Proportionality of qualification requirements in public procurement: tax compliance at company level and mandatory equipment ownership for supply and installation contract

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin acţiunea civilă înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 19 septembrie 2016, sub nr. x/2016, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comăneşti a formulat plângere împotriva Deciziei nr. 236/16.08.2016 emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând în principal, anularea dispoziţiilor Notei de constatare nr. x/14.06.2016 prin care s-a stabilit în mod eronat aplicarea de corecţii financiare în valoare de 5% (18.560,76 RON şi 4.454,58 RON TVA) din valoarea contractului de furnizare şi montare nr. x/10.12.2015 încheiat cu furnizorul Electromagnetica S.A., în cadrul cererii de rambursare depuse de beneficiar şi, în subsidiar, a solicitat să fie respinse ca nefondate criticile înaintate de evaluatorul cererii de rambursare şi să se constate conformitatea organizării şi derulării procedurii de achiziţie publică a contractului de furnizare susmenţionat în cadrul proiectului " Reabilitarea reţelei de străzi urbane, trotuare şi iluminat public în oraşul Comăneşti, judeţul Bacău", cod SMIS 7188.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 844 din 10 martie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comăneşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca nefondată.

3. Cererea de recurs exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 844 din 10 martie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comăneşti, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 4 şi 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare instanţei de fond.

Recurenta-reclamantă a învederat, cu privire la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ., că instanţa de fond s-a pronunţat cu depăşirea atribuţiilor puterii judecătoreşti, întrucât şi-a însuşit toate argumentele pârâtului, ceea ce denotă lipsa imparţialităţii. În acest fel, instanţa de fond i-a încălcat dreptul la un proces echitabil şi, implicit, a încălcat dispoziţiile art. 6 alin. (1) C. proc. civ. şi ale art. 6 alin. (1) din Convenţia Europeană pentru Drepturile Omului.

Cu privire la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a arătat, în esenţă, că instanţa de fond a pronunţat sentinţa recurată cu aplicarea greşită a prevederilor art. 181 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, care se referă la operatorul economic şi nu la punctele de lucru impilcate în procedura de achiziţie publică, dar şi cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 179 şi 178 alin. (2) din acelaşi act normativ.

Astfel, consideră că instanţa în mod nefondat a reţinut faptul că cerinţa referitoare la dovada îndeplinirii obligaţiilor de plată a taxelor şi impozitelor la nivelul societăţii/companiei este disproporţionată, întrucât autoritatea contractantă a aplicat legea în vigoare. Documentaţia de atribuire a fost verificată, conform dispoziţiilor art. 24 alin. (2) şi art. 25 din H.G. nr. 925/2006, de A.N.R.M.A.P., iar în speţă, nu se poate aprecia că autoritatea contractantă a încălcat principiul proporţionalităţii, pe considerentul că a fost atribuit un contract de furnizare şi că nu s-a ţinut cont de "exigenţele impuse de natura şi complexitatea contractului". Contractul în cauză are ca obiect furnizarea şi montarea corpurilor de iluminat echipate cu surse led, nefiind cazul unei simple furnizări, autoritatea contractantă având ca scop achiziţionarea unor servicii mai complexe decât achiziţionarea unor bunuri.

În ceea ce priveşte cerinţa nr. 2, referitoare la utilajele de care dispune operatorul economic în vederea derulării contractului, de la punctul III.2.3 a) din fişa de date, apreciază că instanţa de fond a aplicat greşit prevederile art. 179, precum şi art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Cerinţa în cauză nu este disproporţionată, întrucât autoritatea contractantă a iniţiat procedura de achiziţie publică în cauză, în scopul încheierii unui contract de furnizare şi montare care presupune montarea unui număr de 836 lămpi într-un termen de 20 de zile. În speţă, pentru respectarea termenului de execuţie este necesară existenţa unui minim de utilaje de care operatorul economic are nevoie pentru executarea corespunzătoare a contractului.

Nu în ultimul rând, recurenta-reclamantă critică soluţia instanţei de fond pentru faptul că nu a ţinut cont nici de celelalte prevederi legale pe care le-a invocat. Astfel, în temeiul art. 78 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 "Orice operator economic interesat are dreptul de a solicita clarificări privind documentaţia de atribuire". Ţinând cont de faptul că documentaţia de atribuire se publică în SEAP, prevederile legale permit operatorilor economici să asigure o echitabilă verificare prealabilă precum şi o cenzura a întregii documentaţii. Mai mult decât atât, art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că "orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă", iar în speţă, niciun operator economic nu a depus solicitarea de clarificări şi nici contestaţie la documentaţia de atribuire.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 26 ianuarie 2018, intimatul-pârât Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei a solicitat respingerea recursului ca nefondat, cu consecinţa menţinerii sentinţei recurate, ca fiind legală şi temeinică.

5. Răspuns la întâmpinare

Recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Comăneşti a formulat răspuns la întâmpinare, prin care a solicitat respingerea apărărilor părţii adverse şi admiterea recursului astfel cum a fost formulat.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comăneşti este nefondat, pentru următoarele considerente:

II.1 Înalta Curte apreciază că, faţă de criticile de nelegalitate formulate de recurenta-reclamantă, în cauză nu sunt incidente dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ., întrucât motivul de casare referitor la depăşirea atribuţiilor puterii judecătoreşti priveşte nerespectarea unor competenţe jurisdicţionale în cadrul organizării statale, potrivit principiului separaţiei şi echilibrului puterilor, respectiv săvârşirea, de către instanţa de judecată, a unor acte aflate în sfera de competenţă a organelor puterii executive sau legislative, situaţie care nu se regăseşte în speţă.

Cu toate acestea, analizând sentinţa recurată, prin prisma criticilor referitoare la o încălcare a dreptului la un proces echitabil, prin faptul că instanţa de fond şi-a însuşit toate argumentele pârâtului în soluţionarea cauzei, Înalta Curte constată că instanţa de fond a arătat în mod expres motivele pentru care a a ajuns la soluţia din sentinţa recurată.

Înalta Curte apreciază că sentinţa recurată respectă dispoziţiile art. 22 alin. (2) şi art. 425 C. proc. civ. având în vedere că prima instanţă a expus silogismul logico-juridic ce a stat la baza soluţiei pronunţate, fiind clare raţiunile avute în vedere de instanţă. Prima instanţă a pronunţat o hotărâre motivată şi nu există niciun element care să indice caracterul arbitrar al modalităţii în care a aplicat legislaţia relevantă pentru faptele cauzei şi se constată că instanţa de fond a avut în vedere argumentele învederate de către reclamantă prin cererea de chemare în judecată, răspunzând fiecărei critici aduse de către aceasta actelor administrativ fiscale contestate.

Împrejurarea că argumentele expuse în considerentele sentinţei recurate corespund modului de interpretare şi aplicare a dispoziţiilor legale cuprins în actul administrativ contestat, precum şi apărărilor formulate de intimatul-pârât, nu reprezintă o încălcare a dispoziţiilor art. 6 alin. (1) din C. proc. civ. sau a dispoziţiilor art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, în sensul celor susţinute de recurenta-reclamantă, în condiţiile în care argumentele proprii judecătorului pot fi decelate cu uşurinţă din lecturarea hotărârii.

În consecinţă, Înalta Curte nu poate reţine că instanţa de fond ar fi încălcat reclamantei dreptul la un proces echitabil.

II.2 Cel de al doilea motiv de casare invocat este prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.. Potrivit acestuia, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe fiind expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, între Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene şi Unitatea Administrativ Teritorială oraş Comăneşti, în calitate de beneficiar, a fost încheiat Contractul de finanţare nr. x/27.11.2012, cod SMIS nr. 7188, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru implementarea Proiectului "Reabilitare reţele de străzi urbane, trotuare şi iluminat public în oraşul Comăneşti, judeţul Bacău".

În vederea implementării Proiectului, Unitatea Administrativ Teritorială Comăneşti a încheiat cu societatea Electromangnetica S.A., contractul nr. x/10.12.2015.

Ca urmare a sesizării făcute de către Unitatea Gestionare Nereguli Fonduri Europene nr. 14636/10.02.2016 referitoare la contractul de furnizare nr. x/10.12.2015, a fost verificată de către o echipă de control, procedura de achiziţie în baza căreia s-a încheiat contractul menţionat anterior.

Rezultatul cercetărilor a relevat încălcarea legislaţiei privind achiziţiile publice şi drept urmare acestui fapt, a fost emisă Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/14.06.2016 prin care a fost aplicată o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului nr. x/10.12.2015, stabilind o creanţă bugetară în sarcina Unităţii Administrativ Teritorială Comăneşti în cuantum de 22.644,13 RON.

Unitatea Administrativ Teritorială Comăneşti a formulat contestaţie împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/14.06.2016, care a fost respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 236/16.08.2016.

Critica principală formulată de recurenta-reclamantă priveşte, în esenţă, greşita interpretare şi aplicare a dispoziţiilor art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 181 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, instanţa de fond reţinând, în mod eronat şi fără o justificare concretă, că cerinţele de calificare, formulate de autoritatea contractantă, privind dovada îndeplinirii obligaţiilor de plată a taxelor şi impozitelor la nivelul societăţii/companiei, respectiv cea referitoare la utilajele de care dispune operatorul economic în vederea derulării contractului, conduc la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Recurentul-reclamant consideră că aceste cerinţe nu au avut caracter restrictiv şi nu au încălcat prevederile art. 178 alin. (2) şi 179 din O.U.G. nr. 34/2006, opinie la care Înalta Curte nu achiesează, considerând că instanţa de fond a interpretat şi aplicat corect dispoziţiile incidente, stabilind caracterul restrictiv al cerinţelor formulate de recurenta-reclamantă.

Dispoziţiile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii (act normativ denumit în cele ce urmează "O.U.G. nr. 34/2006") stabilesc limitele dreptului autorităţii contractante de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la:

"a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; e) standarde de asigurare a calităţii; f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e)"

Pentru situaţiile specificate la art. 176 lit. c) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006, în măsura în care autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare. Totodată, art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 stabileşte că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Condiţii suplimentare privitoare la stabilirea unor criterii de selecţie şi calificare se regăsesc şi în cuprinsul art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006:

"(1) Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească."

În aplicarea acestor prevederi legale, H.G. nr. 925/2006 a prevăzut, în cuprinsul art. 8, că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei."

Nu în ultimul rând, conform prevederilor art. 181 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziţie publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situaţii:

c) nu şi-a îndeplinit obligaţiile de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, în conformitate cu prevederile legale în vigoare în România sau în ţara în care este stabilit;"

Din actele dosarului, reiese că recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Comăneşti a impus participanţilor la procedură să facă dovada îndeplinirii obligaţiilor de plată a taxelor şi impozitelor la nivelul societăţii/companiei, precum şi să poată face dovada deţinerii utilajelor necesare executării contractului: minim 2-3 platforme ridicătoare - autospecială tip telescop cu înălţime de lucru de 8 m.

Înalta Curte, în acord cu opinia instanţei de fond, apreciază că cele două cerinţe de calificare au caracter restrictiv, impunerea lor de către autoritatea contractantă neavând suport legal şi nefiind justificate de natura, obiectul şi complexitatea contractului.

În ceea ce priveşte cerinţa dovedirii îndeplinirii obligaţiilor de plată a taxelor şi impozitelor, ofertanţii ar fi trebuit să prezinte certificate de atestare fiscală din care să reiasă că nu au datorii scadente la nivel de societate, cerinţă care apare ca fiind excesivă şi restrictivă, prin raportare la natura şi complexitatea contractului care urma să fie atribuit.

Astfel, cum în mod corect a reţinut şi instanţa de fond, Înalta Curte constată că, raportat la obiectul contractului ce urma să fie atribuit, respectiv, furnizare şi montare, această activitate putea fi interpretată în sensul în care se desfăşoară sau nu în afara sediilor sau punctelor de lucru, întrucât aceste activităţi sunt notate distinct în certificatul constatator sub denumirea "activităţi desfăşurate în afara sediului social şi a sediilor secundare".

Faţă de acest aspect, se reţine faptul că menţiunea suplimentară ca dovada îndeplinirii obligaţiilor de plată a taxelor şi impozitelor să se facă la nivelul societăţii/companiei, devine în acest context disproporţionată în raport de natura şi complexitatea contractului ce urma să fie atribuit, întrucât reclamanta trebuia să se fi limitat numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv.

De asemenea, Înalta Curte reţine că, potrivit dispoziţiilor legale anterior menţionate, autoritatea contractantă avea obligaţia de a motiva detaliat stabilirea unei astfel de cerinţe, cu atât mai mult cu cât, alegerea oricărei cerinţe reprezintă o situaţie de excepţie şi nu o regulă, iar simpla enumerare a unei cerinţe nu satisface îndeplinirea acestei dispoziţii legale. Se constată că Nota justificativă nr. x/06.11.2015, elaborată de către autoritatea contractantă, nu motivează corespunzător solicitarea acesteia pentru potenţialii participanţi la procedură, referitoare la faptul că dovada îndeplinirii obligaţiilor de plată a taxelor şi impozitelor să se facă la nivelul societăţii/companiei.

Astfel, în Nota justificativă nr. x/06.11.2015, autoritatea contractantă face doar o trimitere la dispoziţiile art. 181 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, fără să motiveze de ce se impune ca, în raport de natura şi complexitatea acestui contract de achiziţie publică, având ca obiect furnizare şi montare corpuri de iluminat, participanţii ar trebui să facă dovada îndeplinirii obligaţiilor de plată a taxelor şi impozitelor la nivelul societăţii/companiei.

Aşadar, aşa cum bine a reţinut şi instanţa de fond, nu este contestat dreptul autorităţii contractante de a impune, în situaţii de excepţie, cerinţe minime de calificare, ci lipsa explicaţiei care trebuie să însoţească o astfel de cerinţă a fost sancţionată de actul administrativ.

În acest sens, nu pot fi primite nici criticile formulate prin cererea de chemare în judecată şi reiterate prin cererea de recurs, potrivit cărora această cerinţă a fost impusă de ANRMAP, având în vedere că din documentul iniţial de respingere al documentaţiei de atribuire, din 05 noiembrie 2015, nu rezultă că s-ar fi impus autorităţii contractante să solicite de la participanţi dovada îndeplinirii obligaţiilor de plată a taxelor şi impozitelor la nivelul societăţii/companiei, făcându-se doar o recomandare de a se solicita, în cazul impozitelor şi taxelor aferente bugetelor locale, prezentarea declaraţiei înregistrate la ANAF cu privire la sediile secundare, în raport cu care trebuie prezentate certificatele constatatoare emise de autorităţile locale.

În concluzie, Înalta Curte constată că, prin stipularea acestei condiţii, a fost restricţionat accesul potenţialilor participanţi la procedură, fiind încălcate principiile nediscriminării şi a egalităţii de tratament şi al proporţionalităţii, prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a), b) şi e) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce priveşte stipularea unei cerinţe de calificare referitoare la capacitatea tehnică a ofertanţilor, prin impunerea cerinţei ca aceştia să facă dovada deţinerii utilajelor necesare executării contractului, Înalta Curte apreciază că această cerinţă ar putea fi acceptată ca o măsură legală şi proporţională doar în cazul în care ar fi impusă de natura şi complexitatea contractului.

Astfel, recurenta-reclamantă, a stipulat cerinţa nr. 2 (utilaje de care dispune operatorul economic în vederea derulării contractului) la punctul III.2.3 a) din fişa de date, potrivit căreia: "Operatorul economic care furnizează produsele are obligaţia instalării si montării lămpilor cu led, fiind imperios necesar ca acesta să deţină utilajele necesare montării acestora. Prin urmare, cerinţa minimă solicitată este ca operatorii economici să deţină: minim 2-3 platforme ridicătoare - autospecială tip telescop cu înălţime de lucru de min. 8 m. Pentru utilajele în proprietate se vor anexa documentele de proprietate, respectiv facturi sau contracte de leasing, iar pentru cele asigurate de terţi se vor prezenta documentele privind închirierea unui angajament ferm de susţinere prin care o terţă persoană confirmă că va pune la dispoziţia ofertantului utilajele/echipamentele necesare. Dacă operatorul economic nu deţine în proprietate utilajele trebuie să prezinte un contract/precontract de închiriere, comodat, un angajament de orice altă formă de dispoziţie asupra acestora. Ofertanţii nerezidenţi vor prezenta traduceri autorizate si legalizate ale documentelor solicitate."

Or, recurenta-reclamantă nu a oferit o motivare pertinentă, temeinică, cu privire la necesitatea ca ofertanţii să facă dovada deţinerii utilajelor, respectiv să depună documentele de proprietate, facturi sau contracte de leasing, iar pentru cele asigurate de terţi, documentele privind închirierea unui angajament ferm de susţinere prin care o terţă persoană confirmă că va pune la dispoziţia ofertantului utilajele/echipamentele necesare, iar în situaţia în care operatorul economic nu deţine în proprietate utilajele, să prezinte un contract/precontract de închiriere, comodat, un angajament de orice altă formă de dispoziţie asupra acestora.

Deşi dreptul de apreciere al autorităţii contractante în stabilirea unor criterii de selecţie şi calificare, prin raportare la specificul şi complexitatea contractului de achiziţie publică, nu poate fi negat, el fiind conferit de dispoziţiile art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, acest drept nu are caracter absolut. Limitele dreptului de apreciere sunt trasate chiar de legiuitor, prin dispoziţiile art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, dar şi prin dispoziţiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

În acest sens, Înalta Curte reţine cu prioritate dispoziţiile art. 188 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în care se menţionează că "în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de cantitatea şi de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului (...) o declaraţie referitoare la utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de furnizare".

Înalta Curte constată că stipularea acestei cerinţe privind capacitatea tehnică profesională a ofertanţilor s-a realizat fără o justificare clară şi concretă, printr-o redactare cu caracter general, nefiind respectate dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Din cuprinsul Notei justificative nr. x/06.11.2015, rezultă că cerinţa privitoare la dovada deţinerii utilajelor a fost motivată prin raportare la numărul de străzi în care trebuie montate corpurile de iluminat şi termenul de 20 zile de finalizare, stabilit de autoritatea contractantă, care ar fi implicat existenţa mai multor utilaje şi a unui personal specializat.

Întrucât cerinţele de calificare sunt derogatorii de la dispoziţiile legale, autoritatea contractantă era obligată să ofere o motivare concretă, specifică, o justificare pertinentă care să probeze necesitatea derogării, ceea ce nu s-a întâmplat în cauza de faţă. Motivarea oferită de recurenta-reclamantă nu este de natură să justifice de ce, pentru participarea la procedura de atribuire a unui contract de achiziţie publică care are ca obiect şi furnizarea de corpuri de iluminat, nu doar montarea acestora, un participant trebuie să facă, în mod imperios, dovada deţinerii a minim 2-3 platforme ridicătoare - autospecială tip telescop cu înălţime de lucru de minim 8 m. Aceasta, în condiţiile în care, în mod rezonabil se poate aprecia că, orice posibil ofertant, care ar fi putut dovedi o experienţă specifică prin prezentarea a minim unui contract similar, ar fi trebuit să aibă dreptul de a participa la procedura de atribuire a contractului respectiv, fără a fi obligat la îndeplinirea vreunei alte condiţii suplimentare.

De asemenea, Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă nu dă dovadă de consecvenţă cu privire la susţinerile sale. Astfel, deşi prin cererea de recurs, susţine ca şi justificare a stabilirii cerinţei referitoare la deţinerea de către participanţi a cel puţin 2 - 3 platforme ridicătoare, necesitatea evitării unei situaţii în care licitaţia ar fi fost câştigată de un operator economic care nu ar fi putut susţine tehnic contractul, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/14.06.2016 s-a reţinut, printre altele, că oricum ofertantul câştigător nu a făcut dovada dispunerii decât a unei singure platforme ridicătoare, cu înălţimea de lucru de minim 8 metri.

Pe cale de consecinţă, Înalta Curte constată că dreptul recurentei-reclamante de a stabili criterii de calificare cu privire la capacitatea tehnică a fost exercitat cu depăşirea limitelor legale, ceea ce a condus la încălcarea principiului proporţionalităţii şi, implicit, la restricţionarea accesului unor operatori economici la procedura de achiziţie publică. Ca atare, acest drept de apreciere poate fi cenzurat prin intervenţia autorităţilor cu atribuţii de control în domeniu şi/sau prin intervenţia instanţei de judecată, aplicând autorităţii publice culpabile sancţiunile prevăzute de lege.

Nu în ultimul rând, cu privire la motivul de recurs referitor la lipsa solicitărilor privind eventuale clarificări ale documentaţiei de atribuire, precum şi la lipsa unei contestări a procedurii de către posibili ofertanţi, Înalta Curte îl apreciază ca fiind nefondat şi îl va respinge în consecinţă.

Astfel, cum s-a arătat şi anterior, caracterul restrictiv al unei cerinţe de calificare sau selecţie nu se apreciază în funcţie de conduita juridică/procesuală a participanţilor la procedură, întrucât, deşi legea pune la dispoziţia persoanelor interesate o serie de mecanisme de clarificare a cerinţelor autorităţii contractante sau de contestare a procedurii de achiziţie publică, utilizarea acestor mecanisme rămâne la aprecierea operatorilor economici, în temeiul principiului disponibilităţii. Exercitarea sau neexercitarea acestor drepturi de dispoziţie de persoanele interesate nu are aptitudinea de a conferi caracter legal acestor cerinţe.

Având în vedere toate aceste argumente, Înalta Curte apreciază ca fiind nefondate motivele de recurs formulate de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comăneşti, urmând a le respinge în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004, raportat la prevederile art. 496 alin. (1) şi art. 497 din C. proc. civ., republicat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comăneşti împotriva sentinţei nr. 844 din 10 martie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 10 iulie 2020.