Res judicata bar on re-examining restrictive public procurement experience requirements and res judicata effect of contract extension validity

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2016 la data de 04.10.2016, reclamanta Unitatea Administrativ - Teritorială judeţul Botoşani în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională, a solicitat instanţei să dispună anularea Notificărilor nr. x/05.04.2016 şi nr. y/18.03.2016 emise de Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale (OIPSI); obligarea pârâtei la anularea corecţiei financiare în procent de 25 %, aplicată la valoarea contractului nr. x din 05.01.2015 încheiat cu Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L. - S.C. C. S.R.L. - S.C. D. S.R.L.; obligarea pârâtei la plata dobânzii aferente sumelor reţinute, la nivelul de referinţă a Băncii Naţionale a României, sumă pe care solicită a fi calculată de la data reţinerii sumelor defalcate şi până la restituirea integrală de către pârâtă a sumelor reţinute imputate judeţului Botoşani în mod nejustificat.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 5 din 10 ianuarie 2017 a Curţii de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal, s-a respins excepţia inadmisibilităţii cererii invocată de pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională prin întâmpinare, ca nefondată; a fost admisă cererea şi au fost anulate notificările nr. x/05.04.2016 şi nr. y/18.08.2016, ambele emise de Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale; a fost anulată corecţia financiară în procent de 25% aplicată la valoarea contractului de achiziţie nr. x/05.01.2015 încheiat de reclamant cu Asocierea dintre S.C. A. S.R.L., S.C. B., S.C. C. S.R.L. şi S.C. D. S.R.L.; a fost obligat pârâtul la plata către reclamant a dobânzii legale aferente sumelor reţinute calculată de la data reţinerii sumelor defalcate şi până la restituirea integrală a acestora către reclamant.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională a formulat recurs împotriva sentinţei, prin care a solicitat admiterea acestuia, casarea în tot a sentinţei şi, pe cale de consecinţă, respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

3.1. Instanţa de fond nu şi-a exercitat prerogativele prevăzute la art. 22 din C. proc. civ. privind rolul activ al judecătorului în aflarea adevărului.

Astfel, analizând criticile reclamantului aduse actului de control anulat cu privire la Neregula 1 reţinută în Notificarea E.-OIPSI nr. 3407/05.04.2016, instanţa nu s-a mai aplecat asupra fondului, limitându-se la a constata faptul că există autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranşată. Astfel, în mod eronat, făcând aplicarea art. 431 alin. (2) din C. proc. civ., a constatat faptul că, prin sentinţa civilă nr. 210/2016 pronunţată în dosarul nr. x/2016, Curtea de Apel Suceava "a considerat că, în ceea ce priveşte neregula analizată, în fişa de date nu a fost inclusa o cerinţă restrictivă şi nu a fost transformată experienţa similară solicitată într-una identică, astfel cum pretinde pârâtul, instanţa de faţă nu mai poate face evaluări proprii asupra acestei chestiuni, constatând faptul că cele statuate prin sentinţa în discuţie constituie o premisă demonstrată pe care nu o poate ignora".

Ce nu a reţinut instanţa de fond prin hotărârea pronunţată în data de 10.01.2017 deşi putea şi, în virtutea art. 22 din C. proc. civ. trebuia să o facă, este faptul că E. a atacat cu recursul înregistrat în termen legal la data de 11.10.2016 Sentinţa civilă nr. 210/2016, existând astfel o autoritate provizorie de lucru judecat. Astfel, deşi Curtea s-a considerat împiedicată să repună în discuţie, între aceleaşi părţi, aceleaşi pretenţii şi invocându-se acelaşi temei juridic, date fiind considerentele aduse în vedere de către E. prin intermediul întâmpinării şi a autorităţii provizorii de lucru judecat a hotărârii recuzate, ar fi trebuit să suspende cauza până la soluţionarea definitivă a dosarului nr. x/2016 Din acest motiv, a arătat că se impune suspendarea soluţionării prezentului recurs până la pronunţarea unei soluţii definitive în dosarul nr. x/2016, cauză aflată pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Criticile formulate în cadrul actelor anulate de către instanţa de fond în dosarul nr. x/2016 au privit aspectele legate de îndeplinirea cerinţei de experienţă similară, fiind indicate atât în Nota x din Fişa de date, cât şi în cuprinsul Caietului de sarcini, Cap. I, pg. 15, abateri de natură a atrage aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 în coroborare cu cele dispuse prin H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

În fişa de date, pentru îndeplinirea cerinţei de experienţă similară, s-a solicitat prezentarea unei liste a principalelor bunuri livrate şi prestate în ultimii 3 ani. În acest sens, "experienţa similară se consideră îndeplinită prin demonstrarea livrărilor de bunuri similare (dotări+aplicaţii informatice) celor care fac obiectul contractului, în valoare cumulată de minimum 4,423.185,69 RON fără TVA realizate la nivelul a maxim 3 (trei) contracte şi prin demonstrarea prestărilor de servicii similare (formare profesională) celor care fac obiectul contractului, în valoare cumulată de minim 181.048,39 RON, fără TVA, realizate la nivelul a maxim 3 (trei) contracte, ambele prezentate în listele principalelor bunuri livrate/servicii prestate în ultimii 3 ani".

Prin Nota 2, Cap. III.2.3.) Capacitatea tehnică, Cerinţa nr. 3 din Anunţul de participare nr. , autoritatea contractantă înţelege să detalieze ce anume presupune experienţa similară: ofertanţii să demonstreze implementarea unui sistem integrat care să cuprindă componenta de taxe şi impozite, financiar-contabilitate, bugete, resurse umane, registru agricol etc, care să fie implementate pe o arhitectură centralizată, cerinţe ce corespund cu soluţia tehnică prevăzută în caietul de sarcini. Experienţa similară solicitată este transformată într-una identică, prin aceste criterii restricţionându-se numărul operatorilor economici ofertanţi.

Totodată, în Caietul de sarcini, pg. 15 Cap. I - Cerinţe ale soluţiei informatice integrate, se face următoarea precizare:

"sistemul informatic integrat implementat în cadrul proiectului, trebuie să îndeplinească următoarele cerinţe: [...] să integreze într-un sistem informatic unitar, alături de registrul agricol, date preluate din celelalte aplicaţi (managementul Documentelor Financiar- Contabilitate, Buget, Impozite şi taxe locale, Resurse Umane, Managementul Proiectului".

Autoritatea contractantă a impus ca cerinţă experienţa identică şi nu similară, solicitând să se facă dovada unui sistem care să conţină toate modulele, astfel cum urmează a fi implementat sistemul informatic integrat în cadrul proiectului, determinând o limitare asupra participării la procedură a altor ofertanţi. Beneficiarul impune să se facă dovada unor module specificate, precum Registrul agricol, în condiţiile în care un astfel de modul poate fi implementat doar în cadrul unor instituţii publice ce au ca obiect de activitate gospodăria sau exploataţia agricolă. Similaritatea nu presupune identitate între serviciile prestate anterior şi serviciile ce fac obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, ci presupune caracterul asemănător al acestor servicii, respectiv că există elemente comune, precum şi elemente diferenţiatoare.

În speţa de faţă, beneficiarul a impus ca cerinţă o experienţă similara prin raportare la soluţiile tehnice solicitate prin caietul de sarcini ce fac obiectul procedurii de atribuire, aspect care restricţionează competiţia. Situaţia în care experienţa este identică şi nu similară rezultă şi din faptul ca, experienţa solicitată prin dovedirea prestării unui serviciu care să fi inclus un modul de registru agricol, reflectă întocmai obiectul contractului reprezentând implementarea unui sistem informatic privind registrul agricol.

În susţinerea celor invocate, se aduce Instrucţiunea ANAP nr. 2/2016 emisă în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (1) lit. a), alin. (2) lit. a) şi alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, prin art. 5 din Instrucţiune făcându-se următoarea referire asupra experienţei similare:

"(1)Nu se poate solicita demonstrarea experienţei similare prin furnizarea de produse/prestarea de servicii/execuţia de lucrări identice cu cele care fac obiectul contractului ce urmează a se atribui, pentru a nu se restrânge competiţia, fiind necesar să fie permise şi cete similare sau superioare din punctul de vedere al complexităţii şi/sau scopului, ca rezultat al aplicării principiului "cine poate mai mult poate şi mai puţin".

(2) În sensul alin. (1), descrierea conceptului de experienţă similară, prin raportare ta tipul contractului/activităţilor de o complexitate similară cu contractul ce urmează a fi atribuit, trebuie să se facă prin utilizarea unor formulări precum cele ce descriu grupa/clasa/categoria CPV ce caracterizează obiectul principal al contractului, respectiv o descriere generată".

Instrucţiunea a fost emisă în scopul clarificării şi lămuririi asupra aspectelor ce vizează modalitatea de formulare şi de evaluare a cerinţelor privind experienţa similară de către autorităţile contractante şi modalitatea de îndeplinire a acestor cerinţe de către operatorii economici.

Pentru o înţelegere corectă a acestor dispoziţii, instrucţiunea oferă în acest sens şi exemple ce edifică neclarităţile întâlnite în domeniul achiziţiilor publice:

"La o procedură având ca obiect "Proiectare lucrări pentru obiectivul de investiţii Reabilitare şi modernizare drum judeţean" se poate solicita experienţă similară pentru activitatea de proiectare prin contracte ce au avut ca obiect prestarea de servicii similare, respectiv servicii de proiectare pentru realizarea de infrastructură de transport rutier sau infrastructură similară din punctul de vedere al complexităţii şi/sau utilităţii, şi nu doar pentru drumuri judeţene (servicii identice cu cele care fac obiectul contractului ce urmează a fi atribuit)".

Cerinţa a fost considerată restrictivă raportat la faptul că s-a solicitat să se facă dovada unor componente identice celor ce urmau a fi implementate: impozite şi taxe, registru agricol, resurse umane, financiar-contabilitate etc.

În privinţa acestor aspecte, instanţa investită cu soluţionarea dosarului nr. x/2016 a apreciat în mod eronat faptul că motivele legate de cerinţa restrictivă inclusă în fişa de date nu pot fi reţinute în sarcina reclamantului. Conform Dicţionarului Explicativ, termenul "similar" semnifică o analogie, asemănare, un corespondent de aceeaşi natură. Prin antiteză, "o identitate" presupune o coincidenţă, întocmai ca şi un alt element faţă de care se raportează. Aplicând în acest fel cele două noţiuni la speţa de faţă, rezultă că interpretarea făcută de către instanţa de fond a neglijat tocmai sensul celor două noţiuni prin care se face o deosebire între cerinţele restrictive şi cele permise.

Referitor la criteriul specificaţiilor tehnice cerute prin anunţul de participare, este necesară menţionarea dispoziţiilor Directivei UE nr. 24/2014 cu privire la achiziţiile publice, Cap. III, art. 42 alin. (3) lit. b), care prevăd obligaţia de a include cerinţa echivalenţei în documentaţia de participare la procedura de achiziţie publică:

"făcând trimitere ta specificaţii tehnice şi, în ordinea preferinţei, la standardele naţionale care transpun standarde europene, la evaluări tehnice europene, specificaţii tehnice comune, standarde internaţionale, alte sisteme de referinţă tehnice instituite de către organismele de standardizare europene sau - în lipsa oricărora dintre acestea - la standarde naţionale, la agremente tehnice naţionale sau specificaţii tehnice naţionale referitoare la proiectarea, calcularea şi execuţia lucrărilor şi la utilizarea produselor, fiecare trimitere este însoţită de menţiunea "sau echivalent".

Cu alte cuvinte, autoritatea contractantă prin enumerarea cerinţelor ce se identifică cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, era obligată la utilizarea formulării imperative "sau echivalent" pentru fiecare specificaţie tehnică pretinsă, luând în considerare aplicarea cu prioritate a normelor comunitare faţă de legislaţia naţională.

Aprecierea instanţei în dosarul nr. x/2016 de a considera enumerarea ca fiind exemplificativă, motivând că menţiunea de "etc." are caracterul de a exclude factorul exhaustiv, nu conduce automat la excluderea de facto a acelor elemente din enumerare, reprezentând module pe care doar anumiţi ofertanţi le pot dovedi prin experienţa acestora: impozite şi taxe, registru agricol, resurse umane, financiar contabilitate, etc.

Utilizarea locuţiunii adverbiale "etc", semnificând "şi celelalte", are un efect ambiguu ce poate conduce la o interpretare eronată a ofertei. Autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în mod clar, detaliat, în cadrul anunţului de participare criteriile de calificare şi selecţie pe care ofertanţii trebuie să le îndeplinească.

În acest sens, instanţa nu a avut în vedere nerespectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii. Astfel, au fost ignorate prevederile art. 2 alin. (1) lit. a), promovarea concurenţei între operatorii economici, cât şi principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) din acelaşi act normativ.

Mai mult, beneficiarul însuşi susţine că aceste cerinţe, prin înşiruirea componentelor, reprezintă intenţia unei enumerări inclusive, aşa cum susţine în mod ferm însăşi reclamanta prin cererea de chemare în judecată. Prin aceste precizări, reclamantul recunoaşte că, ofertanţii trebuie să dovedească aceste componente, incluse în fişa de date, componente identice cu cele regăsite în obiectul contractului, astfel creându-se o experienţă identică şi nu una similară.

În conformitate cu prevederile Contractului de finanţare, beneficiarul este obligat să respecte prevederile legislaţiei comunitare şi naţionale în domeniul achiziţiilor publice, egalitatea de şanse, dezvoltarea durabilă, informarea şi publicitatea.

3.2. Referitor la Neregula 2, pârâtul a precizat că prin documentaţia de atribuire aferentă procedurii supuse verificării se prevede ca durata contractului este de 10 luni, perioadă pentru care a fost semnat şi Contractul de achiziţie nr. x/05.01.2015. Ulterior contractului anterior menţionat au mai fost încheiate următoarele acte adiţionale: Act adiţional nr. x/8.05.2015 prin care durata contractului de achiziţie nr. x/05.01.2015 s-a prelungit până la data de 10.06.2015; Act adiţional nr. x/09.06.2015 prin care durata contractului de achiziţie nr. x/05.01.2015 s-a prelungit până la data de 30.10.2015; Act adiţional nr. x/30.10.2015 prin care durata contractului de achiziţie nr. x/05.01.2015 s-a prelungit până la data de 13.11.2015.

Prelungirea duratei Contractului de achiziţie nr. x/05.01.2015 încalcă termenul (de 10 luni) publicat prin anunţul de participare şi documentaţia de atribuire ridicate de SEAP, potenţialii ofertanţi renunţând din start la depunerea de oferte din cauza intervalului de timp comunicat prin anunţ şi considerat ca fiind insuficient. Ca urmare, reiese că este favorizat ofertantul câştigător, căruia i s-a prelungit termenul peste cel din anunţul de participare. întrucât dacă termenul ar fi fost mai mare de la început, exista posibilitatea ca mai mulţi ofertanţi să participe ta licitaţie.

Totodată verificarea la faţa locului şi Raportul de control nr. x/26.11.2015 întocmit au fost efectuate anterior finalizării implementării proiectului - acesta necesitând reverificarea procedurii de achiziţie de către Compartimentul de Specialitate (Compartimentul Verificări Achiziţii din cadrul Direcţiei Management Financiar şi Control - OIPSI) şi aplicarea de corecţii financiare pentru încheierea de acte adiţionale de prelungire.

Notificarea nr. x/18.08.2016, emisă de OIPSI ca urmare a contestaţiei UAT Botoşani prin care se solicită revocarea corecţiei financiare de 25% aplicată la valoarea contractului nr. x/26.06.2016, a fost întocmită in conformitate cu prevederile legale, unde s-a constatat că sancţiunea propusă de compartimentul de specialitate este legală.

Cu privire la motivele de drept şi aspectele de fapt pe care le-a invocat în susţinerea caracterului de înscrisuri de natură tehnico-administrativă a celor două Notificări, a solicitat admiterea excepţiei de inadmisibilitate a acţiunii formulate de către UAT Botoşani în temeiul Legii nr. 554/2004 şi O.U.G. nr. 66/2011.

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

4. Apărările formulate în cauză

Reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV - TERITORIALA Judeţul Botoşani a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

În mod corect, instanţa de fond a respins excepţia inadmisibilităţii ca nefondată, reţinând că notificările sunt veritabile acte administrative, având în vedere efectele juridice pe care le produc relativ la drepturile şi obligaţiile persoanelor. Aşadar, se solicită înlăturarea apărărilor recurentului cu privire la natura tehnico-administrativă a actelor atacate, având în vedere că instanţa a reţinut în mod corect că în calificarea unui act ca fiind unul administrativ nu trebuie avută în vedere exclusiv denumirea acestuia, ci efectele juridice pe care le-a produs.

În ceea ce priveşte fondul, se arată că, drept urmare a verificărilor efectuate de către OIPSI asupra achiziţiilor desfăşurate pentru proiectul "Crearea infrastructurii necesare pentru gestionarea electronică a Registrului agricol şi a altor activităţi specifice, în judeţul Botoşani" şi a Listei de verificare integrală a procedurii de atribuire a contractelor de achiziţie publică prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, pentru Contractul nr. x/05.01.2015, organul de verificare a apreciat că s-au încălcat prevederile O.U.G. nr. 34/2006.

Aşa cum a arătat şi în acţiunea introdusă, pentru neregula 1 s-a aplicat deja o corecţie financiară de 5 % în conformitate cu Raportul de control x/26.11.2015 şi Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 1279/17.02.2016, acte care au fost anulate prin sentinţa nr. 210/07.09.2016 în dosarul nr. x/2016 al Curţii de Anei Suceava. Consideră preclamanta că instanţa de fond în mod corect a reţinut faptul că aceste acte administrative au fost cenzurate de către instanţa de judecată în dosarul nr. x/2016 al Curţii de Apel Suceava, dosar în care s-a pronunţat sentinţa nr. 210/07.09.2016 prin care au fost anulate aceste acte. Curtea de Apel Suceava a reţinut în mod just faptul că, deşi actele administrative contestate sunt diferite, totuşi, chestiunea litigioasă constând în Neregula nr. 1 din cauza de faţă este identică cu cea tranşată prin sentinţa nr. 210/07.09.2016.

În acest context, instanţa de fond a făcut o corectă aplicare a dispoziţiilor art. 430 alin. (1) din C. proc. civ., constatând că în mod corect că nu mai poate face evaluări proprii asupra primei nereguli, cele statuate prin sentinţa în discuţie reprezentând o premisa demonstrată anterior în dosarul nr. x/2016 al Curţii de Apel Suceava. Instanţa de fond a reţinut în mod corect că în fişa de date nu a fost inclusă o cerinţă restrictivă şi nu a fost transformată experienţa similară solicitată într-una identică, prin prisma considerentelor sentinţei nr. 210/07.09.2016. Aşadar, se solicită înlăturarea apărărilor recurentului - pârât cu privire la suspendarea cauzei până la soluţionarea dosarului nr. x/2016, din moment ce legiuitorul nu instituie o astfel de măsură în acest caz.

Coroborând toate argumentele expuse de recurentul - pârât, se observă faptul că acesta a adus în principal critici cu privire la argumentele instanţei prezentate în dosarul nr. x/2016, neluând în considerare faptul că instanţa a precizat în mod clar că chestiunea litigioasă constând în Neregula nr. 1 din cauza de faţă este identică cu cea tranşată prin sentinţa nr. 210/07.09.2016.

În ceea ce priveşte Instrucţiunea ANAP nr. 2/2016, instanţa de fond a reţinut în mod corect că aceasta nu poate fi aplicabilă în speţă, întrucât nu era emisă la data iniţierii procedurii de achiziţie, respectiv data anunţului de participare nr. x/27.05.2014.

Cu privire la neregula 2, conform fişei de date pct. II.3), durata contractului este de maxim 10 luni începând de la data atribuirii contractului/emiterii ordinelor de începere. Data încheierii contractului a fost 05.01.2015, iar ordinul de începere a fost emis în data de 19.01.2015, pentru furnizarea de echipamente/dotări informatice şi instruire specializată începând cu data de 20.01.2015 (conform Ordinului de începere nr. 991/19.01.2015).

Actele adiţionale au avut la bază notificări emise de OIPSI privind modificarea contractului de finanţare în sensul prelungirii duratei contractului nr. x/05.01.2015. Aşadar, autoritatea contractantă a procedat corect prin întocmirea actelor adiţionale, prin prisma dispoziţiilor art. 5.1 din Contractul de furnizare nr. x/05.01.2015: "în condiţiile în care, din motive obiective, perioada de implementare a proiectului se va prelungi pe baza unui act adiţional încheiat cu Autoritatea de Management a POSCCE 2007-2013, contractul de furnizare echipamente şi implementare sistem informatic integrat şi a reţelei LAN, inclusiv servicii de instruire, va fi prelungit în mod automat cu acelaşi număr de luni, fără costuri suplimentare."

In virtutea semnării celor trei acte adiţionale, Contractul nr. x/05.01.2015 a fost prelungit fără a se depăşi durata de 10 luni prevăzută în documentaţia de atribuire, având în vedere Ordinul de începere a furnizării emis în data de 19.01.2015.

În acest context, Curtea de Apel Suceava a reţinut în mod corect că prelungirea contractului prin actele adiţionale invocate s-a realizat cu respectarea termenului de 10 luni publicat prin anunţul de participare şi documentaţia de atribuire ridicate pe SEAP.

Este esenţial faptul că, aşa cum se arată şi în Referatele nr. x/07.05.2015, nr. y/03.06.2015 şi nr. 18296/30.10.2015, care stau la baza Actelor adiţionale nr. x, 2 şi 3 la Contractul nr. x/05.01.2015, durata de execuţie a contractului de furnizare nu a constituit un criteriu de atribuire a contractului.

Aşadar, instanţa a reţinut în mod corect că actul adiţional nr. x nu conţine o clauză care să afecteze evaluarea ofertelor din perspectiva factorilor de evaluare, termenul de execuţie nefiind, de altfel, un element esenţial al atribuirii contractului, astfel cum rezultă din documentaţia de atribuire, respectiv fişa de date pct. IV.2. În plus, raţionamentul care a stat la baza individualizării şi sancţionării neregulii nr. 2 este bazat pe o presupunere şi nu pe un fapt cert. Nu se poate vorbi de o favorizare a ofertantului câştigător, aşa cum susţine în mod eronat recurentul, întrucât acesta nu a făcut prin niciun mijloc de probă dovada că au existat potenţiali ofertanţi "restricţionaţi" prin impunerea unor cerinţe restrictive.

Analizând toate aspectele privitoare la neregula 2, instanţa a reţinut în mod corect că nu s-au impus cerinţe restrictive care să fi determinat potenţiali ofertanţi să nu participe la atribuire. Aşadar, contrar susţinerilor recurentului, instanţa a reţinut în mod just că nu a fost verificată încălcarea principiilor egalităţii de tratament, nediscriminării, al proporţionalităţii şi transparenţei.

Din alt punct de vedere, recurentul precizează că verificarea la faţa locului şi raportul de control nr. x/26.11.2015 au fost efectuate anterior finalizării implementării proiectului, acesta necesitând reverificarea procedurii de achiziţie şi aplicarea de corecţii financiare pentru încheierea de acte adiţionale de prelungire. Dar recurentul nu ia în considerare faptul că raportul de control nr. x/26.08.2016, având o dată ulterioară finalizării proiectului, prevede în concluzii faptul că proiectul a fost implementat, platforma este funcţională în conformitate cu prevederile proiectului tehnic şi contractului de finanţare.

În acest context, Curtea a reţinut în mod corect ca, ulterior emiterii celor două notificări a căror anulare se cere în acţiunea de faţă, a fost întocmit raportul de control nr. x/26.08.2016, în care se menţionează că investiţia a fost finalizată în condiţii de competitivitate. Aşadar, instanţa de judecată a dat în mod just eficienţă concluziilor unui raport de control emis ulterior finalizării implementării proiectului, prin care nu s-a aplicat nicio sancţiune în sarcina Consiliului Judeţean Botoşani.

5. Răspunsul la întâmpinare

Recurentul-pârât nu a formulat răspuns la întâmpinare, deşi aceasta i-a fost comunicată în termenul legal.

6. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 8 octombrie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Ca urmare dispoziţiilor art. 42 alin. (6) din Decretul Preşedintelui României privind instituirea stării de urgenţă nr. 195 din 16 martie 2020, prin care s-a suspendat de plin drept judecarea proceselor civile pe durata stării de urgenţă instituite prin acesta, fără a fi necesară efectuarea vreunui act de procedură în acest scop, cu excepţia celor de urgenţă deosebită, stabilite de Colegiul de conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, precum şi ca urmare a emiterii Ordinului nr. 71 al Preşedintelui Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, cu modificările şi completările ulterioare, şi corelaţiei acestuia cu Ordinul nr. 91 din 12 martie 2020 al Preşedintelui Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie completat şi consolidat prin Ordinul nr. 92 din 16 martie 2020, privind categoriile de cauze de urgenţă deosebită in care a continuat activitatea de judecată, prezenta cauză a fost suspendată de drept la data de 17 martie 2020.

In raport de dispoziţiile art. 415 pct. 4 din C. proc. civ., coroborate cu prevederile art. 42 alin. (8) din Decretul nr. 195/2020 privind instituirea stării de urgenţă pe teritoriul României şi art. 63 alin. (13) din Decretul nr. 240/2020 privind prelungirea stării de urgenţă pe teritoriul României, a fost fixat termen pentru redeschiderea judecăţii la data de 07 iulie 2020.

7. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârât este nefondat, pentru următoarele considerente:

7.1. Argumente de fapt şi de drept relevante

În fapt, la data de 10.12.2013 s-a încheiat contractul de finanţare nr. x/10.12.2013, pentru proiectul "Crearea infrastructurii necesare pentru gestionarea electronică a Registrului agricol şi a altor activităţi specifice, în judeţul Botoşani", beneficiar fiind Unitatea Administrativ - Teritorială Judeţul Botoşani, proiect finanţat prin F..

În cadrul acestui proiect a fost încheiat Contractul nr. x din 05.01.2015, având ca obiect "furnizarea de echipamente/dotări informatice, aplicaţii informatice şi instruire specializată" necesare implementării proiectului cu titlul "Crearea infrastructurii necesare pentru gestionarea electronică a Registrului agricol şi a altor activităţi specifice, în judeţul Botoşani".

Prin Notificarea nr. x/05.04.2016 emisă de pârât privind Contractul de finanţare nr. x/10.12.2013 încheiat cu Consiliul Judeţean Botoşani, s-a stabilit aplicarea unei corecţii financiare de 25 % din valoarea contractului de achiziţie nr. x/05.01.2015, încheiat de reclamant cu Asocierea dintre S.C. A. S.R.L., S.C. B., S.C. C. S.R.L. şi S.C. D. S.R.L..

În cuprinsul notificării anterior menţionată s-au reţinut 2 nereguli.

În ceea ce priveşte prima neregulă, Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională a reţinut că "autoritatea contractantă a solicitat, în fişa de date ca "Ofertantul trebuie să dovedească implementarea unui sistem informatic integrat care sa cuprindă componenta de taxe si impozite, financiar contabilitate, bugete, resurse umane, registru agricol etc, care să fie implementate pe o arhitectură centralizată (bază de date si aplicaţie centralizată), multi-organizaţie. Astfel, se impune o experienţă identică cu soluţia tehnică prevăzută în caietul de sarcini: "…sistemul informatic integrat implementat în cadrul proiectului trebuie să îndeplinească următoarele cerinţe: [ ... ] să integreze într-un sistem informatic unitar, alături de registrul agricol, date preluate din celelalte aplicaţii (managementul Documentelor Financiar - Contabilitate, Buget, Impozite şi taxe locale, resurse umane, managementul proiectului.

Din aceste cerinţe, rezultă faptul că autoritatea contractantă a solicitat ca ofertanţii sa demonstreze implementarea unui sistem integrat care sa cuprindă componentele menţionate în cerinţă, transformând astfel experienţa similară solicitată într-una identică, pe care o poate dovedi doar un număr limitat de operatori economici, încălcându-se astfel atât scopul prevăzut de O.U.G. nr. 34/2006 - art. 2 alin. (1) lit. a) şi anume " promovarea concurenţei între operatorii economici", cât şi principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) din acelaşi act normativ."

Referitor la cea de-a doua neregulă, Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională a reţinut că prin documentaţia de atribuire aferentă procedurii supuse verificării se prevede că durata contractului este de 10 luni, perioadă pentru care a fost semnat şi Contractul de achiziţie nr. x/05.01.2015.

Ulterior contractului anterior menţionat, au mai fost încheiate următoarele acte adiţionale:

1. Act adiţional nr. x/8.05.2015, prin care durata contractului de achiziţie nr. x/05.01.2015 s-a prelungit până la data de 10.06.2015;

2. Act adiţional nr. x/09.06.2015, prin care durata contractului de achiziţie nr. x/05.01.2015 s-a prelungit până la data de 30.10.2015;

3. Act adiţional nr. x/30.10.2015, prin care durata contractului de achiziţie nr. x/05.01.2015 s-a prelungit până la data de 13.11.2015.

Se mai arată că prelungirea duratei Contractului de achiziţie nr. x/05.01.2015 încalcă termenul (de 10 luni) publicat prin anunţul de participare şi documentaţia de atribuire ridicate de SEAP, iar potenţialii ofertanţi au renunţat din start la depunerea de oferte din cauza intervalului de timp comunicat prin anunţ şi considerat ca fiind insuficient. Ca urmare, reiese că este favorizat ofertantul câştigător, căruia i s-a prelungit termenul peste cel din anunţul de participare, întrucât dacă termenul ar fi fost mai mare de la început, exista posibilitatea ca mai mulţi ofertanţi să participe la licitaţie.

Astfel, actul adiţional nr. x conţine o clauză care afectează evaluarea ofertelor din perspectiva factorilor de evaluare, termenul de execuţie fiind un element esenţial al atribuirii contractului, iar modificarea substanţială a acestuia constituie o abatere.

Împotriva Notificării nr. x/05.04.2016 emisă de pârât, reclamanta a formulat contestaţie, aceasta fiind respinsă prin Notificarea nr. x/18.08.2016 emisă de acelaşi pârât.

7.2. Analiza motivelor de casare invocate de recurentul-pârât şi a apărărilor intimatei-reclamante

7.2.1. Deşi recurentul a invocat la finalul cererii de recurs greşita soluţionare a excepţiei inadmisibilităţii acţiunii, faţă de împrejurarea că cele două notificări au doar un caracter de înscrisuri de natură tehnico-administrativă, nefiind acte administrative, acest motiv de recurs se impune a fi verificat cu prioritate, în cazul în care ar fi găsit fondat determinând un fine de neprimire ce ar face inutilă analiza celorlalte motive de recurs.

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că, aplicând în mod corect legea, prima instanţa a respins excepţia inadmisibilităţii ca nefondată, reţinând că notificările sunt veritabile acte administrative, având în vedere efectele juridice pe care le produc relativ la drepturile şi obligaţiile persoanelor.

Dincolo de denumirea concretă a actului, care nu este decisivă, efectele juridice pe care le-a produs notificarea sunt cele ale unui veritabil act administrativ în sensul art. 2 alin. (1) lit. c). din Legea nr. 554/2004, fiind aplicată o corecţie financiară de 25 % din valoarea contractului de achiziţie nr. x/05.01.2015, încheiat de reclamant cu Asocierea dintre S.C. A. S.R.L., S.C. B., S.C. C. S.R.L. şi S.C. D. S.R.L., corecţie care, în lipsa anulării notificării, urma a fi executată de către reclamant.

7.2.2. Într-un prim motiv de casare referitor la greşita aplicare a legii de drept material, recurentul a invocat faptul că instanţa de fond nu şi-a exercitat prerogativele prevăzute la art. 22 din C. proc. civ. privind rolul activ al judecătorului în aflarea adevărului, prin aceea că nu a urmărit definitivarea soluţiei date de instanţă în dosarul nr. x/2016 al Curţii de Apel Suceava, ce avea ca obiect aceeaşi faptă considerată neregula nr. 1 din cuprinsul actului atacat în cauza de faţă.

Singura susţinere a recurentului este aceea că nefiind definitivă sentinţa din acel dosar, exista doar o autoritate de lucru judecat provizorie, astfel că s-ar fi impus o suspendare a judecării cauzei. Se constată că şi în faza procesuală a recursului, recurentul a solicitat o atare suspendare, dar instanţa de recurs a acordat un termen pentru a se verifica soluţionarea definitivă a acestui dosar, constatând că prin Decizia nr. 1484/10.03.2020 pronunţată de ICCJ-SCAF în dosar nr. x/2016 a fost respins ca nefondat recursul declarat împotriva sentinţei nr. 210 din 7 septembrie 2016 a Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal. Ca urmare, cererea de suspendare formulată în faţa instanţei de recurs a rămas fără obiect.

Înalta Curte constată că recurentul nu a contestat existenţa triplei identităţi raportat la dosarul nr. x/2016, ci a adus argumente exclusiv cu privire la caracterul nedefinitiv al sentinţei din acel dosar, completând apopi cu argumente pe fondul neregulii.

Or, constatând intervenirea caracterului definitiv, prin decizia mai sus menţionată, Înalta Curte constată şi identitatea de părţi, obiect şi cauză între cele două litigii, sub aspectul chestiunii litigioase tranşate în cadrul primei nereguli.

Astfel, în considerentele deciziei amintite, s-a reţinut că, procedând la analiza cerinţelor privind experienţa similară cuprinse în fişa de date a achiziţiei, acestea nu sunt de natură să conducă la concluzia că intimata reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a încălcat art. 2 alin. (1) lit. a) sau principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, din Cerinţa nr. 3 (experienţa similară) de la pct. III. 2. 3. a) din fişa de date a achiziţiei, se reţine că autoritatea contractantă a acceptat prezentarea de către potenţialii ofertanţi a unor liste a principalelor bunuri livrate şi servicii prestate în ultimii 3 ani, către diverşi beneficiari, făcând menţiunea expresă "indiferent dacă aceştia sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi". Or, componente ale unui sistem informatic cum sunt cele privind taxele şi impozitele sau registrul agricol nu sunt specifice activităţii unor clienţi privaţi. De aici rezultă că enumerarea componentelor pe care trebuie să le cuprindă sistemul informatic implementat de ofertanţi pentru a dovedi experienţa similară, cuprinsă în Nota 2, este una exemplificativă, cu privire la faptul că pentru îndeplinirea cerinţei experienţei similare ofertanţii trebuiau să dovedească implementarea unui sistem informatic integrat care să cuprindă componente de genul celor enunţate în cadrul Notei subsecvente Cerinţei iar nu identice cu acestea. Acelaşi fapt rezultă, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, şi din utilizarea în enumerarea cuprinsă în Nota 2 a menţiunii "etc.", care conduce tot la concluzia că autoritatea contractantă a solicitat prin fişa de date a achiziţiei potenţialilor ofertanţi dovada implementării unui sistem informatic integrat care să cuprindă componente de genul celor enunţate exemplificativ. Ca urmare, nu se poate reţine ca fondată susţinerea recurentului pârât, în sensul că prin cerinţa privind experienţa similară cuprinsă în fişa de date a achiziţiei, intimata reclamantă a solicitat potenţialilor ofertanţi a dovedi o experienţă identică cu ceea ce urma a se realiza prin încheierea contractului de achiziţie publică.

Faţă de aceste aspecte, Înalta Curte constată, în prezenta cauză, nu se mai pot face evaluări proprii asupra acestei chestiuni, având în vedere că potrivit art. 430 alin. (1) din C. proc. civ., hotărârea judecătorească ce soluţionează o chestiune litigioasă are autoritate de lucru judecat cu privire la chestiunea tranşată. Ca atare, nu vor mai fi analizate pe fond argumentele aduse de recurent cu privire la corecta sancţionare a neregulii, cât timp, cu autoritate de lucru judecat, aceeaşi neregulă a fost desfiinţată de o altă instanţă, considerând că nu au fost încălcate prevederile legale incidente.

7.2.3. În ceea ce priveşte motivele de recurs referitoare la Neregula nr. 2, pârâtul a precizat că prin documentaţia de atribuire aferentă procedurii supuse verificării se prevede ca durata contractului este de 10 luni, perioadă pentru care a fost semnat şi Contractul de achiziţie nr. x/05.01.2015, iar prelungirea duratei Contractului de achiziţie nr. x/05.01.2015 încalcă termenul (de 10 luni) publicat prin anunţul de participare şi documentaţia de atribuire ridicate de SEAP, potenţialii ofertanţi renunţând din start la depunerea de oferte din cauza intervalului de timp comunicat prin anunţ şi considerat ca fiind insuficient.

Înalta Curte constată că în mod corect a apreciat prima instanţă că Neregula nr. 2 a fost eronat reţinută de către pârât. Astfel, prin documentaţia de atribuire aferentă procedurii supuse verificării se prevede că durata contractului este de 10 luni, perioadă pentru care a fost semnat şi Contractul de achiziţie nr. x/05.01.2015, dar potrivit pct. II.3 din fişa de date, durata contractului este de 10 luni de la data atribuirii, respectiv emiterii ordinului de începere a furnizării echipamentelor sau serviciilor.

Deşi contractul de achiziţie a fost semnat la data de 05.01.2015, ordinul de începere pentru furnizarea echipamente/dotări informatice, aplicaţii informatice şi instruire specializată în cadrul proiectului "Crearea infrastructurii necesare pentru gestionarea electronică a Registrului agricol şi a altor activităţi specifice, în judeţul Botoşani", cod SMIS 48374 a fost emis la data de 19.01.2015, astfel că prelungirea dată până la data de 13.11.2015 respecta termenul maxim de 10 luni publicat prin anunţul de participare şi documentaţia de atribuire ridicate de SEAP.

7.3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

În concluzie, faţă de prev. art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de recurentul-pârât Ministerul Transporturilor, Infrastructurii şi Comunicaţiilor împotriva sentinţei nr. 5 din 10 ianuarie 2017 a Curţii de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 7 iulie 2020.