Eligibility of EU-funded procurement via affiliated entities: breach of competition principles and automatic fund recovery without proof of prejudice

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin acţiunea înregistrată în dosarul nr. x/2017 al Tribunalului Bihor, la data de 17.02.2017, reclamanta S.C. A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Cercetării şi Inovării, succesor de drept al Autorităţii Naţionale pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare, solicitând instanţei anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 5177/12.01.2017, prin care a fost respinsa contestaţia reclamantei nr. 9334/13.12.2016, formulată împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenta nr. 8932/14.11.2016 şi anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenta nr. 8932/14.11.2016.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 116/CA/2017-P.I. din 25 septembrie 2017 a Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., împotriva pârâtului Ministerul Cercetării şi Inovării (succesor de drept al Autorităţii Naţionale pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare), ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a formulat recurs reclamanta criticând-o pentru motive de nelegalitate şi netemeinicie.

În susţinerea motivelor de recurs, întemeiate pe cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., reclamanta a susţinut următoarele:

- instanţa de fond în mod greşit a reţinut neeligibiliatea cheltuielilor pentru achiziţia de produse prin cele două contracte de furnizare de produse (nr. x/03.05.2011 si nr. y/23.06.2011);

- cheltuielile îndeplinesc condiţiile prevăzute la art. 2 din Hotărârea nr. 759/2007, respectiv, au fost efectiv plătite între 1 ianuarie 2007 şi 31 decembrie 2015, dovedite prin extrase de cont; produsele au fost însoţite de facturi, în conformitate cu prevederile legislaţiei naţionale; iar produsele au respectat specificaţiile contractuale privind cantităţile şi caracteristicile tehnice, aspecte omise de prima instanţă;

- prima instanţă a reţinut în mod greşit faptul că reclamanta nu a îndeplinit prevederile contractuale de la art. 8 lit. a) pct. 16 si 17 privind achiziţiile, prin faptul că, cele două societăţi afiliate s-au aflat în conflict de interese, întrucât la momentul derulării procedurilor de achiziţie nu exista vreo sancţiune a conflictului de interese în cadrul derulării procedurilor de achiziţie aferente proiectului derulat, contractul de finanţare fiind încheiat anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 (aspecte confirmate şi de Nota de control DLAF nr. 979/06.09.2016);

- instanţa de fond a reţinut ca fiind pertinente aspectele prezentate în Nota de control DLAF nr. 979/06.09.2016 deşi reclamanta nu a avut cunoştinţa despre conţinutul acestei note de control si nici posibilitatea de a formula obiecţiuni fată de cele reţinute prin aceasta, fiind încălcat principiul transparentei la acţiunea de control;

- a susţinut recurenta că în cererea introductivă a prezentat cu explicaţii detaliate că cifrele prezentate în Nota de control DLAF sunt greşite, aspecte nereţinute de instanţă;

- prin sentinţa atacată în mod greşit s-a reţinut faptul că furnizorul S.C. B. S.R.L. nu a derulat activităţi de producţie, deşi rezultatul oricărei activitate de producţie îl reprezintă produsul finit, iar acest rezultat a fost verificat de insopectorii de monitorizare ai intimatei;

- în mod eronat instanţa de fond a reţinut concluzia intimatei conform căreia furnizorul S.C. B. S.R.L. a "returnat" la S.C. B. S.R.L. sub forma unor servicii fictive o sumă în valoare totală de 385.308 RON (inclusiv TVA), întrucât aceasta sumă a reprezentat costul Documentaţiei de proiectare;

- este nelegală aplicarea corecţiei în condiţiile în care recurenta - reclamantă a îndeplinit obiectul contractului de finanţare şi a realizat produsele pentru care a beneficiat de fondurile nerambursabile si obiectivul specific al acestuia, respectiv implementarea în circuitul economic a unor produse noi (tipuri noi de electropompe) de înalta tehnologie, pornind de la un brevet de invenţie (Bl nr. /1999 acordat de OSIM Bucureşti).

- instanţa de fond nu răspunde apărărilor recurentei, în sensul că neregulile trebuiau constatate de către intimată la momentul verificării cererilor de plată, si nu ulterior, întrucât obligaţia acestor verificări incumbă exclusiv acesteia, fiind astfel incidente, prin analogie, prevederile art. 5 alin. (3) din Regulamentul UE nr. 65/2011 al Comisiei, potrivit cărora obligaţia de rambursare nu se aplica în cazul în care plata a fost efectuata ca urmare a unei erori a autorităţii competente sau a unei alte autorităţi si atunci când eroarea nu ar fi putut fi depistata de beneficiar în mod rezonabil.";

- în condiţiile în care autoritatea parata, pe baza aceloraşi documente, a emis doua opinii total diferite, apreciază recurenta că ne aflăm în ipoteza emiterii procesului-verbal cu exces de putere, în condiţiile art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ;

- totodată, s-a arătat prin motivele de recurs că în mod greşit s-a reţinut faptul că în cauză sunt îndeplinite elementelor constitutive ale neregulii prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, intrucât A.N.C.S.I. - D.G.O.I.C. prin niciun act incheiat nu a demonstrat ca prin atitudinea reclamantei s-a produs un prejudiciu sau s-ar fi putut produce vreun prejudiciu, iar nici din cuprinsul procesului-verbal nu rezulta existenta vreunui prejudiciu.

Pentru aceste motive, s-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi admiterea acţiunii formulate.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul - pârât Ministerul Educaţiei şi Cercetării a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea soluţiei curţii de apel ca fiind legală şi temeinică.

A susţinut intimatul, în esenţă, că administratorul S.C. B. S.R.L. nu a justificat cu documente legale că a desfăşurat activitate de producţie şi nu a prezentat documente justificative care să permită identificarea cheltuielilor efectuate pentru obţinerea produselor finite înscrise în facturile emise către S.C. A. S.R.L., deşi echipa de control a solicitat clarificări privind fundamentarea economică a modului de formare a preţului de vânzare, făcându-se dovada circuitului fictiv.

Astfel, în mod corect instanţa de fond a constatat faptul că nu s-au desfăşurat operaţiuni reale, iar facturile emise de către cele două societăţi au avut ca scop creşterea artificială a preţului pentru produsele unicat realizate de către S.C. A. S.R.L. şi pentru care S.C. A. S.R.L. a beneficiat de finanţare din fonduri europene.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 31 martie 2020, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este nefondat, pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt şi de drept relevante

In fapt, între reclamanta S.C. A. S.R.L., în calitate de beneficiar, şi pârât, în calitate de Organism Intermediar, a intervenit Contractul de finanţare nr. x/11.11.2010, în cadrul obiectivului C.. În temeiul finanţării obţinute reclamanta a derulat proiectul "Tipuri noi de electropompe de înaltă tehnologie şi consum redus de energie electrică/EPR".

Obiectivul general al proiectului a fost înfiinţarea unei întreprinderi inovative, de un grup de cercetători din Universitatea din Oradea pentru a produce şi comercializa propriile rezultate CD; dezvoltarea spin-off-ului bazat pe transferul rezultatelor de CD obţinute în universitate, în vederea realizării de produse şi servicii noi.

Obiectivul specific al proiectului a fost implementarea în circuitul economic a unor produse noi (tipuri noi de electropompe) de înaltă tehnologie, pornind de la un brevet de invenţie (Bl nr. /1999 acordat de OSIM Bucureşti).

În perioada 16.09 - 13.10.2016, echipa de control din cadrul D. a procedat la efectuarea unei verificări documentare a cazului de Suspiciune de neregulă nr. 8210/12.09.2016 transmisă de A.N.C.S.I - D.G.O.I. pentru Cercetare, ce a avut drept scop verificarea aspectelor menţionate în Nota de control nr. x/06.09.2016 emisă de DLAF, conţinând constatări cu implicaţii financiare.

Prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare având număr de înregistrare 8932/14.11.2016, s-a stabilit în sarcina reclamantei o obligaţie de plată a unei creanţe bugetare de 384.390 RON - sumă neeligibilă.

Împotriva Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 8932/14.11.2016 s-a formulat contestaţie.

Prin Decizia nr. 5177/12.01.2017, pârâtul a respins ca neîntemeiată contestaţia formulată de către reclamantă, apreciind că nu sunt motive pentru anularea actului administrativ.

Valoarea stabilită de 384.390 RON se compune din:

1. Cu privire la cererea de rambursare nr. x/10.08.2011 valoarea cheltuielii afectate de nereguli este de 59.000 RON.

2. Cu privire la cererea de rambursare nr. x/12.01.2012 valoarea cheltuielii afectate de nereguli este de 368.100 RON.

Aceste nereguli au apărut, în opinia A.N.C.S.I. - D.G.O.I.C., ca urmare a încheierii de către societatea reclamantă în cadrul activităţii de derulare şi implementare a proiectului a două contracte de furnizare de produse (nr. x/03.05.2011 şi nr. y/23.06.2011) şi a solicitării, respectiv rambursării sumelor aferente acestor contracte.

Astfel, numitul E., în calitate de administrator al S.C. A. S.R.L. Oradea, a solicitat şi obţinut decontarea în cadrul cererilor de rambursare nr. x -3, aferente proiectului, a unor cheltuieli supraevaluate efectuate cu furnizorul afiliat S.C. B. S.R.L. Oradea, cele două societăţi fiind controlate de E., singura persoană împuternicită să efectueze operaţiuni bancare pe conturile deţinute de acestea.

Totodată, s-a reţinut că administratorul reclamantei a solicitat şi obţinut rambursarea cheltuielilor aferente facturilor nr. x-13 emise de S.C. B. S.R.L., în baza Contractului de furnizare produse nr. y/23.06.2011, la un preţ supraevaluat.

Potrivit concluziilor DLAF, reţinute şi de autoritatea pârâtă, a fost creat un circuit exclusiv scriptic prin intermediul unor facturi de prestări fictive de servicii de proiectare emise de (beneficiarul) S.C. A. S.R.L. către (furnizorul) S.C. B. S.R.L..

Sub un prim motiv de recurs, recurenta - reclamantă invocă greşita reţinere de către instanţa de fond a conflictului de interese, în condiţiile în care la momentul derulării procedurilor de achiziţie nu exista vreo sancţiune a conflictului de interese în cadrul derulării procedurilor de achiziţie aferente proiectului derulat, contractul de finanţare fiind incheiat anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 şi nici vreo interdicţie contractuală sau obligaţia ofertantului de a depune o declaraţie în acest sens.

Sub acest aspect, Inalta Curte reţine că, potrivit dispoziţiilor art. 8 lit. a) pct. 16 şi 17 din contractul de finanţare "beneficiarul are obligaţia să respecte procedura specifică stabilită prin norme interne de achiziţii, care au constituit anexă" la contractul încheiat, respectiv "să asigure o utilizare eficientă a fondurilor în procesul de atribuire, să promoveze concurenţa dintre operatorii economici, precum şi să respecte nediscriminarea, recunoaşterea reciprocă şi tratamentul egal al operatorilor economici care participă la atribuirea contractului de achiziţie publică, în conformitate cu prevederile Anexei V - Norme de achiziţii interne".

De asemenea, în cererea de finanţare aprobată (Anexa IV la contract) pct. 3.3.1 şi 3.3.2 solicitantul se angajează să achiziţioneze materiale prin cerere de oferte, urmând a se selecta ofertantul care poate furniza materiale de calitate şi oferă garanţie de calitate şi de revenire.

Prin Anexa V la contratul de finanţare nr. x/11.11.2010 se prevede procedura de atribuire de urmat - Una dintre procedurile de achiziţie prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, iar la pct. 2 - Principii - este definită obligaţia de nediscriminare şi tratament legal ca fiind asigurarea condiţiilor de manifestare a concurenţei reale, prin stabilirea şi aplicarea, pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerinţe şi criterii identice pentru toţi operatorii economici, astfel încât oricare dintre aceştia să poată participa la procedura de atribuire şi să beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi.

Or, reclamanta a atribuit contractul de furnizare produse nr. x/03.05.2011 pentru achiziţionarea acestor utilaje şi aparate către S.C. B. S.R.L., prin procedura atribuirii directe, atât reclamanta cât şi furnizorul având acelaşi administrator în persoana numitului E..

Greşit se susţine că prima instanţă a constatat încălcarea prevederilor privind conflictul de interese, in condiţiile in care se reţine încălcarea dispoziţiilor art. 8 lit. a) pct. 16 şi 17 din contract, cu privire la atingerea principiului asigurării eficiente a fondurilor europene, care ar fi obligat-o să promoveze concurenţa dintre operatorii economici.

Pornind de la suspiciunea de neregulă astfel cum a fost aceasta sesizată prin nota de control DLAF nr. 979/06.09.2016, prin sentinţa recurata s-a reţinut că directorul de proiect E., a încheiat contracte de furnizare de produse între cele două firme pe care le controla, prin atribuire directă, justificând o pretinsă întârziere în derularea contractului şi o pretinsă imposibilitate de derulare a procedurilor de achiziţie de la alţi furnizori.

Pe de altă parte, susţinerea reclamantei cu privire la împrejurarea că definirea conflictului de interese s-a realizat doar ulterior încheierii contractului, prin O.U.G. nr. 66/2011, este contrazisă de menţiunea din Anexa V la contratul de finanţare nr. x/11.11.2010 în care se prevede obligativitatea respectării procedurii de achiziţie prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006, care instituie la art. 66-70 Reguli de evitare a conflictului de interese.

In raport de situaţia de fapt reţinuta, se constată nerespectarea dispoziţiilor contractuale în ceea ce priveşte procedura de atribuire către o firmă afiliată, aceasta nefiind desfăşurată în condiţii care să asigure o utilizare eficientă a fondurilor şi să promoveze concurenţa între operatorii economici,

În plus, administratorul comun al celor două societăţi nu a justificat cu documente că S.C. B. S.R.L. a avut activitate de producţie, pentru a proba alegerea acestei societăţi şi, deşi echipa de control a solicitat clarificări privind fundamentarea economică a modului de formare a preţului de vânzare pentru produsele finite, nu a prezentat nici documente justificative care să permită identificarea cheltuielilor efectuate pentru obţinerea produselor înscrise în facturile emise către S.C. A. S.R.L., recurenta justificând că existenţa produsului finit este suficientă pentru a proba realitatea operaţiunilor. De asemenea, nici susţinerile privind costul cheltuielilor de personal de 20.000 de RON şi suma de 5000 de RON cheltuieli indirecte nu sunt probate.

Or, reţine instanţa de control judiciar că, în cauză nu s-a reţinut neîndeplinirea obiectivului contractului de finanţare, ci atingerea adusă principiului asigurării utilizării eficiente a fondurilor europene, astfel că în mod corect s-a reţinut existenţa unei nereguli, existând o încălcare a dispoziţiilor Regulamentului Comunităţilor Europene Consiliului Europei nr. 2988/1995, care defineşte abaterea ca, orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate.

În aceeaşi manieră, criticile recurentei cu privire la lipsa prejudiciului sunt neîntemeiate. Este de principiu că prejudiciul produs se materializează în afectarea intereselor financiare ale Uniunii, iar prin adoptarea diverselor reglementări în materia gestionării fondurilor europene, intenţia legiuitorului a fost să se asigure ca, în contextul fondurilor structurale, cheltuielile efectuate de Uniunea Europeană să fie strict limitate la agenţii care respectă normele de drept al Uniunii şi să nu fie utilizate pentru a finanţa activităţi care sunt contrare acestuia (Hotărârea din 15 septembrie 2005, Comisia/Irlanda, C-199/03, punctul 26, Concluziile avocatului general Leger prezentate în cauza C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria şi alţii, punctul 108, Concluziile avocatului general F. prezentate în cauza C-465/10, Chambre de commerce et d'industrie de l'indre, punctul 59).

Potrivit unei jurisprudenţe constante a Curţii de Justiţie a Comunităţii Europene (Hotărârea din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia, C-199/03, punctul 31, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 47), "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii". Astfel, un stat membru care a acordat asistenţă financiară din partea FEDR poate, pentru a preveni şi pentru a urmări în justiţie abaterile, să revoce această asistenţă şi să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării menţionate (Hotărârea din 22 ianuarie 2004, COPPI, C-271/01, punctul 48, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 32).

Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene a statuat că producerea unor nereguli, abateri, fraude produce automat un prejudiciu bugetului UE iar statele membre au obligaţia de a solicita de la beneficiari restituirea fondurilor utilizate. în mod necorespunzător.

Regula generală este ca orice abatere să conducă la retragerea avantajului obţinut nejustificat (Hotărârea GUE pronunţată în cauza C-199/03 -punctul 15 şi Concluziile avocatului general F. pronunţate în cauza C-465/10, punctul 73).

Astfel, "Curtea s-a pronunţat că, în executarea obligaţiilor care le revin, statele membre nu au nicio competenţă de apreciere privind oportunitatea solicitării restituirii fondurilor Uniunii Europene acordate în mod necorespunzător sau ilegal" (Concluziile avocatului general F. prezentate în cauza C-465/10, punctul 39, Hotărârea din 13 martie 2008, Vereniging şi alţii, C-383/06-C-385/06, punctul 38) şi că există o "obligaţie pentru statele membre, fără a fi necesară o abilitare prevăzută de dreptul naţional, de recuperare a fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijenţe" (Hotărârea Vereniging şi alţii, C-383/06-C-385/06, punctul 40, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'indre, C-465/10, punctul 35).

Prin urmare, obligaţia de recuperare a fondurilor UE intervine automat, la constatarea neregulilor sau fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu.

Referitor la presupusa încălcare a dreptului la apărare al reclamantei - recurente, Inalta Curte reţine ca nefondată critica formulată, având în vedere că raportul DLAF nu face obiectul cauzei de faţă, având natura juridică de act de sesizare, instanţa de contencios administrativ nefiind învestită cu un control de legalitate asupra acestuia.

Pe de altă parte, recurenta-reclamantă nu a indicat şi dovedit o vătămare procesuală, prin raportare la necomunicarea acestui act, întrucât obiectul controlului de legalitate este procesul-verbal de constatare a neregulilor, care trebuie să conţină în mod necesar toate motivele de fapt şi de drept care au fundamentat constatarea existenţei neregulilor şi stabilirea creanţei bugetare afectate de nereguli, în cadrul căruia s-au analizat în mod direct şi nemijlocit aspectele sesizate prin nota de control a DLAF cu posibilitatea de contestare a acestuia atât în calea contestaţiei administrative, cât şi în faţa instanţei de contencios administrativ competente.

De asemenea, nu poate fi reţinută o culpă din partea autorităţii pârâte prin omisiunea de a constata existenţa neregulilor la momentul depunerii cererilor de rambursare, întrucât activitatea de verificare administrativă a cererilor de rambursare nu exclude şi verificările ulterioare efectuate în baza O.U.G. nr. 66/2011 de către structurile de control organizate în acest scop în cadrul autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop.

Procedura verificărilor administrative este diferită de cea de control a unor nereguli, având în vedere că pe calea verificărilor administrative ale cererilor de rambursare, în situaţia în care sunt constatate nereguli sau sunt declarate cheltuieli neeligibile, se emite Notificare privind situaţia cererii de rambursare prin care sunt respinse la plată sumele aferente cheltuielilor neeligibile.

Nefondată este şi critica privind emiterea procesului-verbal cu exces de putere, în condiţiile art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, noţiunea neavând sensul invocat de reclamantă, ci exercitarea dreptului de apreciere în afara competenţelor.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 116/CA/2017-P.I. din 25 septembrie 2017 a Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 7 iulie 2020.