Non-transferability of anti-discrimination liability for externally outsourced security services to service providers

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererile de chemare în judecată

1.1.1. Prin cererea înregistrată, la data de 16.06.2016, sub nr. x/2016, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta societatea A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării şi B., în principal, anularea Hotărârii nr. 351/04.05.2016 emise de pârâtul C.N.C.D. sau, în subsidiar, anularea, în parte, a hotărârii C.N.C.D. în ceea ce priveşte dispoziţiile privind constatarea existenţei în sarcina reclamantei a unor fapte ce intră sub incidenţa prevederilor art. 2 alin. (1) şi art. 10 lit. f) din O.G. nr. 137/2000 şi sancţionarea sa pentru acestea.

1.1.2. Prin cererea înregistrată, la data de 17.06.2016, sub nr. x/2016, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta societatea C. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării şi B., anularea Hotărârii nr. 351/04.05.2016 emise de pârâtul C.N.C.D.

Prin încheierea de şedinţă din 28 octombrie 2016, instanţa a admis excepţia conexităţii şi a conexat Dosarul nr. x/2016 la Dosarul nr. x/2016, reţinând că ambele reclamante contestă aceeaşi hotărâre emisă de Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării, hotărâre care a fost pronunţată în legătură cu o împrejurare comună.

1.2. Soluţia primei instanţe asupra cererilor conexate

Prin sentinţa civilă nr. 1356 din 12 aprilie 2017, Curtea de Apel Bucureşti a respins acţiunea formulată de reclamantele societatea A. S.R.L. şi societatea C. S.R.L. în contradictoriu cu pârâţii C.N.C.D. şi B., ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri, reclamantele societatea C. S.R.L. şi societatea A. S.R.L. au formulat, fiecare, recurs.

1.3.1. Recurenta-reclamantă societatea C. S.R.L. a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii şi, rejudecând pe fond, admiterea acţiunii, astfel cum a fost formulată, cu cheltuieli de judecată.

În motivarea căii sale de atac reclamanta societatea C. S.R.L. a susţinut următoarele:

Instanţa de fond a ignorat toate probele administrate în cauza analizând doar probele intimatului B. şi cele reţinute de C.N.C.D. Instanţa a reţinut în mod greşit ca fiind cert că 4 persoane de etnie romă nu au fost lăsate să intre în complexul A., în timp ce restul clienţilor ce nu erau de etnie romă au fost lăsaţi să intre.

Din cuprinsul motivării nu rezultă că instanţa şi-ar fi îndreptat atenţia, conform celor solicitate prin cererea de chemare în judecată, cu privire la motivul concret pentru care grupul de persoane din care făcea parte intimatul B. nu a fost lăsat să intre, împrejurare definitorie pentru stabilirea tratamentului discriminatoriu. Instanţa s-a rezumat la a constata că grupul de persoane respectiv nu a fost lăsat să intre fără a determina şi fără a analiza circumstanţele concrete ale acestei situaţii. Dată fiind etnia romă a persoanelor din grup, instanţa a concluzionat cu caracter cert ca în speţă s-ar fi produs discriminare în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) din Ordonanţa nr. 137/2000.

Instanţa a apreciat cu privire la contraproba depusă de reclamantă, respectiv declaraţia agentului de paza, D., de asemenea de etnie romă, că aceasta are o doză de credibilitate foarte redusă, ce nu este de natura a înlătura declaraţiile intimatului B. şi ale celor doi adulţi care îi însoţeau. Aşadar, din ansamblul probelor depus atât de către reclamanta societatea C. S.R.L. cât şi de reclamanta societatea A. S.R.L., instanţa si-a îndreptat atenţia doar asupra declaraţiei agentului de pază.

După cum s-a menţionat şi în faţa C.N.C.D. cât şi prin acţiune, societatea reclamantă şi-a instruit agenţii ca, în mod informal şi în măsura posibilităţilor, să abordeze clienţii încă de la intrarea în incintă pentru a le explica aceste particularităţi ale regulamentului de funcţionare. În consecinţă, agenţii au încercat să abordeze familiile cu copii sub 16 ani, pentru a le explica înainte de intrare aceste condiţii specifice de acces. S-a încercat astfel evitarea nemulţumirilor clienţilor.

Aşadar, în scopul informării cât mai riguroase a clienţilor anterior plăţii taxei de acces în centru, agenţii de securitate au fost instruiţi în sensul de a identifica toate grupurile de persoane în componenţa cărora intră copii sub 16 ani pentru a le comunica că este interzis accesul în zona E. a acestora din urmă. În cazul petentului B., s-a procedat în acelaşi mod în sensul de informare asupra acestei reguli stricte.

Din probatoriul administrat rezultă că aceste explicaţii au condus la o stare de nemulţumire care a degenerat imediat în escaladarea tensiunii şi s-a ajuns la ridicarea vocii şi manifestări verbale violente.

Ca urmare a conflictului iscat şi manifestărilor verbale agresive, agentul a solicitat persoanelor să se retragă intr-o zona mai puţin aglomerată însă aceştia au refuzat motiv pentru care le-a cerut să părăsească incinta, întrucât Regulamentul de funcţionare A. interzice în mod expres prezenţa persoanelor cu comportamente de acest tip.

Din declaraţiile ataşate petiţiei depuse la C.N.C.D. rezultă o neconcordanţă între declaraţii privind ce s-a discutat, nerezultând că s-a făcut în timpul incidentului vreo referire la etnie.

În ceea ce priveşte argumentele referitoare la planul de pază şi atribuţiile agenţilor de paza, instanţa in mod greşit nu le-a apreciat ca fiind relevante în speţă din moment ce chiar C.N.C.D. a avut în vedere aceste aspecte atât în şedinţa publică din 03.03.2016 cât şi în cuprinsul Hotărârii nr. 351/04.05.2016. Mai mult, după cum s-a menţionat deja, astfel de argumente şi probe aveau rolul de a stabili în mod concret împrejurările săvârşirii presupusei fapte de discriminare.

Un alt aspect important de reţinut este cu privire la administrarea interogatoriului propus de către societatea recurentă pentru intimatul B.. Astfel, la termenul de judecata din data de 01.02.2017 instanţa a încuviinţat pentru societatea C. S.R.L. proba cu înscrisuri, interogatoriul pârâtului B. şi transcrierea şedinţei C.N.C.D. din 03.03.2016 şi a CD-urilor audio. Deşi pârâtul B. a fost legal citat cu menţiunea "personal la interogatoriu" pentru termenul de judecata din data de 01.03.2017, acesta nu s-a prezentat sens în care reprezentantul societăţii a solicitat instanţei aplicarea art. 358 C. proc. civ. Din lecturarea hotărârii recurate nu rezultă că instanţa a avut în vedere la pronunţarea soluţiei împrejurarea că pârâtul B. nu s-a prezentat la interogatoriu şi că această lipsă poate fi sancţionată conform art. 358 C. proc. civ.

1.3.2 Recurenta - reclamantă societatea A. S.R.L. şi-a întemeiat recursul pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi, după rejudecare, admiterea acţiunii, astfel cum a fost formulată.

În motivarea căii de atac exercitate recurenta a susţinut următoarele:

Hotărârea primei instanţe încalcă dreptul material deoarece nesocoteşte caracterul personal al răspunderii contravenţionale şi introduce în sfera contravenţională ideea de obligaţie de rezultat, de răspundere obiectivă pentru fapta altuia sau de răspundere pentru culpa in eligendo (specifice exclusiv dreptului civil).

Recurenta a criticat în faţa primei instanţe soluţia dată de C.N.C.D. excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive invocate în faţa acestuia, motivată de faptul că niciun angajat al A. sau o altă persoană care ar putea atrage răspunderea contravenţională a subscrisei, nu a fost implicată în vreun fel în incidentul ce face obiectul dosarului.

Instanţa de fond, în mod greşit, a reţinut că soluţia dată de CNCD excepţiei lipsei calităţii procesuale a societăţii A. S.R.L., în sensul respingerii ei, a fost una legală.

Astfel, instanţa a reţinut în primul rând, că neexecutarea de către prestatorul de servicii a obligaţiei pozitive de a permite clienţilor accesul la serviciile oferite în mod egal, indiferent de etnia/originea rasială a acestora, constituie contravenţie. Modalitatea concretă prin care se produce rezultatul nepermiterii accesului unui client, fie direct de către prestatorul de servicii, prin intermediul propriilor salariaţi, fie indirect, prin intermediul salariaţilor unei persoane juridice căreia prestatorul i-a încredinţat serviciul de pază pe baza de contract este irelevantă, prestatorul de servicii fiind cel care poartă răspunderea nepermiterii accesului, (răspundere pentru fapta proprie) căci raportul juridic este legat între el şi client, iar obligaţia pozitivă de rezultat neîndeplinită îi aparţine prestatorului.

Instanţa de fond face o confuzie gravă a noţiunilor de răspundere civilă delictuală şi răspundere contravenţională, făcând abstracţie de caracteristicile specifice fiecărui tip de răspundere.

Chiar în cadrul răspunderii civile delictuale, instanţa nu face nicio distincţie între răspunderea pentru fapta proprie şi răspunderea pentru fapta altuia.

De asemenea, instanţa de fond şi-a motivat soluţia, făcând trimitere la o serie de clasificări ale obligaţiei prevăzute de art. 10 lit. f) din O.G. nr. 137/2000, (obligaţie de a face, obligaţie de a nu face, obligaţie de rezultat, obligaţie de mijloace), clasificări total irelevante raportat la obiectul prezentei cauze, instanţa având datoria de a analiza şi a determina, în vederea unui juste soluţionări a cauzei, tipul de răspundere aplicabil în cauză, precum şi titularul răspunderii.

Potrivit dispoziţiilor art. 36 C. proc. civ., "calitatea procesuală rezultă din identitatea dintre părţi şi subiectele raportului juridic litigios astfel cum acesta este dedus judecăţii".

În consecinţă este absolut necesară existenţa unei suprapuneri între subiectele raportului juridic şi părţile procesului, în care este dedus acest raport juridic.

Astfel, în primul rând, era esenţială identificarea corectă de către instanţa de fond, a subiectelor raportului juridic. Hotărârea primei instanţe încalcă caracterul personal al răspunderii contravenţionale.

În speţă, a fost dedus judecăţii un raport juridic de natură contravenţională, ce a luat naştere în urma săvârşirii unei contravenţii, mai concret a săvârşirii faptei prevăzute de art. 10 lit. f) din O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare.

Astfel, domnul B. a invocat că ar fi fost victima (subiectul pasiv) a unei presupuse fapte de discriminare săvârşite de către A. şi de către firma de paza C. (subiect activ), fiindu-i refuzat, din perspectiva acestuia, accesul la centrul SPA pe baza unor criterii rasiale.

Cu privire la natura juridică a contravenţiilor, aceasta este identică cu cea infracţiunilor, distincţia dintre cele două ramuri de drept fiind una cantitativă, în sensul că dreptul contravenţional are ca şi scop protejarea unor valori sociale care nu necesită o protecţie de natură penală.

Consecinţa imediată este că instituţiile dreptului penal substanţial şi cele ale dreptului contravenţional sunt identice, imensa parte a dezvoltărilor legale, doctrinare şi jurisprudenţiale din dreptul penal având aplicabilitate şi în zona dreptului contravenţional.

F. legat de problematica subiectului activ al unei contravenţii/infracţiuni se află un principiu fundamental de drept penal, şi anume principiul caracterului personal al răspunderii penale, aplicabil mutatis mutandis, dreptului contravenţional.

Potrivit acestui principiu nicio persoană nu poate fi trasă la răspundere penală pentru o infracţiune comisă de o altă persoană şi nici nu poate fi obligată la executarea unei sancţiuni penale aplicate altuia.

Consecinţa directă a acestui principiu este nu doar interzicerea aplicării directe a unei sancţiuni penale unei persoane în considerarea unei infracţiuni (contravenţii) comise de o altă persoană, dar şi interzicerea obligării la executarea unei sancţiuni aplicate unei alte persoane.

Instanţa de fond, în opinia recurentei, a mixat condiţiile celor două tipuri de răspundere, considerând că în cadrul răspunderii civile delictuale este irelevantă distincţia dintre răspunderea pentru fapta proprie şi răspunderea comitentului pentru fapta prepusului, fără a mai analiza în ce măsură C. ar întruni calitatea de prepus, creând un tip nou de răspundere, sui generis, răspunderea contravenţională pentru fapta altuia.

Cu privire la subiectul activ al unei contravenţii, aceasta este persoana care comite fapta conformă faptei tip descrisă în norma de incriminare. Cu privire la posibilitatea unei persoane juridice de a fi subiect activ al unei contravenţii, a fost reglementat un model de răspundere personală directă (în deplină concordanţă cu principiul indicat mai sus), în care persoana juridică răspunde pentru fapta proprie, şi nu pentru fapta altei persoane.

Cu privire presupusa fapta de discriminare ce face obiectul prezentului litigiu, aşa cum s-a arătat şi recunoscut chiar de CNCD în considerentele hotărârii atacate, niciun angajat (prepus) al lui A. nu a fost implicat în incidentul ce a făcut obiectul petiţiei.

Astfel în prezenta cauza, presupusa fapta a fost săvârşită de agenţii de paza ai firmei C., adică de prepuşi ai acestora. Simplu fapt că între recurentă şi firma de pază C. a fost încheiat un contract de prestări servicii, aceasta nu înseamnă că angajaţii C. au devenit angajaţi ai societăţii A., respectiv prepuşii recurentei, astfel încât fapta lor să constituie fapta recurentei însăşi.

Date fiind toate cele arătate mai sus, rezultă că A. nu este subiect activ al contravenţiei prevăzute de art. 10 lit. f) din O.G. nr. 137/2000, neexistând vreun angajat (prepus) A., ale cărui fapte să poată atrage incidenţa dispoziţiilor mai sus indicate, iar o răspundere contravenţională pentru fapta altuia (pentru angajaţii altei societăţi) este exclusă.

În plus, în speţă nu s-ar fi putut pune nici măcar problema antrenării răspunderii comitentului (A.), pentru fapta prepusului (angajaţi ai firmei de pază C.), întrucât modul în care firma de pază înţelege să-şi exercite atribuţiile nu este şi nu poate fi sub controlul direct al societăţii A., care nu este un profesionist în activităţi de pază, iar pe cale de consecinţă angajaţii C. nu ar putea fi consideraţi prepuşi ai recurentei. Oricum, prima instanţă nu a analizat cauza din perspectiva raportului comitent - prepus, susţinând că fapta de discriminare este una proprie, a proprietarului spaţiului.

Rezultă astfel, că modalitatea concretă prin care se produce rezultatul nepermiterii accesului unui client (prin proprii angajaţi sau prin salariaţii unei persoane juridice căreia prestatorul i-a încredinţat serviciul de pază pe baza de contract) contrar susţinerilor primei instanţe, este relevantă şi în plus conduce la o soluţie diametral opusă.

Sinteza raţionamentului primei instanţe este reprezentată în însuşirea totală de către aceasta a tezei susţinute de CNCD în decizia atacată, conform căreia "un beneficiar al unui contract de prestări servicii nu poate transfera în totalitate responsabilitatea prestatorului asupra activităţii prin care se decide accesul persoanelor la serviciile în cauză".

Această teză, este susţinută cu valoarea axiomatică, nefiind întemeiată pe niciun argument legal.

Dimpotrivă, nu este cu nimic interzis ca un proprietar al unui spaţiu de divertisment, cunoscând că problemele legate de accesul într-un asemenea spaţiu ridică o cazuistică diversă şi a cărei rezolvare necesită o abordare specializată şi un know - how pe care nu le deţine, să decidă încredinţarea responsabilităţii acestui segment de activitate unui prestator de servicii specializat, trasând acestuia, pe baza contractuală, şi liniile de politică, precum cele legate de nediscriminare.

Cu privire la politica de nediscriminare, prima instanţa a invocat că sunt irelevante, în analiza calităţii procesuale a recurentei, atât susţinerile privitoare la politica de nediscriminare a A. S.R.L., cât şi stricteţea şi rigurozitatea clauzelor din contractul încheiat cu societatea C., acestea având relevanţă în eventuale litigiile referitoare la modul de executare al contractului, dar nu între raporturile dintre societatea A. şi clienţii cărora nu li s-ar fi permis accesul.

Toate argumentele privitoare la politica antidiscriminatorie, au fost dezvoltate de societatea A., în contextul în care printre motivele respingerii excepţiei lipsei calităţii procesuale a subscrisei de către CNCD, a fost reţinută şi lipsa unei politici antidiscriminatorii promovate de recurentă. Astfel se consideră că toate apărările privitoare la existenţa unei politici antidiscriminatorii îşi găsesc în continuare aplicabilitate, (existenţa unui întreg capitol dedicat nediscriminării în cadrul Regulamentului Intern al A. S.R.L. care are dată certă).

Cu privire la stricteţea/rigurozitatea clauzelor contractului încheiat cu societatea C., aceasta reprezintă un argument suplimentar în susţinerea celor de mai sus, luând astfel toate măsurile necesare a asigura promovarea politicii antidiscriminatorii.

Contrar celor susţinute de instanţa de fond, prestatorilor de servicii nu li se poate impune o obligaţie de tip in rem necorelată cu vinovăţia.

Instanţa de fond a pornit în analiza sa de la un raţionament parţial corect, identificând ce trebuie să facă prestatorii de servicii pentru a nu discrimina, însă a concluzionat că prestatorului de servicii îi revine sarcina de a crea toate condiţiile, de a întreprinde toate demersurile, astfel încât să se atingă rezultatul impus de legiuitor.

Recurenta a demonstrat în faţa CNCD şi a instanţei de fond că toate măsurile posibile au fost luate (contractul încheiat cu prestatoarea C. conţine obligaţii care obligă prestatoarea să îşi desfăşoare activitatea în mod legal; regulamentul intern A. conţine prevederi anti discriminare).

Contrar celor susţinute de CNCD, recurenta a avut dinainte de evenimentul din 23.01.2016 o politică anti discriminare, aspect rezultat din probele din dosar, contrar concluziilor CNCD bazate pe o falsă prezumţie.

Cu toate acestea, instanţa de fond a decelat în legislaţia aplicabilă discriminării o obligaţie de tip "in rem" ce contravine flagrant unor principii de bază ale dreptului civil şi contravenţional. Pe de o parte, interpretarea instanţei creează calitate procesuală pasivă unei persoane ce nu are această calitate întrucât nu a săvârşit nicio faptă sancţionată de lege, iar pe de altă parte, chiar dacă s-ar interpreta în extenso prevederile legale (aşa cum a făcut instanţa de fond), fapta nu a fost săvârşită cu vinovăţie.

Astfel, din analiza considerentelor hotărârii atacate rezultă că instanţa de fond se abate de la textul şi spiritul legii în Interpretarea textului legal - care stabileşte clar faptul că este considerat contravenţie "refuzul" de a permite accesul - şi crează o obligaţie contravenţională ce nu există în textul legal:

"împrejurarea că legiuitorul, atunci când a definit contravenţia, nu a folosit sintagma "neîndeplinirea obligaţiei pozitivie de a permite accesul" ci a folosit varianta negativă "refuzul accesului" nu este decât expresia unei opţiuni semantice, dar care nu schimbă cu nimic raţionamentul..."

Cu alte cuvinte, chiar instanţa de fond recunoaşte că în textul legii nu există o "obligaţie pozitivă" de rezultat în O.G. nr. 137/2000, şi astfel este nevoie de completarea în mod "semantic" a legii de către judecător.

Judecătorul de fond adaugă astfel la lege o obligaţie de tip in rem care în realitate nu este prevăzută de textul legal. Obligaţia prestatorului de servicii de a nu refuza accesul persoanelor devine obligaţia pozitivă a prestatorului de a obţine, fără excepţie şi indiferent de vinovăţie, un anumit rezultat - permiterea accesului.

Printr-o adăugire la textul legal, instanţa de fond creează o contravenţie săvârşită fără vinovăţie, lucru ce în opinia noastră nu poate fi permis şi poate conduce la rezultate extrem de grave.

În realitate, în opinia recurentei, judecătorul fondului a judecat în primul rând cauza în echitate, considerând că dl. B. a fost discriminat, şi apoi, în loc să aplice prevederile legale şi să sancţioneze C., a căutat o modalitate de a sancţiona societatea A., considerând, fără a o spune în mod explicit, că din moment ce este angajatorul societăţii de pază, trebuie să fie vinovată.

Dacă judecătorul fondului a considerat că a existat într-adevăr discriminare (deşi realitatea, aşa cum este şi probată, este alta) avea obligaţia de a sancţiona persoana care a săvârşit discriminarea, căreia i se aplică textul legal. Efectul sancţiunii contravenţionale este de a preîntâmpina recurenţa situaţiei respective iar sancţionarea societăţii de pază era absolut suficientă în acest scop. Astfel, în cazul în care co-contractantul prestatorului de servicii încalcă prevederile legii privind discriminarea, acesta poate fi amendat şi poate suporta toate consecinţele legale până la cele mai grave. Legislaţia existentă, fără a fi îmbunătăţită de autoritatea judecătorească, este absolut suficientă pentru a proteja toate interesele avute în vedere de lege.

Hotărârea este nelegală deoarece în mod greşit, pe fondul cauzei, prima instanţă a reţinut ca fiind îndeplinite elementele constitutive ale săvârşirii contravenţiei prevăzute de art. 10 lit. f) din O.G. nr. 137/2000.

Având în vedere însă motivele evocate la punctul anterior, respectiv faptul că niciun angajat A. nu a fost implicat în incident, şi că răspunderea contravenţională este o răspundere personală, neputând fi angajată pentru fapta altuia, rezultă că fapta imputată nu există.

De asemenea, societatea A. a invocat în faţa primei instanţe, că CNCD ar fi putut reţine cel mult o faptă de discriminare în sarcina agentului de pază, respectiv în sarcina firmei C.. Însă mergând mai departe cu raţionamentul, s-a arătat că nici acest lucru nu era posibil, întrucât în speţă fapta nu cade sub incidenţa dispoziţiilor legale prevăzute de art. 10 lit. f) din O.G. nr. 137/2000, întrucât ne aflăm în ipoteza restricţionării accesului unei persoane datorită nerespectării dispoziţiilor Regulamentului de Ordine Interioară A..

Instanţa de fond a analizat şi a respins, în mod greşit, aceste argumente ale reclamantei societatea A. în cadrul analizei criticilor formulate de societatea C..

Dispoziţiile O.G. nr. 137/2000 privitoare la răsturnarea sarcinii probei, sunt aplicabile doar în ipoteza în care, ab initio, petentul face dovada existenţei unei fapte pe baza căreia ar putea fi prezumată existenţa unei discriminări, ceea ce nu a fost cazul în speţă.

Instanţa de fond în mod greşit a reţinut că în favoarea intimatului pârât s-a născut o prezumţie relativă de discriminare, limitându-se a arăta că 4 persoane de etnie romă nu au fost lăsate să intre în incinta complexului, în timp ce alţi clienţi ce nu erau de etnie romă au fost lăsaţi să intre.

De asemenea, prima instanţa a reţinut că singura contraproba propusă ar fi fost declaraţia extrajudiciară a agentului D. care a fost implicat în incident, declaraţia ce a fost analizată circumstanţiat având în vedere că acesta era salariat al societăţii C..

Raţionamentul instanţei este greşit deoarece este construit pe o ipoteză neanalizată şi nedovedită, ba chiar contrazisă de probele ignorate de aceasta şi anume că între clienţii care erau lăsaţi să intre nu ar fi fost şi unii de etnie romă. Ce discriminare pe criteriu etnic ar fi dacă în timp ce dlui. B. i se interzice accesul, alţi clienţi de tot de origine romă intră fără niciun fel de probleme? Prima instanţă a greşit tocmai pentru că a atribuit interdicţiei de plano un criteriu etnic afirmat numai de petent, în contradicţie completă cu afluxul de oameni de toate etniile, inclusiv romă, care au intrat în A. în acea perioadă.

Prima instanţă a analizat refuzul accesului în complex de o manieră izolată, neţinând cont de ansamblul împrejurări prezentate de reclamanta societatea A. şi de societatea C., împrejurări pe care le-a considerat irelevante.

Astfel cum a rezultat şi din punctul de vedere depus de C., aceste împrejurări sunt relevante şi analizate împreună demonstrează o stare de fapt distinctă decât cea reţinută de CNCD şi de prima instanţă. În primele zile după deschiderea centrului A. (14.01.2016), s-a constatat o nemulţumire a clienţilor care nu erau familiarizaţi cu prevederile stricte, specifice ale Regulamentului de funcţionare A., regulament de altfel valabil în orice centru SPA de acest tip din Europa.

Unul dintre principalele motive de nemulţumire a clienţilor a fost interzicerea accesului copiilor sub 16 ani, în zona E..

Din acest motiv, în primele zile după deschiderea centrului, pentru evitarea nemulţumirilor, societatea C. şi-a instruit agenţii ca, în mod informal şi în măsura posibilităţilor, să abordeze clienţii încă de la intrarea în incintă, înainte de a plăti biletul de intrare, pentru a le explica aceste particularităţi.

Aceasta a fost şi situaţia clientului B., care intrase în complex însoţit de doi adulţi şi un minor.

Observând aceasta, precum şi faptul că domnul B. intrase în incintă, îndreptându-se spre casele de bilete, fără a se opri în dreptul panoului de la intrare unde se găseşte afişat Regulamentul A., agentul firmei de pază, domnul D. (de origine romă, de altfel, potrivit propriei declaraţii) s-a apropiat de aceştia cu intenţia de a le da explicaţiile mai sus indicate.

Din declaraţiile agentului a rezultat că aceste explicaţii au condus la o confuzie, ce a degenerat imediat în manifestări verbale agresive din partea petentului B..

Aducându-i la cunoştinţă că astfel de comportamente nu sunt permise în cadrul centrului SPA, nereuşind să calmeze situaţia, agentul le-a solicitat să părăsească incinta, în conformitate cu prevederile Regulamentului de Funcţionare A..

Această stare de fapt nu se potriveşte cu situaţia descrisă de către petentul B..

Astfel domnul B. a invocat că ar fi fost abordat de 7 agenţi de pază. Această afirmaţie este falsă. Cu toate că nu a putut dovedi acest fapt pe baza filmărilor, în posesia cărora nu s-au mai aflat întrucât acestea sunt şterse după trecerea a douăzeci de zile, incidentul fiind sesizat la CNCD ulterior scurgerii acestui interval de timp, aceasta afirmaţie a fost contrazisă ferm de planul de pază al firmei C..

Conform acestuia, dispozitivul de pază era compus în exterior din patru posturi mobile, permanente, iar în interior de două posturi fixe permanente şi două posturi mobile temporare.

Postul nr. 5 reprezentat de un singur post de pază - acoperit cu câte un agent pe schimb (ocupat la acel moment de domnul D.), era dispus în spatele caselor de marcat. De altfel, acest post este şi singurul dispus în această zonă.

Rezultă de aici o primă neconcordanţă, fiind imposibil ca domnul B. să fi fost abordat de 7 agenţi.

Singurele plângeri privind presupusele fapte de discriminare cu care s-a confruntat A./C. sunt cele formulate de domnul B., respectiv de domnul H. (petiţie soluţionată prin Hotărârea nr. 350 a CNCD-ului, atacată la instanţa de contencios în dosarul nr. x/2016, din care menţionăm, cu titlu de exemplu, că starea de fapt descrisă de acesta - abordarea de către 12 agenţi de pază - s-a dovedit a fi falsă în urma administrării probei cu înregistrarea video).

Aceasta precizare este importantă şi cu privire la argumentul reţinut de prima instanţa în sensul acordării unei credibilităţii reduse declaraţiei agentului de pază D.. Prima instanţa a analizat circumstanţiat declaraţia acestuia, arătând că agentul de pază mai fusese implicat într-un incident similar, iar în acest context era evident că el ar fi negat orice conotaţie discriminatorie şi ar fi susţinut poziţia oficială a angajatorului C..

Astfel cum însuşi domnul B. a recunoscut în cadrul şedinţei ce a avut loc în faţa CNCD-ului, dânsul mai vizitase centrul SPA cu o săptămâna înainte, neîntâmpinând nicio dificultate în a avea acces la serviciile centrului de SPA. Pe cale de consecinţă, dacă aceasta ar avea/promova o politică discriminatorie, aceasta ar fi permanentă.

În al treilea rând şi poate cel mai important, s-a făcut referire la funcţia pe care domnul B. o ocupă, la preocupările sale cu privire la susţinerea drepturilor romilor, la dorinţele sale de a obţine schimbarea legislaţiei.

În acest context este important de remarcat, pe de o parte coincidenţa bizară, care ridică semne de întrebare: tocmai domnul B., un reprezentant, militant activ al drepturilor romilor, a fost subiect pasiv al unei fapte de discriminare, iar pe de altă parte interesantă circumstanţa de a nu regăsi în transcriptul şedinţei ce a avut loc în faţa CNCD-ului, secţiunile în care domnul B. declara poziţia pe care o ocupă, preocupările sale, relaţia acestuia cu cel care a postat testing-ul pe internet. Instanţa de fond în loc să analizeze toate aceste aspecte în ansamblul lor, a reţinut că postările de pe I. ale domnului B. şi ale fratelui acestuia, întăresc credibilitatea petiţiei acesteia, tonul folosit relevând indignarea autorilor, publicitatea adusă cazului de către domnul B. nu ar demonstra moralitatea, imoralitatea acesteia, ci ar reprezintă o expresie a libertăţii de comunicare, iar funcţia ocupată şi comportamentul acestuia ulterior incidentului, nu ar prezenta importanţă în prezenta cauză.

Din contră, poziţia acestuia de director al Centrului Naţional de Cultură al Romilor demonstrează că acesta este un militant activ al drepturilor romilor, ţinta lui fiind schimbarea legislaţiei, că acţiunea domnului B. are un scop politic, că acesta a profitat de publicitatea negativă ce a fost adusă centrului SPA în urma acestor evenimente, si a văzut în ele o bună oportunitate pentru a-şi atinge scopul. Ţinând seama de toate acestea, starea de fapt prezentată de domnul B. nu pare a fi o descriere fidelă a realităţii, ci aşa cum am arătat, este o acţiune ce urmăreşte un scop politic.

Pe cale de consecinţă, se apreciază că nu există fapta de discriminare prevăzută de art. 10 lit. f) din O.G. nr. 137/2000, iar hotărârea atacată este nelegală.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării nu a formulat întâmpinare, însă pe cale de concluzii scrise a solicitat respingerea recursurilor reclamantelor ca nefondate în aprecierea că hotărârea instanţei de fond este dată cu interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material aplicabile.

II. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

2.1. Aşa cum rezultă din încheierea de şedinţă din 25.06.2020 instanţa de control judiciar, din oficiu, a supus discuţiei părţilor excepţia nulităţii recursului reclamantei societatea C. S.R.L., excepţie ce se impune a fi rezolvată prealabil oricărei analize asupra substanţei criticilor formulate de recurenta pârâtă.

În acest sens, este de subliniat faptul că prin dispoziţiile art. 489 C. proc. civ. legiuitorul sancţionează cu nulitatea nemotivarea recursului, înţeleasă atât în contextul în care cererea de exercitare a căii de atac nu cuprinde nicio critică la adresa hotărârii atacate (ipoteza prevăzută la alin. (1) al articolului menţionat) dar şi în situaţia în care motivele expuse în cererea de recurs nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488 C. proc. civ. (art. 489 alin. (2) C. proc. civ.).

Înalta Curte constată este întemeiată excepţia ridicată din oficiu, fiind incidente în cauză dispoziţiile prevăzute de art. 489 alin. (2) C. proc. civ. în privinţa acestuia.

Pentru a statua astfel, Înalta Curte are în vedere faptul că noţiunea de motivare a recursului trebuie înţeleasă pornind de la trăsăturile specifice ale acestei căi de atac şi continuând, apoi, cu faptul că motivele de casare sunt expres şi limitativ prevăzute la art. 488 punctele 1-8 C. proc. civ.

Reglementând calea de atac a recursului, legiuitorul prevede, fără echivoc, că scopul acestei căi extraordinare de atac este acela de a supune instanţei de control judiciar competente examinarea conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Prin urmare, recursul nu reprezintă o cale de atac devolutivă, nefiind menit a corecta eventualele greşeli de apreciere a situaţiei de fapt deduse judecăţii ori de valorificare a probatoriului administrat în cauză, instanţa de recurs fiind competentă a verifica exclusiv încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material sau procesual, într-una sau mai multe din ipotezele limitativ prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Suplimentar celor arătate anterior, se impune a fi precizat faptul că obligaţia de motivare a recursului presupune concretizarea criticilor recurentului în raport de soluţia instanţei de fond, astfel că motivarea imprecisă sau generală atrage sancţiunea nulităţii recursului, în condiţiile prevăzute de art. 489 alin. (2) C. proc. civ.

Înalta Curte constată că, deşi la nivel formal recurenta reclamantă societatea C. S.R.L. a invocat motivul de casare prevăzute de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., memoriul de exercitare a căii de atac nu cuprinde o dezvoltare concretă a ipotezelor avute în vedere de legiuitor pentru reglementarea acestui motiv de casare.

Recurenta reclamantă nu circumstanţiază în niciun mod critica sa, în sensul că hotărârea primei instanţe este pronunţată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material aplicabile cauzei.

O atare critică ar fi presupus, în primul rând, identificarea explicită a normei sau normelor de drept material aplicabile cauzei şi apoi demonstrarea modului în care măsurile adoptate de instanţa fondului încalcă sau reprezintă o greşită aplicare a acestor norme de drept material, aspecte ce nu se regăsesc, însă, în cuprinsul cereri de recurs principal.

Or, nemulţumirile expuse de reclamantă în memoriul de recurs au în vedere circumstanţele factuale reţinute de instanţa de fond în urma evaluării probatoriului administrat în cauză şi în faţa C.N.C.D., tinzând la modificarea stării de fapt, critici care nu se circumscriu, aşa cum rezultă cu prisosinţă din considerentele expuse în precedent, în motivul de casare invocat, respectiv art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

2.2. Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte constată că recursul reclamantei societatea A. este nefondat pentru considerentele care vor fi expuse în continuare.

Obiectul cererii de chemare în judecată este reprezentat de anularea Hotărârii nr. 351/2016 prin care emitentul acesteia, Consiliul Naţional pentru Combaterea Discriminării, la sesizarea formulată de de petentul B., a constatat că refuzul permiterii accesului unor persoane de etnie romă în incinta complexului A. din comuna Baloteşti de către angajaţii societăţii de pază C. S.R.L. din data de 23.01.2016, constituie o faptă de discriminare, conform art. 2 alin. (1) şi art. 10 lit. f) din O.G. nr. 137/2000 republicată şi a aplicat reclamantei societatea A. S.R.L. o amendă în cuantum de 5.000 RON.

Criticile reclamantei recurente societatea A. S.R.L. referitoare la greşita soluţionare a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a acesteia, sunt neîntemeiate.

Cu titlu prealabil, este de menţionat că apărarea invocată, analizată corespunzător de instanţa de fond, nu reprezintă o veritabilă excepţie procesuală prin care să se statueze asupra legitimării procesuale pasive a Societăţii A. în raportul juridic administrativ dedus spre soluţionare Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminării prin sesizarea petentului B..

Aşa cum a remarcat şi recurenta potrivit art. 36 C. proc. civ. legitimarea procesuală este dată de identitatea dintre părţi şi subiectele raportului juridic litigios, astfel cum acesta este dedus judecăţii.

Or, prin sesizarea formulată petentul B. s-a plâns C.N.C.D. de refuzul de a-i se permite accesul în incinta societăţii A. pe considerente rasiale, ceea ce în opinia sa reprezintă o discriminare, iar din acest raport juridic făcea parte şi reclamanta ca deţinătoare a resortului în care petentului i s-a refuzat accesul împreună cu persoanele care-l însoţeau.

Prin urmare a fost dedus analizei administrativ jurisdicţionale a Consiliului pârât un raport juridic în care subiect era şi reclamanta alături de societatea de pază C. S.R.L., calitate care-i conferă legitimare procesuală pasivă în procedura derulată în faţa Consiliului, calitate care se conservă pe toată durata litigiului.

În realitate, sub auspiciile excepţiei invocate, reclamanta pretinde că nu poate răspunde contravenţional pentru pretinsa faptă de discriminare în condiţiile în care a delegat serviciul de pază către o societate specializată în acest domeniu, iar în cauză nu s-a dovedit că vreun angajat al său ar fi împiedicat persoanele de etnie romă să intre în resortul pe care-l deţine.

Conservând analogia făcută de reclamantă cu dreptul penal a dreptului contravenţional aplicabil cauzei, critica reclamantei se înscrie în neîndeplinirea condiţiilor de tipicitate a contravenţiei reţinute în sarcina sa. În alte cuvinte, se pretinde că reclamanta nu poate fi subiect activ al raportului juridic de contravenţie, întrucât serviciile sale de pază au fost delegate către un societate specializată, care în exerciţiul lor poartă întreaga responsabilitate.

Din acest punct de vedere dezlegările instanţei de fond sunt cu interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material aplicabile, criticile reclamantei A. fiind neîntemeiate.

Prin art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 137/2000 legiutorul stabileşte la nivel de principiu că prin discriminare se înţelege "orice deosebire, excludere, restricţie sau preferinţă, pe bază de rasă, naţionalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare HIV, apartenenţă la o categorie defavorizată, precum şi orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoaşterii, folosinţei sau exercitării, în condiţii de egalitate, a drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale sau a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social şi cultural sau în orice alte domenii ale vieţii publice."

Potrivit art. 10 lit. f) din acelaşi act normativ, constituie contravenţie, conform prezentei ordonanţe, dacă fapta nu intră sub incidenţa legii penale, discriminarea unei persoane fizice, a unui grup de persoane din cauza apartenenţei acestora ori a persoanelor care administrează persoana juridică la o anumită rasă, naţionalitate, etnie, religie, categorie socială sau la o categorie defavorizată, respectiv din cauza convingerilor, vârstei, sexului sau orientării sexuale a persoanelor în cauză prin ... "refuzul accesului unei persoane sau unui grup de persoane la serviciile oferite de magazine, hoteluri, restaurante, baruri, discoteci sau de orice alţi prestatori de servicii, indiferent dacă sunt în proprietate privată ori publică".

Din cele ce preced, aşa cum just a remarcat judecătorul fondului, rezultă că legiutorul a reglementat un raport juridic abstract de contravenţie având ca subiecţi pe de o parte prestatorii de servicii de orice fel, categorie în care intră şi reclamanta, iar pe de altă parte persoanele fizice, consumatori a acestor servicii (clienţi), în conţinutul căruia a fost reglementată obligaţia prestatorilor de servicii de a permite accesul clienţilor la acele servicii în mod egal şi dreptul corelativ al clienţilor de a avea acces la aceste servicii independent de criteriile prevăzute de lege, şi în mod special şi specific cauzei, de etnia sau originea lor rasială.

Prin urmare, reclamanta în calitate de prestator de servicii are obligaţia legală de rezultat de a asigura posibilitatea oricărui client de a beneficia de servicile oferite publicului, în condiţiile generale aplicabile tuturor, indiferent de etnie/rasă, evident cu condiţionalităţile specifice evitării producerii unor accidente sau a existenţei unor riscuri de altă natură.

Această obligaţie legală, reglementată prin norme imperative, nu este transmisibilă, cesionabilă către alte persoane fizice sau juridice prin propria voinţă a debitorului ei, în speţă reclamanta, prin externalizarea serviciilor de pază către o societate specializată în acest domeniu.

Prestatorul serviciilor specializate de pază, operând în acest domeniu, devine la rându-i debitorul aceleiaşi obligaţii, alături de societatea beneficiară a serviciilor sale. În această notă, cum în mod corect s-a reţinut prin hotărârea atacată, conduita concretă a fiecăruia este relevantă numai sub aspectul individualizării sancţiunii, iar nu a exonerării de răspundere.

În consecinţă, nu poate fi validată critica reclamantei societatea A. potrivit căreia nu poate fi subiect activ al aceste contravenţii sau că instanţa ar fi validat prin hotărârea pronunţată răspunderea pentru fapta altuia, specifică răspunderii civile delictuale, în domeniul dreptului contravenţional.

Reclamanta este şi rămâne, în condiţiile în care prestează servicii către public, debitoarea obligaţiei legale de a le oferi către consumatori, prin permiterea accesului acestora în incinta resortului pe care-l exploatează fără discriminare, indiferent de împrejurarea că-şi externalizează servicii care din punct de vedere factual operaţionalizează acest acces.

Acest raţionament nu transformă răspunderea contravenţională într-o răspundere obiectivă, independentă de orice culpă. Culpa în îndeplinirea obligaţiei este o condiţie esenţială a răspunderii juridice în acest domeniu, care însă nu este înlăturată de plano în îndeplinirea unor obligaţii legale de externalizarea serviciului care în concret configura conduita reclamantei sub acest aspect.

Sunt nefondate şi criticile reclamantului referitoare inexistenţa unei fapte de discriminare, considerentele instanţei de fond sub acest aspect fiind în interpretarea justă a dispoziţiilor legale aplicabile.

Aşa cum rezultă din normele evocate în precedent pentru existenţa unei fapte de discriminare trebuie stabilit dacă există un tratament diferenţiat al petentului în raport cu alte persoane, dacă acest tratament este influenţat de unul dintre criteriile indicate de lege sau de un alt criteriu analog, dacă se identifică un drept al reclamantului vătămat, iar în final dacă lipseşte în cauză un scop legitim justificativ pentru această diferenţă de tratament.

Aceste condiţii trebuie întrunite cumulativ, neîndeplinirea uneia dintre ele, făcând imposibilă angajarea răspunderii administrative pentru discriminare.

În acord cu concluzia la care a ajuns instanţa de fond, instanţa de control reţine că mijloacele de probă administrate în faţa C.N.C.D. cât şi cele administrate de instanţa de fond sunt de natură a duce la concluzia că petentul B. împreună cu însoţitorii săi a fost supus unui tratament discriminatoriu pe temei de rasă din partea angajaţilor societăţii de pază a resortului deţinut de reclamantă.

Astfel, este de netăgăduit că în data de 23.01.2016, în jurul orei 21:00, pârâtul B., împreuna cu alte trei persoane (J., K. şi minorul L.), cu toţii de etnie romă, se îndreptau către casele de marcat pentru a-şi achiziţiona bilete şi a intra în complexul A..

Înainte ca aceştia să ajungă la casele de marcat, un agent de pază al reclamantei C., fără a avea un motiv plauzibil care să determine intervenţia sa, a părăsit postul din spatele caselor de marcat, s-a deplasat în faţa acestora şi i-a interpelat pe cei 4 clienţi, purtând o discuţie contradictorie cu aceştia, celor 4 clienţi refuzându-li-se accesul în complex, fiind determinaţi să părăsească incinta.

Cele patru persoane erau singurele de etnie romă dintre cei prezenţi, aşa cum rezultă din actele depuse la dosar, astfel că se poate presupune că li s-a refuzat accesul în resort în funcţie de criteriul aparteneţei lor etnice, în condiţiile în care celelalte persoane au avut accesul neîngrădit, chiar dacă nu s-au oprit să citească panoul cu instrucţiunile de la intrare, cum se încearcă a se justifica intervenţia agentului de pază.

Toate acestea, cumulat cu împrejurarea că reclamanta nu a oferit nici o explicaţie plauzibilă privind un alt motiv care să justifice conduita abordată faţă de petent şi însoţitorii săi, duc la concluzia existenţei unei fapte de discriminare conform art. 2 alin. (1) şi art. 10 lit. f) din O.G. nr. 137/2000 republicată.

Este irelevant sub aspectul angajării răspunderii contravenţionale sub acest aspect că reclamanta A. în procesul de externalizare a serviciului de pază, a impus contractual societăţii C. S.R.L. promovarea unei politici ferme antidisciminare în cadrul resortului, atestat prin regulamantul intern al societăţii A., ale cărei dispoziţii în materie au fost incluse în contractul încheiat cu societatea de pază, întrucât acestea reprezintă deziderate sau angajamente ale părţilor contractante care nu au fost puse în practică, fiind contrazise în concret prin fapta analizată.

În raport de aceste argumente, reţine instanţa de control judiciar că hotărârea C.N.C.D. contestată în prezenta cauză este legală, sancţionând o conduită care e discriminatorie, iar hotărârea instanţei de fond care o validează este dată cu aplicarea şi interpretarea corectă a normelor de drept material aplicabile.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, va constata nul recursul societăţii C. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 1356 din 12 aprilie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal şi va respinge recursul formulat de A. S.R.L. împotriva aceleiaşi sentinţe, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Constată nul recursul formulat de C. S.R.L., în insolvenţă, prin administrator special M., împotriva sentinţei nr. 1356 din 12 aprilie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Respinge recursul formulat de A. S.R.L. împotriva aceleiaşi sentinţe, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 9 iulie 2020.