie electrică se realizează de la un post trafo comun, existent pe terenul D..

2. Indicatori funcţionali-legali

a.Din cărţile de identitate ale reprezentanţilor legali ai celor 3 societăţi rezultă că cei 3 reprezentanţi legali au acelaşi domiciliu, respectiv mun. Piteşti, str. x-Branişte, nr. 1.

b. Între acţionarii celor trei societăţi există legături de rudenie/afinitate după cum urmează:

Doamna G. acţionar unic la S.C. A. S.R.L. este mama doamnei H. acţionar unic la S.C. D. S.R.L. şi în acelaşi timp soacra domnului I., acţionar unic la S.C. C. S.R.L., Doamna H. acţionar unic la S.C. D. S.R.L. este soţia domnului I., acţionar unic la S.C. C. S.R.L..

c. La cele 3 proiecte se regăseşte acelaşi constructor, iar în cazul beneficiarului S.C. A. S.R.L. şi S.C. D. S.R.L. lucrările de execuţie se desfăşoară în acelaşi timp la cele 2 proiecte, conform fişelor de date obiectiv anunţat, care au şi acelaşi executant de lucrări, proiectant, consultant, verificator, RTE, diriginte de şantier.

3. Indicatori de afacere/contabili/financiari

Pentru a dovedi capacitatea de cofinanţare a proiectului S.C. A. S.R.L. a depus la cererea de finanţare extrasul de cont din data de 07.05.2012 emis de J. S.A. din care reiese că suma de 160.000 RON a fost împrumutată în data de 04.05.2012 de la I. acţionar unic la S.C. C. S.R.L..

Contrar susţinerilor intimatei reclamante, returnarea sumei care a reprezentat partea de conanţare către Dl I., acţionar unic la societatea C. S.R.L. nu este de natură să înlăture caracterul de indicator a acestei împrejurări de fapt, întrucât confirmă premisa potrivit căreia reprezentanţii legali ai celor trei societăţi au acţiunat în mod concertat.

Faţă de aceşti indicatori, care nu trebuie neapărat să coincidă cu cele exemplificativ menţionate prin Nota directoare emisă de Comisia Europenă, constituie indicatori de faudă ce conduc la concluzia împărtăşită de recurenta pârâtă, şi, având în vedere şi faptul că intimata reclamantă nu a administrat probe prin care să demonstreze independenţa sa conomică şi funcţională, încercând doar să combată argumentele pârâtei, Înalta Curte apreciazăcă implementarea proiectelor în circumstanţele date este contrară obiectivelor specifice şi a celor operaţioanle ale măsurii 313, întrucât modul în care cei trei beneficiari au acţionat, complementar, nu caracterizeză o structură turistică mică, în fapt fiind vorba de un proiect care este un complex turistic ce îşi permite să controleze preţurile serviciilor turistice, contrar principiilor liberei concurenţei.

Este neîntemeiată susţinerea intimatei reclamante şi în ceea ce priveşte cea de-a doua teză a art. 5 alin. (3) din Regulamentul UE nr. 65/2011, în sensul că eroarea autorităţii nu ar fi putut fi depistată de către intimata reclamantă, întrucât nu ar fi putut bănui niciun moment că AFIR ar putea să acorde pretinselor "legături" dintre societatea reclamantă şi societăţile D. S.R.L. şi C. S.R.L. semnificaţia expusă în cuprinsul actelor administrative atacate.

Sintagma de "creare de condiţii artificiale" se refere la o activitate deliberată anterioară obţinerii finanţării, prin care se asigură premisele pentru obţinerea finanţării într-un mod necuvenit, şi poate fi dedusă din înfiinţarea unor firme asociate şi coordonarea în comun a activităţii acestora. Jurisprudenţa CJUE impune să se stabilească dacă rezultatele activităţii economice ale firmelor implicate, ulterioare obţinerii finanţării, confirmă presupunerea prin elemente obiective şi subiective. Aşadar, înfiinţarea unor firme între care există legături prin prisma structurii asociative, deşi nu este suficient pentru a conchide că s-a urmărit obţinerea unui avantaj contrar obiectivelor schemei sau că obiectivele schemei de ajutor nu pot fi atinse, poate constitui un punct de plecare pentru coordonarea deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză, pentru exercitarea unei influenţe care să excludă independenţa întreprinderilor respective.

În context, chiar dacă anumite aspecte puteau fi observate anterior încheierii contractului de finanţare, la momentul depunerii cererii de finanţare sau în cursul aprobării tranşelor, aceste elemente de fapt, luate în mod singular, nu puteau oferi toate indiciile privind acţiunile deliberate, care să conducă la concluzii relevante în privinţa creării unor condiţii artificiale, fiind necesară în acest scop analizarea activităţii ulterioare, desfăşurate în cursul perioadei de implementare/monitorizare. Numai din analiza coroborată a acestor împrejurări de fapt/activităţi se putea stabili dacă societatea beneficiară are autonomie funcţională sau dimpotrivă, deserveşte intereselor economice ale altei societăţi.

7. Temeiul de drept al soluţiei pronunţate în recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte de Casaţieşi Justiţie va dispune admiterea recursului declarat de recurenta-pârâtă Agenţia pentru FinanţareaInvestiţiilor Rurale împotriva sentinţei nr. 761 din 08 martie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, va casa sentinţa civilă recurată şi rejudecând, va respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurenta-pârâtă Agenţia pentru FinanţareaInvestiţiilor Rurale împotriva sentinţei nr. 761 din 08 martie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa civilă recuratăşi rejudecând, respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru FinanţareaInvestiţiilor Rurale, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 21 iulie 2020.