Inadequate motivation of administrative challenge to EU-funded public procurement financial correction

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 17 martie 2017, sub nr. x/2017, pe rolul Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ - Teritorială Judeţul Dolj şi Consiliul Judeţean Dolj, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională, au solicitat anularea Notificării nr. x/05.04.2016, înregistrată la Consiliul Judeţean Dolj sub nr. x/08.04.2016, prin care a fost aplicată o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de achiziţie publică nr. x încheiat între Consiliul Judeţean Dolj şi S.C. A. S.R.L. şi a Adresei nr. x/19.09.2016 înregistrată la Consiliul Judeţean Dolj sub nr. x/26.09.2016.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 277 din 3 mai 2017, Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanţii Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Dolj şi Consiliul Judeţean Dolj, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 277 din 3 mai 2017 au formulat recurs reclamanţii Unitatea Administrativ - Teritorială Judeţul Dolj şi Consiliul Judeţean Dolj, invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ.

Recurenţii-reclamanţi critică sentinţa primei instanţe sub aspectul analizei efectuate cu privire la noţiunea de neregulă, în raport cu dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi cu apărările din cererea de chemare în judecată privind actele administrative contestate, din perspectiva neîndeplinirii condiţiilor referitoare la existenţa unei nereguli, iar nu din perspectiva imposibilităţii autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene de a aplica reduceri procentuale atunci când constată că beneficiarii au săvârşit nereguli.

În primul rând, recurenţii-reclamanţi invocă eroarea instanţei de fond, arătând că, în ceea ce priveşte prima abatere din documentaţia de atribuire, respectiv impunerea unei sesiuni demonstrative, echipa de control a reţinut stabilirea unor cerinţe restrictive pentru potenţialii ofertanţi, iar nu nerespectarea principiului transparenţei şi tratamentului egal, ceea ce face ca hotărârea pronunţată să conţină motive contradictorii, în sensul motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Totodată, susţin recurenţii că sentinţa recurată a fost dată cu încălcarea art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât instanţa de fond reţinând că nu se mai impune analizarea aspectelor mai sus menţionate, deoarece aplicarea corecţiei financiare a fost de numai 25%, nefiind cumulată pentru ambele abateri, nu a analizat şi nu s-a pronunţat cu privire la susţinerile recurentei din acţiunea introductivă.

Astfel, instanţa de fond nu a motivat de ce consideră că una dintre abateri este sau nu justificată, având în vedere că intimatul a reţinut ambele abateri la momentul aplicării corecţiei de 25%, însă corecţia nu a fost cumulată, nu din voinţa intimatului, ci din cea a legiutorului, conform dispoziţiilor art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, modificată prin O.G. nr. 47/2014.

În acelaşi sens, recurenţii-reclamanţi susţin că instanţa de fond a făcut o confuzie cu privire la cele două nereguli menţionate în actul contestat, respectiv organizarea unei sesiuni de prezentare demonstrative şi prelungirea duratei contractuale, reţinând că abaterile ar fi de fapt nerespectarea principiilor transparenţei şi tratamentului egal în timpul evaluării ofertelor, precum şi depăşirea termenului de execuţie de 7 luni prevăzut în documentaţia de atribuire.

În continuare, subsumat motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenţii-reclamanţi arată că instanţa de fond a aplicat în mod greşit prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, apreciind că inexistenţa abaterii datorată inexistenţei prejudiciului nu poate fi reţinută şi că nerespectare principiilor transparenţei şi tratamentului egal, reprezintă o acţiune pe care instanţa o poate aprecia ca producătoare de prejudicii deoarece poate reprezenta o încălcare a unor importante reguli ale procedurii de finanţare.

Totodată, instanţa de fond a reţinut, în mod greşit, arată recurenţii, că s-a săvârşit o abatere prin prelungirea termenului contractual succesiv de la 7 la 9 luni, raţionamentul instanţei fiind contrazis de dispoziţiile art. 15.1 (2) lit. a) care prevăd în mod expres clauza de prelungire. Se menţionează faptul că neregula privind prelungirea termenului contractului ar fi de ordine publică deşi neregulile prevăzute în O.U.G. nr. 66/2011 nu sunt astfel clasificate şi nici nu se pot reţine susţinerile că primează concluziile raportului de control din data de 30.03.2016, Autoritatea de Management a proiectului având competenţa să realizeze verificări şi concluzii proprii, peste cele ale Organismului Intermediar pentru restabilirea ordinii de drept.

În ceea ce priveşte abaterile stabilite în Notificarea nr. x/05.04.2016 şi menţinute prin Adresa nr. x/19.09.2016 sunt contrazise prin Raportul de control nr. 3123 întocmit la data de 30.03.2016, fapt pe care instanţa de fond nu l-a analizat.

Concluzionând, recurenţii învederează că prima instanţă nu a analizat nelegalitatea actului de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, determinată de nerespectarea procedurii prevăzute de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 23.08.2017, intimatul-pârât Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este fondat, reţinând următoarele considerente:

Referitor la motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte îl apreciază ca fiind fondat, prin raportare la dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., art. 6 paragraful 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi art. 21 alin. (3) din Constituţia României.

Art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. prevede că:

"(1) Hotărârea va cuprinde: … b) …motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor."

Aceasta dispoziţie are caracter imperativ, aspect care rezultă din folosirea, de către legiuitor, a expresiei "va cuprinde", stabilind o obligaţie în sarcina instanţelor de judecată, a cărei nerespectare atrage nulitatea hotărârii în condiţiile art. 176 pct. 6 din C. proc. civ.

Confirmând şi întărind acest caracter imperativ, precum şi sancţiunea nulităţii, legiuitorul a înţeles să reglementeze un motiv de nelegalitate distinct al hotărârii judecătoreşti, prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., şi anume:

"când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura pricinii."

Importanţa motivării hotărârii judecătoreşti a fost subliniată şi în jurisprudenţa europeană, fiind considerată un aspect al garanţiilor procesuale conferite de art. 6 par. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Astfel, prin Hotărârea din data de 28 aprilie 2005, pronunţată în cauza Albina c. România, s-a reţinut de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului:

"30. Curtea reaminteşte că dreptul la un proces echitabil, garantat de art. 6.1 din Convenţie, include printre altele dreptul părţilor de a prezenta observaţiile pe care le consideră pertinente pentru cauza lor. Întrucât Convenţia nu are drept scop garantarea unor drepturi teoretice sau iluzorii, ci drepturi concrete şi efective (Hotărârea Artico împotriva Italiei, din 13 mai 1980, seria x, nr. 37, p. 16, paragraful 33), acest drept nu poate fi considerat efectiv decât dacă aceste observaţii sunt în mod real "ascultate", adică în mod corect examinate de către instanţa sesizată. Altfel spus, art. 6 implică mai ales în sarcina "instanţei" obligaţia de a proceda la un examen efectiv al mijloacelor, argumentelor şi al elementelor de probă ale părţilor, cel puţin pentru a le aprecia pertinenţa [Hotărârea Perez împotriva Franţei (GC), Cererea nr. 47.287/99, paragraful 80, CEDH 2004-I, şi Hotărârea Van der Hurk împotriva Olandei, din 19 aprilie 1994, seria x, nr. 288, p. 19, paragraful 59].

34. Conform jurisprudenţei Curţii, noţiunea de proces echitabil presupune ca o instanţă internă care nu a motivat decât pe scurt hotărârea sa să fi examinat totuşi în mod real problemele esenţiale care i-au fost supuse, şi nu doar să reia pur şi simplu concluziile unei instanţe inferioare (Hotărârea Helle împotriva Finlandei, din 19 decembrie 1997, Culegere de hotărâri şi decizii 1997 - VIII, p. 2.930, paragraful 60)."

Aceste considerente au fost reluate şi în cauza Dumitru c. România, prin Hotărârea din data de 01 iunie 2010:

"30. Curtea reaminteşte în primul rând principiile stabilite prin jurisprudenţa sa în ceea ce priveşte participarea efectivă a părţilor la procedură şi obligaţia instanţelor de a "audia" argumentele acestora şi de a realiza o examinare efectivă a motivelor, asigurând astfel caracterul echitabil al procedurii (a se vedea, printre multe altele, Albina împotriva României, nr. 57808/00, pct. 30 şi 32, 28 aprilie 2005 şi Boldea, citată anterior, pct. 28-30)."

În strânsă legătură cu obligaţia de motivare a hotărârii, Înalta Curte reţine şi obligaţia judecătorului de a se pronunţa asupra a tot ceea ce s-a cerut, în limitele învestirii, potrivit art. 22 alin. (6) C. proc. civ.

Raportând aceste consideraţii de ordin teoretic la hotărârea pronunţată în cauză, Înalta Curte constată că, din conţinutul acesteia, nu rezultă că prima instanţa s-ar fi pronunţat asupra tuturor aspectelor deduse judecăţii, precum şi faptul că a avut în vedere motive străine de natura pricinii.

Recurenţii-reclamanţi Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Dolj şi Consiliul Judeţean Dolj au învestit instanţa de judecată cu analiza legalităţii actelor administrative reprezentate de Notificarea nr. x/05.04.2016 prin care a fost aplicată o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de achiziţie publică nr. x încheiat între Consiliul Judeţean Dolj şi S.C. A. S.R.L. şi Adresa nr. x/19.09.2016, emise de intimatul-pârât, invocând o serie de critici privind, în esenţă:

1. modalitatea de interpretare şi aplicare, de către organele de control, a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 (în ceea ce priveşte condiţiile de existenţă şi sancţionare a neregulilor);

2. abaterile constatate în Notificarea nr. x/05.04.2016, în ceea ce priveşte:

a) confuzia între cele două nereguli, respectiv organizarea unei sesiuni de prezentare demonstrative şi prelungirea duratei contractuale;

b) reţinerea greşită că s-a săvârşit o abatere prin prelungirea termenului contractual de la 7 luni la 9 luni;

c) încălcarea principiilor transparenţei şi tratamentului egal, ca urmare a stabilirii unor cerinţe restrictive pentru potenţialii ofertanţi, potrivit dispoziţiilor art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006;

3. abaterile constatate în Notificarea nr. x/05.04.2016 şi Adresa nr. x/19.09.2016, faţă de:

a) menţiunile din Raportul de control nr. x/23.10.2015.

b) menţiunile din Raportul de control nr. x/30.03.2016.

În raport de pretenţiile expuse prin cererea de chemare în judecată, şi de argumentarea în fapt şi în drept a acestora, Înalta Curte constată că, deşi instanţa de fond a pronunţat o soluţie asupra obiectului cererii de chemare în judecată, motivele expuse în cuprinsul sentinţei recurate nu dovedesc o examinare efectivă a argumentelor şi motivelor expuse de părţi, nefiind întrunite cerinţele asigurării unui proces echitabil.

Ca prim aspect de nelegalitate, Înalta Curte reţine că motivarea hotărârii de fond are un caracter atât de succint, încât nu permite exercitarea controlului judiciar, instanţa de recurs fiind în imposibilitatea de a analiza temeinicia sau netemeinicia soluţiei pronunţate, obligând la o casare cu trimitere spre rejudecare, deşi, strict formal, Curtea de Apel Craiova s-a pronunţat asupra fondului cauzei.

Astfel, considerentele instanţei de fond se rezumă, în general, la preluarea textelor normative aplicabile speţei, precum şi la expunerea unei scurte concluzii privind legalitatea actelor administrative atacate, fără a cuprinde o analiză proprie, completă, a argumentelor de nelegalitate invocate prin cererea de chemare în judecată.

Art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., republicat, face trimitere la nevoia expunerii în considerentele hotărârii a motivelor de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, ceea ce conduce la concluzia că motivarea trebuie sa cuprindă argumentele proprii judecătorului, simpla reluare a argumentelor uneia dintre părţi nefiind suficientă. O astfel de motivare nu face dovada analizării efective a argumentelor părţilor şi nu respectă rigorile art. 6 par. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Prevederile art. 21 alin. (3) din Constituţia României garantează dreptul la un proces echitabil, garanţie ce nu poate fi respectată de o hotărâre judecătorească care se limitează la a prelua în considerente argumentele părţilor, fără a fi trecute prin filtrul judecătorului.

Este evident că soluţia judecătorului, în orice cauză, indiferent de obiectul său, va fi pronunţată în favoarea uneia din părţile cauzei, prin raportare la motivele de fapt şi de drept expuse de aceasta, motive care au convins instanţa de judecată de justeţea pretenţiilor părţii, dar instanţa de judecată nu poate ignora obligaţia de motivare a hotărârii.

Înalta Curte apreciază ca fiind fondată şi critica recurenţilor-reclamanţi privitoare la existenţa unor motive străine de natura pricinii, prima instanţă reţinând existenţa unor abateri, aferente Contractului de achiziţie nr. x/09.02.2015, regăsite în etapa de evaluare a ofertelor, analizând nelegalitatea actelor administrative din această perspectivă, deşi, potrivit pct. 2. din Adresa nr. x/19.09.2016, abaterile au fost constatate în raport de documentaţia de atribuire (caietul de sarcini), fază distinctă şi anterioară fazei de evaluare a ofertelor, fiind sancţionate conform punctelor 11 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, Partea 1-Achiziţii publice (în forma în vigoare la data emiterii actelor administrative).

Totodată, organele de control au reţinut că recurenta-reclamantă nu a respectat dispoziţiile art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, stipulând în caietul de sarcini sarcini restrictive, ce au ca efect îngrădirea accesului ofertanţilor la procedura de atribuire. Instanţa de fond a reţinut că nerespectarea art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006 a avut ca efect încălcarea principiului tratamentului egal în timpul evaluării, al principiilor fundamentale ale achiziţiilor publice şi ale finanţării UE, deşi această concluzie a organelor de control a privit o altă abatere, respectiv impunerea unei sesiuni demonstrative a produselor şi serviciilor ofertate, fapt care restricţionează accesul ofertanţilor la procedura de atribuire.

Prin urmare, eroarea primei instanţe este evidentă, abaterile constatate de organele de control diferind în funcţie de fazele procedurii de achiziţie publică şi în funcţie de contractul supus controlului, ducând la aplicarea unor sancţiuni distincte, aspecte omise la momentul cercetării fondului cauzei, sau analizate de instanţa de fond din perspectiva unor argumente străine atât de constatările organelor de control ale intimatului-pârât, cât şi de contestaţia recurentei-reclamante.

Incident dispoziţiilor art. 22 alin. (6) C. proc. civ., Înalta Curte observă şi faptul că instanţa de fond s-a pronunţat asupra unei critici diferite de cea formulată de recurenţii-reclamanţi, referitoare la înţelesul şi întrunirea condiţiilor pentru existenţa unei "nereguli", în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, prin acţiune s-a susţinut neîntrunirea condiţiilor legale cumulative pentru a califica faptele reclamantei drept nereguli, ca urmare a inexistenţei unui prejudiciu creat bugetului Uniunii Europene/bugetelor donatorilor publici internaţională şi/sau fondurilor publice naţionale. În cuprinsul hotărârii de fond nu se regăsesc argumentele care să confirme analizarea efectivă a criticilor reclamantei privind lipsa prejudiciului financiar, şi, în consecinţă, inexistenţa unei nereguli şi nici motivele pentru care acestea au fost respinse.

În acelaşi sens, instanţa de recurs constată că prima instanţă a omis să se pronunţe asupra criticilor referitoare la susţinerile organelor de control privind încălcarea principiului tratamentului egal în etapa de evaluare a ofertelor, constând în impunerea unei sesiuni demonstrative a produselor şi serviciilor ofertate, reprezentând o restricţionarea a accesului ofertanţilor la procedura de atribuire, dar şi asupra argumentului reclamantei întemeiat pe existenţa rapoartelor de control x/30.03.2016 şi nr. y/23.10.2015, emise de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, prin care nu s-au constatat erori în cuprinsul documentaţiei de atribuire.

În raport de toate aceste aspecte, Înalta Curte apreciază că, în cauza de faţă, considerentele hotărârii de fond nu respectă exigenţele unei motivări corespunzătoare, care să ofere certitudinea analizării efective şi complete a cauzei şi a argumentelor părţilor, astfel încât se impune casarea integrală a hotărârii şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

În raport de soluţia de casare cu trimitere la rejudecare, Înalta Curte apreciază ca fiind inutilă analizarea celorlalte motive de recurs invocate de recurenţii-reclamanţi Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Dolj şi Consiliul Judeţean Dolj, fondate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., acestea urmând a fi avute în vedere de instanţa de fond în rejudecare.

În consecinţă, constatându-se incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recursul urmează a fi admis, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 şi art. 497 C. proc. civ., dispunându-se casarea sentinţei nr. 277/2017 din 3 mai 2017 şi trimiterea cauzei spre rejudecare Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanţii Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Dolj şi Consiliul Judeţean Dolj împotriva sentinţei nr. 277/2017 din 3 mai 2017 a Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează, în tot, sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 iulie 2020.