EU funds financial corrections partly annulled for unjustified deadline cut in restricted tender; remaining corrections upheld

Deliberând asupra recursurilor de faţă, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti au chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale si Administraţiei Publice, Direcţia Generala Programe Europene pentru ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună:

- anularea Deciziei nr. 137/19.08.2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, Direcţia Generală Programe Europene;

- anularea actului administrativ Informarea privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de Rambursare nr. x

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 4416 din 17 noiembrie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea formulată de reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Europene.

A anulat în parte actele administrative Decizia nr. 137/19.08.2013 şi Informarea privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x emise de pârât în ceea ce priveşte abaterea privind reducerea termenelor pentru derularea procedurii de licitaţie restrânsă.

A menţinut în rest actele administrative atacate.

3. Recursurile exercitate în cauză.

3.1. Recursul reclamanţilor.

Reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti au declarat recurs împotriva sentinţei pronunţată de instanţa de fond, criticând-o pentru nelegalitate, astfel că, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., au solicitat casarea în parte a acesteia, în sensul admiterii acţiunii în ceea ce priveşte restituirea sumei reţinută prin aplicarea corecţiilor financiare.

În motivarea recursului s-a arătat, în esenţă, că instanţa de fond a reţinut în mod eronat faptul că Municipiul Ploieşti nu a respectat transparenta în ceea ce priveşte punctarea factorilor de evaluare, fiind încălcate astfel prevederile art. 199 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare, în care se precizează că "autoritatea contractanta are obligaţia de a preciza în documentaţia de atribuire algoritmul de calcul sau metodologia concreta de punctare a avantajelor care rezulta din propunerile tehnice si financiare prezentate de ofertanţi".

Recurenţii au criticat soluţia instanţei de fond pentru motivul că nu a reţinut în mod corect faptul că verificările efectuate de către ANRMAP, UCVAP şi CNSC au drept rol de a preveni abaterile în procedura de licitaţie organizată de autoritatea publicpă iar în condiţiile în care instituţiile enumerate mai sus nu au găsit nereguli înseamnă că autoritatea publică a derulat în mod corect procedura de licitaţie publică.

Astfel, menţionează recurenţii, reţinerile instanţei de judecată sunt netemeinice în ceea ce priveşte faptul că algoritmul de calcul prezentat în procedura de licitaţie publică nu răspunde exigenţelor stabilite prin dispoziţiile legale, învederând că acest algoritm de calcul a fost întocmit suplimentar de către Municipiul Ploieşti pentru a veni în întâmpinarea operatorilor economici înscrişi la licitaţie, în sensul explicării cu exactitate a criteriilor stabilite.

3.2. Recursul pârâtului.

Pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (MDRAP) a declarat recurs împotriva sentinţei pronunţată de instanţa de fond, criticând-o pentru nelegalitate, sens în care, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a hotărârii atacate, iar în urma rejudecării fondului cauzei, respingerea acţiunii, ca nefondată.

Pârâtul a criticat soluţia dispusă de instanţa de fond pentru că, deşi include în motivare prevederile art. 1 din Ordinul nr. 51 din 13 martie 2009 privind accelerarea procedurilor de licitaţie restrânsă şi negociere cu publicare prealabilă a unui anunţ de participare, a ignorat încălcarea de către UAT Municipiul Ploieşti a prevederilor art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, la care face referire ordinul sus menţionat, care precizează că scopul ordonanţei îl constituie promovarea concurenţei între operatorii economici şi garantarea tratamentului egal şi nediscriminatoriu al acestora.

Prin Nota de neconformitate nr. x/31.05.2013, respectiv prin Decizia nr. 137/19.08.2013, s-a constatat nerespectarea de către intimata-reclamantă a unor obligaţii auxiliare în derularea procedurii de achiziţie publică, respectiv folosirea procedurii de licitaţie restrânsă accelerată cu reducerea termenelor limita de depunere a ofertelor, fără sa fie respectate condiţiile impuse de lege, respectiv în urma unei justificări menite să susţină o situaţie de urgenţă ce impune reducerea termenelor în cauză, dar care nu a fost generată de o acţiune sau o inacţiune a autorităţii contractante.

În verificarea procedurii de atribuire a acordului-cadru nr. 16746/27.09.2010 şi implicit a contractului subsecvent nr. x/29.12.2010, încheiat cu Asocierea S.C. A. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L., de către Serviciul de Verificare Achiziţiilor Publice, au fost constatate încălcări ale legislaţiei achiziţiilor publice în vigoare la data verificării procedurii, respectiv principiul egalităţii de tratament, menţionat la art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

A precizat recurenta că instanţa de fond a reţinut în mod greşit faptul că motivarea accelerării procedurii reiese din Nota justificativă nr. x/06.04.2010, pentru că această motivare nu poate fi luată în calcul, deoarece situaţia economică care este invocată ca motiv al accelerării nu constituie un argument de extremă urgentă.

De asemenea, în cadrul acestei Notei justificative este subliniat faptul că evenimentul care generează caracterul de urgenţă al derulării procedurii este reprezentat de gradul slab de absorbţie al fondurilor structurale (sub 9% la nivel naţional).

Această susţinere nu poate fi reţinută, întrucât indicatorul "capacitatea de absorbţie" este gradul în care o ţară este capabilă să cheltuiască efectiv şi eficient resursele financiare alocate din Fondurile Structurale, cum este cazul de faţă, cu atât mai mult cu cât Programul Operaţional Regional 2007-2013 a avut ca termen maxim de implementare data de 31.12.2015.

Prin reducerea termenului limită de depunere a ofertelor la numai 17 zile, au fost încălcate prevederile art. 75 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora "fără a aduce atingere prevederilor art. 71, în cazul în care valoarea estimată a contractului de achiziţie publică este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 55 alin. (2), perioada cuprinsă între data transmiterii anunţului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi data-limită de depunere a ofertelor trebuie să fie de cel puţin 52 de zile."

Cu privire la acest aspect, potrivit dispoziţiilor art. 83 alin. (1) şi (2) din acelaşi act normativ "fără a aduce atingere prevederilor art. 71, în cazul în care valoarea estimată a contractului de achiziţie publică este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 55 alin. (2), perioada cuprinsă între data transmiterii anunţului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi data-limită de depunere a candidaturilor trebuie să fie de cel puţin 37 de zile, iar în cazul în care, din motive de urgenţă, nu poate fi respectat numărul de zile prevăzut la alin. (1), autoritatea contractantă are dreptul de a accelera aplicarea procedurii prin reducerea perioadei prevăzute la alin. (1), dar nu la mai puţin de 15 zile."

În aceste condiţii nu se poate reţine susţinerea intimatei-reclamante referitoare la gradul slab de absorbţie existent cu mai bine de cinci ani înainte de data limită de finalizare a Programului Operaţional Regional 2007-2013, ca fiind un motiv de extremă urgenţă, pentru că urgenţa trebuia să fie în directă legătură cu situaţia concretă a UAT Ploieşti.

De asemenea, menţionează recurentul-pârât, instanţa de fond a considerat în mod eronat ca fiind pertinent argumentul intimatei-reclamante potrivit căruia exista riscul pierderii finanţării, menţionat în Nota justificativă nr. x/06.04.2010.

Mai mult, recurenta a arătat că instanţa de fond a pronunţat o hotărâre cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, deoarece în conformitate cu prevederile art. 3 din Ordinului ANRMAP nr. 51/2009, decizia de a aplica procedura de licitaţie restrânsă accelerată trebuia să ia în considerare numărul şi dificultăţile de pregătire a documentelor solicitate pentru îndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie, precum şi complexitatea contractului care urmează să fie atribuit, astfel încât accelerarea procedurilor să nu reprezinte un impediment major pentru depunerea unor candidaturi/oferte corespunzătoare de către un număr suficient de operatori economici.

Astfel, în mod greşit instanţa de fond a considerat că nu este culpa intimatei-reclamante UAT Ploieşti faptul că din 5 (cinci) oferte doar una a fost acceptabilă şi conformă, deşi perioada cuprinsă între data transmiterii anunţului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi data-limită de depunere a candidaturilor a fost redusă de la 52 de zile la numai 17 zile.

4. Apărările formulate.

Intimatul-pârât MDRAP a depus întâmpinare la recursul reclamaţilor solicitând respingerea acestuia, ca neîntemeiat.

În susţinerea acestei poziţii procesuale, intimatul-pârât a menţionat că, în speţă, sunt aplicabile dispoziţiile art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale, după cum a arătat şi instanţa de fond în motivarea hotărârii sale, conform cărora, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, nefiind condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323.

Este evident faptul că verificarea procedurii de achiziţie publică de către ANRMAP şi UCVAP nu transformă într-un fapt legal o încălcare a prevederilor legale în materie de achiziţii publice, beneficiarul UAT Ploieşti fiind singurul responsabil de nerespectarea condiţiilor legale în materie de achiziţii publice, a precizat intimatul.

S-a mai menţionat, prin întâmpinare, că recurenta-reclamantă a stabilit prin fişa de date a achiziţiei criteriul de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", dar din analizarea acestui document, instanţa de fond a constatat corect că pentru factorii de evaluare nu a fost detaliat punctajul tehnic, astfel că nu se permite verificarea modului de punctare a ofertanţilor, în vederea stabilirii corectitudinii procedurii de atribuire.

Judicios a reţinut instanţa de fond, mai învederează intimatul, că lipsa unui algoritm de calcul pentru fiecare factor de evaluare în baza căruia să se realizeze evaluarea ofertelor are ca efect apariţia subiectivismului şi a arbitrariului în acordarea punctajelor.

Astfel, intimatul a conchis precizând că reclamanta nu a respectat transparenţa în ceea ce priveşte punctarea factorilor de evaluare, fiind încălcate prevederile art. 199 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs.

1. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor declarate în cauză.

Analizând sentinţa atacată prin prisma cadrului legal incident speţei dedusă judecăţii, precum şi prin raportare la criticile formulate de recurenţi, Înalta Curte constată că recursurile declarate în cauză sunt nefondate, pentru considerentele ce succed:

1.1. Recursul reclamantei.

Criticile reclamantei se rezumă, în esenţă, la faptul că, în opinia acesteia, instanţa de fond nu a reţinut corect împrejurarea că verificările efectuate de ANRMAP, UCVAP şi CNCS au rolul de a preveni abaterile în procedurile de licitaţie organizate de autorităţile publice, iar în condiţiile în care acestea nu au identificat nereguli înseamnă că procedurile de achiziţie s-au derulat în mod corect.

Recurenta-reclamantă susţine, contrar celor reţinute de instanţa de fond, că algoritmul de calcul prezentat în procedura de achiziţie organizată de aceasta a fost întocmit suplimentar pentru a veni în întâmpinarea operatorilor economici înscrişi la licitaţie, în sensul explicitării cu exactitate a criteriilor stabilite.

Din această perspectivă, Înalta Curte reţine că aceste critici sunt nefondate.

Conform prevederilor art. 199 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu prevederile art. 14 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006, în cazul aplicării criteriului referitor la oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, stabilirea ofertei câştigătoare se realizează prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm de calcul specific care se precizează în mod clar şi detaliat în cadrul documentaţiei de atribuire şi vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi.

Prin raportare la cadrul legal anterior evocat, instanţa de fond a concluzionat judicios faptul că stabilirea unor factori de evaluare, prin indicarea generică a factorilor de evaluare, în lipsa unui algoritm de calcul specific, concret, clar şi detaliat, astfel cum a procedat reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, nu este de natură a asigura transparenţa derulării procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică organizată de aceasta, principiu fundamental rezultat din economia prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, lăsând loc subiectivismului şi arbitrariului.

În ceea ce priveşte regularitatea documentaţiei de atribuire, invocată de recurenta-reclamantă din perspectiva verificărilor anterioare efectuate de către ANRMAP şi UCVAP, Înalta Curte precizează că acest aspect este lipsit de relevanţă în economia soluţionării cauzei, întrucât activitatea de stabilire a unor abateri sau neregularităţi de către autoritatea de management, generate de încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, nu este condiţionată sau influenţată de activităţile structurilor anterior menţionate, după cum rezultă în termeni lipsiţi de echivoc din cuprinsul art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008, astfel cum corect a reţinut instanţa de fond.

În fine, relativ susţinerilor recurentei-reclamante referitoare la verificări asupra regularităţii procedurii de achiziţie efectuate de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, în cadrul procedurii administrativ-jurisdicţionale înfăptuită de acesta, instanţa de recurs reţine că în cauză nu s-a făcut dovada unor eventuale contestaţii formulate şi soluţionate de Consiliu, astfel că recurenta se află în eroare făcând referire la un asemenea aspect.

1.2. Recursul pârâtului MDRAP.

Recurentul-pârât şi-a structurat recursul, în principal, pe argumentul că, deşi în cuprinsul hotărârii pronunţată de instanţa de fond se reţine incidenţa prevederilor Ordinului nr. 51/13.03.2009 emis de ANRMAP care prevede dreptul autorităţilor de a accelerara procedurile de licitaţie restrânsă, prin invocarea naturii excepţionale a situaţiei economice de la epoca respectivă, ca motiv de urgenţă, aceasta a ignorat încălcarea de către reclamantă a prevederilor art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 care consacră scopul actului normativ, respectiv acela de a promova concurenţa între operatorii economici şi de a garanta tratamentul egal şi nediscriminatoriu al acestora.

Practic, cum corecta reţinut instanţa de fond, este vorba despre nerespectarea unor obligaţii auxiliare în derularea procedurii de achiziţie publică, respectiv folosirea procedurii de licitaţie restrânsă accelerată, cu reducerea termenelor limită de depunere a ofertelor, fără respectarea condiţiilor impuse de art. 83 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în condiţiile în care reclamanta a redus termenul la 17 zile, de la 37 de zile în cazul licitaţiei restrânse.

În acord cu părţile şi instanţa de fond, Înalta Curte reţine existenţa unui cadru legal care permite reducerea perioadei cuprinsă între data transmiterii anunţului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi data limită de depunere a candidaturilor/ofertelor.

Potrivit alin. (2) din cuprinsul art. 83 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a accelera aplicarea procedurii, din motive de urgenţă, prin reducerea perioadei de 37 de zile, însă nu la mai puţin de 15 zile, iar conform prevederilor Ordinului ANRMAP nr. 51/2009, utilizarea aplicării procedurilor accelerate de achiziţie publică poate fi justificată prin natura excepţională a situaţiei economice aferentă epocii 2009-2010, prin invocarea de către autorităţile contractante a naturii excepţionale a situaţiei economice, ca motiv de urgenţă.

Din acest unghi de vedere, Înalta Curte precizează că din cuprinsul Notei Justificative nr. AP 318/06.04.2010 întocmită de Direcţia Tehnic-Investiţii din cadrul Primăriei Municipiului Ploieşti, rezultă în termeni lipsiţi de echivoc împrejurarea că justificarea alegerii procedurii, prin prisma caracterului de urgenţă al derulării acesteia a fost determinată, pe de o parte, de gradul slab de absorbţie al Fondurilor structurale, respectiv al fondurilor naţionale, iar pe de altă parte, de necesitatea completării bugetului lopcal al UAT-ului, afectat în mod serios de criza economică, parte a strategiei aferente anului 2010, în cadrul căreia a fost prevăzută ca prioritate refacerea infrastructurii urbane.

Prin urmare, Înalta Curte concluzionează că reclamanta avea la îndemână un cadru legal care îi conferea dreptul de a accelera procedura de licitaţie restrânsă organizată, prin invocarea situaţiei economice excepţionale aferentă epocii 2009-2010, ca motiv de urgenţă, iar justificările expuse în cuprinsul Notei nr. x/06.04.2010 sunt, contrar opiniei exprimată de recurentul-pârât, circumscrise motivelor de urgenţă prevăzute generic, fără a fi definite sau exhaustiv expuse în cuprinsul O.U.G. nr. 34/2006, ci doar în cuprinsul Ordinului ANRMAP NR. 51/2009, cu titlu de excepţie, ca fiind determinate de situaţia economică, fiind de notorietate criza economico-financiară care a traversat epoca anilor 2009-2010.

În plus, recurentul-pârât nu a fost în măsură să producă dovezi concrete referitoare la deturnarea scopului legii, prin reducerea termenului şi implicit accelerarea procedurii, respectiv la restricţionarea/afectarea promovării concurenţei şi a tratamentului egal şi nediscriminatoriu al operatorilor economici, rezumându-se a afirma generic, prin propria analiză, încălcarea acestor principii, în contextul în care motivarea motivului de urgenţă avut în vedere de reclamantă pentru accelerarea procedurii restrânse constituie o chestiune de oportunitate şi de natură esenţialmente subiectivă.

2. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia.

Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul art. 496 şi 497 C. proc. civ., constatând că soluţia instanţei de fond se află la adăpost de criticile formulate, Înalta Curte va proceda la respingerea recursurilor declarate în cauză, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile formulate de reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti şi de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei împotriva sentinţei civile nr. 4416 din 17 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 08 iulie 2020.