Military disciplinary demotion: Exclusion of mandatory pre-litigation administrative appeal due to statutory right to direct judicial contestation

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată iniţial pe rolul Tribunalului Bucureşti, secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 08.10.2015, sub nr. x/2015, reclamantul A., în contradictoriu cu pârâţii Consiliul de Judecată - U.M. 02514 Bucureşti - prin Ministerul Apărării Naţionale - Direcţia pentru Relaţia cu Parlamentul şi Asistenţă Juridică şi Şeful UM 02514 Bucureşti, a formulat contestaţie împotriva deciziei de aplicare a sancţiunii disciplinare nr. N1 - 3525 din data de 28 august 2015, emisă de Consiliul de Judecată, solicitând, totodată şi, anularea actului administrativ nr. S.P. 458 din data de 30.09.2015, cu obligarea pârâţilor la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin încheierea din 5 iulie 2016 Tribunalul Bucureşti, secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia lipsei calităţii de reprezentant (al pârâtului Şeful U.M. 02514 Bucureşti) invocată de reclamant.

Acelaşi Tribunal Bucureşti, secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 4807/12.09.2016, a admis excepţia necompetenţei materiale şi a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Prin sentinţa nr. 885 din 14 martie 2017 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia lipsei procedurii prealabile şi a respins ca inadmisibilă cererea formulată de reclamantul A. în contradictoriu cu pârâţii Consiliul de Judecată - U.M. 02514 Bucureşti - prin M.Ap. N. - Direcţia pentru Relaţia cu Parlamentul şi Asistenţă Juridică şi Şeful U.M. 02514 Bucureşti.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că în privinţa actelor administrative tipice, Legea nr. 554/2004 a instituit o procedură administrativă obligatorie, prealabilă sesizării instanţei, exercitată sub forma recursului graţios sau ierarhic. În cauză, reclamantul nu a îndeplinit această procedură, argumentând că nu a făcut-o, faţă de faptul că nu a înţeles să solicite revocarea actelor contestate, prin prisma soluţiei sau conţinutului lor, ci ca urmare a nelegalităţii rezultate din necompetenţa organelor care au dispus măsurile în discuţie. A considerat astfel că procedura prealabilă nu era incidentă.

Contrar celor susţinute de reclamant, Curtea a observat că prevederile art. 7 din Legea nr. 554/2004 nu au instituit obligativitatea procedurii prealabile doar pentru ipoteza în care actul administrativ este contestat pentru motive de fond, legea nefăcând niciun fel de distincţie în funcţie de motivul de nulitate invocat.

S-a mai arătat că, Legea nr. 80/1995 nu constituie nicio prevedere derogatorie de la caracterul obligatoriu al plângerii prealabile, atunci când se solicită anularea deciziei de aplicare a sancţiunii disciplinare. Prin urmare, Curtea constată că nu există raţiuni pentru care Ordinul nr. S.P. din 30.09.2015 (actul administrativ individual care a produs efecte asupra reclamantului), contestat direct în prezenta cauză să fi fost exceptat de la aceste dispoziţii.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei curţii de apel, dar şi împotriva încheierii pronunţate de tribunal anterior menţionate, a declarat recurs reclamantul A. criticându-le pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 3, 5 şi 8 din C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârilor şi trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă de fond.

În motivarea căii de atac, recurentul-reclamant a arătat, în esenţă, următoarele:

- hotărârea a fost dată cu încălcarea competenţei de ordine publică a altei instanţe (art. 488 alin. (1) pct. 3 din C. proc. civ., invocată în condiţiile legii, motivat de faptul că tribunalul a procedat la judecarea excepţiei lipsei calităţii de reprezentant, fără a avea competenţă materială. Or, normele de competenţă materială sunt prevăzute în mod imperativ şi sub sancţiunea nulităţii absolute a oricăror acte de procedură efectuate cu încălcarea lor.

Potrivit art. 96 alin. (1) noul C. proc. civ., Curtea de Apel judecă în primă instanţă, cererile în materie de administrativ si fiscal, potrivit legii speciale. Astfel, se observă nelegalitatea încheierii atacate, prin care s-a soluţionat excepţia de către o instanţă necompetentă material, pentru ca, ulterior, cauza să fie declinată la Curtea de Apel, pentru efectuarea, în continuare, a cercetării judecătoreşti.

O soluţie contrară celei de casare cu trimitere spre rejudecare nu poate fi admisă întrucât ar contraveni principiului liberului acces la justiţie, asigurat prin sistemul celor 2 grade de jurisdicţie (fond şi recurs).

- prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii, potrivit art. 174-178 C. proc. civ. Judecarea de către o instanţă necompetentă a unei excepţii de procedură, pentru ca ulterior să se constate necompetentă este, clar, o încălcare a regulilor de procedură privind competenţa, iar aceasta nu poate fi menţinută ca fiind legal soluţionată, singura cale de restabilire a legalităţii fiind a lipsirii de efecte a soluţiei instanţei necompetente.

Corect şi legal era să se declare mai întâi necompetent Tribunalul şi să se decline direct cauza la Curtea de Apel Bucureşti şi nu invers, astfel că nu poate fi menţinută sau considerată ca judecată pe fond excepţia lipsei calităţii de reprezentant al pârâtului.

- excepţia lipsei calităţii de reprezentant invocată a fost soluţionată cu încălcarea normelor de drept material, fără a se ţine seama pe de o parte de evidenţa scriptică dar şi faptică a încadrării ca ofiţer a d-lui B. şi fără a se lua în considerare efectele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 300 din 6 iulie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 734 din 13 august 2004, prin care s-a validat astfel legalitatea şi aplicabilitatea condiţiei de incompatibilitate cu alte funcţii salarizate a profesiei de consilier juridic, prevăzută de disp. art. 8 lit. c) din Legea nr. 514/2003.

Ignorarea acestora au condus la soluţia nelegală a validării calităţii de consilier juridic a pretinsului reprezentant al pârâtului, care a invocat şi excepţia lipsei procedurii prealabile, apoi s-a şi purces la judecarea ei şi, culmea, a fost şi admisă, cu toate că aceasta nu este obligatorie.

- este incident şi motivul de recurs prevăzut de disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., instanţa de fond (Curtea de Apel Bucureşti) a încălcat normele de drept substanţial, prin sentinţa civilă nr. 885 din 14.03.2017, atunci când a procedat la judecarea excepţiei inadmisibilităţii acţiunii, invocată de pârât prin întâmpinare, pe considerentul că nu s-a parcurs procedura prealabilă.

Soluţia instanţei se bazează pe o eroare de interpretare a disp. art. 6 şi 7 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ. Din analiza textelor enunţate rezultă că obligativitatea (sub sancţiunea nulităţii absolute) a notificării deciziei de renunţare la calea de atac administrativ-jurisdicţională organului administrativ-jurisdicţional în cauză subzistă numai în situaţia în care această cale de atac a fost deja formulată, iar procedura administrativ-jurisdicţională este în curs. Procedura prealabilă este opţională, lăsată prin lege, la latitudinea părţii, opţiune de care a înţeles să uzeze.

În prezenta speţă, s-a formulat contestaţie în contencios administrativ împotriva nu a celor două acte administrative individuale, care nu au fost comunicate niciodată, ci împotriva CA 10177/02.10.2015 semnat de către Şeful unităţii militare 02515 "B" Bucureşti (Şeful Direcţiei personal şi mobilizare - Contraamiral de flotilă C.) - privind aducerea la cunoştinţă a mutării acestuia la unitatea militară 01144 Roman, deci nu ordinul SP 458/30.09.2015 şi nici decizia nr. Nl/3525 din data de 28.08.2015 emisă de Consiliul de Judecată, abia ulterior luând la cunoştinţă de conţinutul acestora, după primul termen de judecată la Tribunalul Bucureşti, astfel justificându-se şi completarea şi precizarea cererii de chemare în judecată.

- greşita respingere a cererii precizatoare (punctul nr. 2), motiv de recurs care se încadrează în disp. art. 488 alin. (1) pct. 5 noul C. proc. civ. prin care s-a precizat şi motivat petitul cererii introductive de chemare în judecată, respectiv acela constând în "constatarea nulităţii absolute a procedurii de retrogradare a subsemnatului în funcţie şi să se dispună reintegrarea subsemnatului în funcţia avută anterior, anume de OFIŢER 4, cu coeficientul de ierarhizare a gradului de LOCOTENENT-COLONEL, cu acelaşi calificativ de ierarhizare la o unitate militară cu personalitate juridică sau/şi înfiinţată legal." Aceasta nu este decât o dezvoltare a cererii de anulare a actelor administrative contestate, iar simpla lui anulare neurmată de punerea în situaţia anterioară nu este decât o consecinţă directă a cererii iniţial şi scurt formulate.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că:

- având în vedere susţinerea conform căreia excepţia lipsei calităţii de reprezentant invocată de reclamant ar fi fost soluţionată de o instanţă necompetentă, se menţionează că această excepţie este una de fond şi nu poate influenţa în vreun fel soluţionarea cauzei. Excepţia inadmisibilităţii acţiunii pentru neîndeplinirea procedurii prealabile (excepţie admisă de către Curtea de Apel Bucureşti, prin care s-a respins acţiunea reclamantului ca inadmisibilă) a fost invocată de instituţia militară în cadrul întâmpinării la cererea de chemare în judecată, semnată de către şeful Direcţiei pentru Relaţia cu Parlamentul şi Asistenţă Juridică. -deşi pentru hotărârea consiliului de judecată este prevăzută calea de atac a recursului, în termen de 2 zile lucrătoare de la comunicare (aceasta efectuându-se în data de 24.09.2015, aşa cum rezultă din dovada de înmânare şi procesul-verbal de predare întocmit de D.), cadrul militar a formulat direct acţiune la instanţa de contencios administrativ, cu încălcarea obligaţiei de notificare a deciziei de renunţare reglementată de dispoziţiile legale anterior menţionate.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele: Recurentul-reclamant A. a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 8 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004, cu o acţiune îndreptată împotriva pârâţilor Consiliul de Judecată - U.M. 02514 Bucureşti - prin Ministerul Apărării Naţionale - Direcţia pentru Relaţia cu Parlamentul şi Asistenţă Juridică şi Şeful UM 02514 Bucureşti, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunţa, să se dispună anularea deciziei de aplicare a sancţiunii disciplinare nr. N1 - 3525 din data de 28 august 2015, emisă de Consiliul de Judecată, solicitând, totodată şi, anularea actului administrativ nr. S.P. 458 din data de 30.09.2015, cu obligarea pârâţilor la plata cheltuielilor de judecată.

Prima instanţă, pentru considerentele arătate pe scurt la punctul 2, a admis excepţia lipsei procedurii prealabile şi a respins ca inadmisibilă cererea formulată de reclamantul A. în contradictoriu cu pârâţii Consiliul de Judecată - U.M. 02514 Bucureşti - prin M.Ap. N. - Direcţia pentru Relaţia cu Parlamentul şi Asistenţă Juridică şi Şeful U.M. 02514 Bucureşti.

Reclamantul A. a formulat recurs atât împotriva încheierii din 5 iulie 2016 a Tribunalului Bucureşti, secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal, cât şi împotriva sentinţei nr. 885 din 14 martie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, invocând în drept dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 3, 5 şi 8 din C. proc. civ.

Analizând criticile formulate împotriva încheierii din 5 iulie 2016 a Tribunalului Bucureşti, secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal, se constată că recurentul a invocat toate cele trei motive de casare menţionate mai sus.

Prin această încheiere, Tribunalul Bucureşti, secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia lipsei calităţii de reprezentant a pârâtului Şeful U.M. 02514 Bucureşti, invocată de reclamant, reţinând că "la dosarul cauzei a fost depusă delegaţia aflată la fila x prin care reprezentantul Direcţiei pentru Relaţia cu Parlamentul şi Asistenţă Juridică a delegat pe consilierul juridic B. pentru a reprezenta interesele părţii în instanţă".

Primul motiv de recurs formulat este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 3 din C. proc. civ., potrivit cărora casarea unor hotărâri se poate cere "când hotărârea a fost dată cu încălcarea competenţei de ordine publică a altei instanţe, invocată în condiţiile legii".

Prin aceste dispoziţii s-au instituit două cerinţe: prima, ca necompetenţa invocată în cauză să fie una de ordine publică, şi cea de-a doua, să fi fost invocată în condiţiile legii. Aceasta înseamnă că necompetenţa materială funcţională sau procesuală, precum şi necompetenţa teritorială exclusivă nu mai pot fi invocate în recurs pentru prima dată.

Recurentul susţine că tribunalul a procedat la judecarea excepţiei lipsei calităţii de reprezentant, fără a avea competenţă materială. Susţinerea este nefondată având în vedere că pentru a se putea pune în discuţia părţilor orice incident procedural, inclusiv excepţia necompetenţei materiale a tribunalului invocată pe cale de întâmpinare de Ministerul Apărării Naţionale, se impunea ca instanţa, cu respectarea principiului contradictorialităţii prevăzut de dispoziţiile art. 14 din C. proc. civ., să lămurească forma de reprezentare a pârâţilor în cauză şi implicit să soluţioneze excepţia lipsei calităţii de reprezentant invocată chiar de recurentul reclamant la primul termen de judecată din 30.05.2016. Prin urmare nu se poate reţine că instanţa de fond a soluţionat excepţia lipsei calităţii de reprezentant cu încălcarea competenţei materiale.

Cel de al doilea motiv de recurs formulat, faţă de încheierea Tribunalului Bucureşti, este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., potrivit cărora casarea unor hotărâri se poate cere când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii. Acest motiv de recurs include toate neregularităţile procedurale care atrag sancţiunea nulităţii, cu excepţia celor menţionate la punctele 1-4, precum şi nesocotirea unor principii fundamentale a căror nerespectare nu se încadrează în alte motive de recurs.

În doctrină s-a arătat, cu titlu de exemplu, că hotărârea poate fi casată pentru acest motiv atunci când se invocă: nesemnarea minutei de către judecători; nerespectarea principiului oralităţii, al publicităţii şedinţelor de judecată; încălcarea dreptului de apărare urmare a nelegalei citări a părţii pentru ultimul termen de judecată; efectuarea expertizei cu nesocotirea prevederilor art. 335 alin. (1) şi art. 338 C. proc. civ. încălcarea dreptului de apărare dacă instanţa a admis apelul şi s-a pronunţat şi asupra fondului, fără ca părţile să fi pus concluzii şi asupra fondului; încălcarea principiului contradictorialităţii şi al nemijlocirii prin pronunţarea soluţiei în baza unor dovezi care nu au fost administrate în cursul procesului şi nu au fost puse în dezbaterea părţilor; decăderea din administrarea unei probe cu nesocotirea prevederilor art. 254 C. proc. civ. lipsa încheierii de dezbateri sau nesemnarea acesteia; respingerea cererii de recuzare dacă a fost cauzată o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin anularea hotărârii; aplicarea greşită a unor texte de lege.

În cauza de faţă, recurentul susţine că instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii, potrivit art. 174-178 C. proc. civ., întrucât, deşi era necompetentă a judecat o excepţie de procedură.

Or, aşa cum am arătat mai sus, excepţia necompetenţei materiale trebuia pusă în discuţia părţilor, însă numai după ce se clarifica situaţia formei de reprezentare a pârâţilor în proces. Nu se poate reţine că încheierea din 5 iulie 2016 a Tribunalului Bucureşti, secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal este afectată de nulitate de vreme ce prima instanţă a respectat principiile fundamentale ale procesului civil şi normele de procedură.

Ultimul motiv de recurs formulat faţă de aceeaşi încheiere este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., potrivit cărora, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

Subsumat acestui motiv de casare, recurentul susţine că excepţia lipsei calităţii de reprezentant invocată a fost soluţionată cu încălcarea normelor de drept material, fără a se ţine seama pe de o parte de evidenţa scriptică dar şi faptică a încadrării ca ofiţer a d-lui B. şi fără a se lua în considerare efectele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 300 din 6 iulie 2004, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 734 din 13 august 2004, prin care s-a validat astfel legalitatea şi aplicabilitatea condiţiei de incompatibilitate cu alte funcţii salarizate a profesiei de consilier juridic, prevăzută de disp. art. 8 lit. c) din Legea nr. 514/2003.

În primul rând trebuie menţionat că recurentul se referă de fapt la dispoziţiile art. 10 lit. c) din Legea nr. 514/2003 privind organizarea şi exercitarea profesiei de consilier juridic, întrucât acestea au fost analizate în Decizia Curţii Constituţionale nr. 300 din 6 iulie 2004 şi nu la dispoziţiile art. 8 lit. c) din Legea nr. 514/2003, conform cărora: "Poate fi consilier juridic acela care îndeplineşte următoarele condiţii: (...)c) este licenţiat al unei facultăţi de drept;" cum greşit s-a arătat, deoarece nu a fost supusă discuţiei lipsa unei licenţe în drept a consilierului juridic.

Potrivit art. 10 lit. c) din Legea nr. 514/2003 privind organizarea şi exercitarea profesiei de consilier juridic: "Exercitarea profesiei de consilier juridic este incompatibilă cu: (...) c) orice altă profesie autorizată sau salarizată în ţară sau în străinătate;".

Prin decizia arătată mai sus, Curtea Constituţională a reţinut: "Din analiza textelor criticate se observă că acestea sunt cuprinse într-o lege specială, care reglementează organizarea şi exercitarea profesiei de consilier juridic. Faţă de regulile stabilite prin Codul muncii, care reprezintă legea generală, Legea nr. 514/2003 poate institui - în virtutea principiului specialia generalibus derogant - reguli diferite pentru categoria de salariaţi al căror statut îl reglementează, inclusiv în ceea ce priveşte posibilitatea cumulului de funcţii. De asemenea, din analiza conţinutului profesiei de consilier juridic rezultă că aceasta este o profesie distinctă, care are ca obiect apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale statului, ale autorităţilor publice centrale şi locale, ale instituţiilor publice şi de interes public, precum şi ale persoanelor juridice de drept privat, în slujba cărora se află, în conformitate cu Constituţia şi cu legile ţării. Aceste particularităţi determină caracterul distinct al profesiei de consilier juridic atât faţă de celelalte profesii, meserii sau ocupaţii ce cad sub incidenţa Codului muncii, cât şi faţă de alte profesii juridice reglementate de alte legi speciale. În aceste condiţii este justificată opţiunea legiuitorului de a acorda consilierului juridic un statut aparte, neexistând o discriminare a acestuia în raport cu celelalte categorii de salariaţi."

În cauza de faţă se contestă posibilitatea cumulului statutului de cadru militar cu funcţia de consilier juridic.

Critica recurentului este nefondată în primul rând pentru că situaţia este distinctă de cea vizată de decizia Curţii Constituţionale, unde se pretindea posibilitatea încheierii a două contracte individuale de muncă cu două persoane juridice distincte. Pe de altă parte, nu se poate reţine o stare de incompatibilitate între statutul de cadru militar şi funcţia de consilier juridic al Ministerul Apărării Naţionale ci, din contră, posibilitatea unei mai bune apărări a drepturilor şi intereselor legitime ale autorităţii publice centrale prin cunoaşterea domeniului de activitate. Chiar şi în Ordinul nr. M.75 din 14 iulie 2009 pentru aprobarea Instrucţiunilor privind activitatea legislativă şi de asistenţă juridică în Ministerul Apărării Naţionale, la art. 2 alin. (1), se prevede că: "Activitatea legislativă şi de asistenţă juridică se realizează de către consilieri juridici: ofiţeri şi personal civil."

Mai mult decât atât, potrivit dispoziţiilor art. 3 alin. (1) din Legea nr. 346/2006 privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Apărării Naţionale:

"Ministerul Apărării Naţionale are personalitate juridică şi reprezintă în justiţie, prin Direcţia generală juridică, structurile armatei care nu au personalitate juridică. Structurile ministerului care au personalitate juridică, potrivit legii, pot fi reprezentate în justiţie de Direcţia generală juridică a Ministerului Apărării Naţionale, în condiţiile stabilite prin ordin al ministrului apărării naţionale."

Faţă de aceste dispoziţii legale, Înalta Curte reţine că reprezentarea în justiţie a unităţii militare s-a realizat cu respectarea dispoziţiilor legale în materie, critica recurentului fiind nefondată.

Recursul formulat împotriva sentinţei civile nr. 885 din 14.03.2017 a Curţii de Apel Bucureşti a fost întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. C. proc. civ., recurentul susţinând că instanţa de fond a încălcat normele de drept substanţial, atunci când a procedat la judecarea excepţiei inadmisibilităţii acţiunii, invocată de pârât prin întâmpinare, pe considerentul că nu s-a parcurs procedura prealabilă şi că soluţia instanţei se bazează pe o eroare de interpretare a disp. art. 6 şi 7 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ.

În cauza de faţă aceste motive sunt incidente, după cum vom arăta în continuare. Astfel, prin Hotărârea Consiliului de Onoare pentru Ofiţeri al Statului Major General nr. CA1-8212/06.08.2015 s-a propus trimiterea reclamantului A. în faţa Consiliului de Judecată . În Hotărârea Consiliului de Judecată al Statului Major General nr. N1-3625/28.08.2015, s-a constatat că fapta săvârşită de reclamant constituie abatere de la disciplina militară, prevăzută de art. 47 lit. h) din Regulamentul disciplinei militare, aprobat prin ordinul ministrului apărării naţionale nr. M 64/2013 şi s-a propus sancţionarea acestuia pentru lipsă de respect faţă de comandanţi/şefi superiori, egali sau inferiori în grad, cu retrogradarea în funcţie în baza art. 51 alin. (1) lit. c) din acelaşi ordin . Prin Ordinul şefului Statului Major General nr. S.P. 458 din 30.09.2015, începând cu aceeaşi dată, reclamantul a fost eliberat din funcţia deţinută până la acel moment şi a fost numit în funcţie la Unitatea Militară nr. 01144 Roman, conform comunicării nr. CA1 10177/02.10.2015 .

În conţinutul acestei adrese se arată că motivarea în drept este dată de prevederile art. 33, 75 şi 78 alin. (1) din Legea nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare, iar pentru motivarea în fapt sunt menţionate: Hotărârea Consiliului de Judecată al Statului Major General nr. N1-3625 din 28.08.2015, raportul nr. x2 -1838 din 31.08.2015 şi art. 51 alin. (1) lit. c), art. 145 lit. d) şi art. 151 alin. (1) lit.

c) din Regulamentul disciplinei militare, aprobat prin Ordinul ministrului apărării naţionale nr. M.64/2013. Potrivit dispoziţiilor art. 35 din Legea nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare, forma în vigoare la momentul emiterii actelor administrative atacate: "(1) Pentru apărarea onoarei cadrelor militare şi evitarea abuzurilor, cercetarea şi judecarea abaterilor grave sau a altor fapte de aceeaşi natură săvârşite de acestea, în armată, se înfiinţează consilii de onoare şi consilii de judecată. (2) Consiliile de onoare se constituie în fiecare unitate, iar consiliile de judecată la organele centrale ale Ministerului Apărării Naţionale, statele majore ale categoriilor de forţe ale armatei, comandamentele de armă, de armată şi de corp de armată, precum şi la alte eşaloane similare, stabilite prin ordin al ministrului apărării naţionale." Pentru punerea în aplicare a acestor dispoziţii legale a fost emis Ordinul nr. M.64/2013 pentru aprobarea Regulamentului disciplinei militare.

Potrivit dispoziţiilor art. 146 alin. (3) şi (4) din Regulamentul disciplinei militare: "(3) În termen de o zi lucrătoare de la data redactării hotărârii consiliului de judecată, un exemplar al hotărârii consiliului de judecată se introduce în dosarul cauzei, iar un exemplar al acesteia se înmânează cadrului militar/cadrelor militare trimis/trimise în faţa consiliului de judecată, de către şeful structurii de resurse umane, pe bază de semnătură. (4) Dacă cel/cei în cauză refuză să semneze, şeful structurii de resurse umane consemnează refuzul într-un proces-verbal care se introduce în dosarul cauzei şi se înregistrează în opis, iar exemplarul hotărârii consiliului de judecată se expediază prin mijloace care să ateste confirmarea de primire la adresa indicată sau aflată în evidenţa unităţii militare unde este încadrat." Hotărârea Consiliului de Judecată al Statului Major General nr. N1-3625/28.08.2015 a fost comunicată recurentului reclamant prin intermediul Biroului executorului judecătoresc E., la data de 24.09.2015, corespondenţa fiind primită de tatăl destinatarului, conform dovezii de înmânare .

Recurentul-reclamant A. nu a exercitat calea administrativă de atac a recursului, în termen de cel mult 2 zile lucrătoare de la comunicare, în condiţiile art. 149 din Regulamentul disciplinei militare. Oricum, Hotărârea Consiliului de Judecată al Statului Major General nr. N1-3625/28.08.2015 are natura unui act premergător întrucât în cuprinsul acesteia doar se propune o sancţiune disciplinară, decizia aparţinând comandantului/şefului unităţii militare în condiţiile art. 148 din Regulamentul disciplinei militare. Astfel, potrivit art. 148 din Regulamentul disciplinei militare: "(1) În prima zi lucrătoare după redactarea hotărârii prevăzută la art. 146, preşedintele consiliului de judecată întocmeşte un raport adresat comandantului/şefului unităţii militare, la care anexează dosarul cauzei. (2) După studierea documentelor, comandantul/şeful unităţii militare adoptă una dintre următoarele decizii:

a) dispune măsuri pentru aplicarea sancţiunii disciplinare propuse sau a uneia mai uşoare, conform competenţelor legale, de îndată ce hotărârea consiliului de judecată devine definitivă;

b) dispune reanalizarea, în termen de cel mult 3 zile lucrătoare de la data redactării hotărârii consiliului de judecată, a cauzei de către acelaşi consiliu de judecată în cazul în care constată că au fost încălcate în mod evident normele de procedură prevăzute la art. 134-137 şi la art. 139-147. (3) În situaţia prevăzută la alin. (2) lit.

b) procedura se reia de la refacerea actului de procedură încălcat." Şi dispoziţiile art. 151 alin. (1) din Regulament sunt în acelaşi sens: "(1) După rămânerea definitivă a propunerii din cuprinsul hotărârii consiliului de judecată, comandantul/şeful unităţii militare procedează astfel: a) în cazul adoptării hotărârii cu soluţia prevăzută la art. 145 lit.

a) ordonă structurii de resurse umane să facă menţiunea corespunzătoare în memoriul original; b) în cazul adoptării hotărârii cu soluţiile prevăzute la art. 145 lit. b) -c) aplică sau propune, după caz, sancţiunea disciplinară corespunzător competenţelor în domeniu; c) în cazul adoptării hotărârii cu soluţiile prevăzute la art. 145 lit. d) -g) aplică sancţiunea disciplinară corespunzător competenţelor în domeniu sau înaintează raport, pe cale ierarhică, în care se menţionează propunerea de sancţionare disciplinară, la care anexează dosarul cauzei şi memoriul original al cadrului militar." Regulamentul nu prevede o cale de atac împotriva deciziei/ordinului comandantului/şefului unităţii militare care aplică sancţiunea disciplinară.

Or, procedura prealabilă a fost concepută în dreptul administrativ ca o cale care poate oferi persoanei vătămate posibilitatea de a obţine rezolvarea diferendului prin recunoaşterea dreptului sau a interesului legitim vătămat mai rapid, fără mijlocirea instanţei, iar nu ca un obstacol în exercitarea dreptului de acces liber la justiţie. Legea nr. 554/2004 instituie o procedură administrativă obligatorie, prealabilă sesizării instanţei, exercitată sub forma recursului graţios sau ierarhic, care constă în aceea că, înainte de a se adresa instanţei de contencios administrativ competente, persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act administrativ individual trebuie să solicite autorităţii publice emitente sau autorităţii ierarhic superioare, dacă aceasta există, revocarea, în tot sau în parte, a acestuia.

Pentru identificarea normelor de procedură aplicabile, esenţial este modul în care legea specială reglementează exercitarea dreptului la acţiune, făcând trimiterea la Legea contenciosului administrativ. Art. 7 din Legea nr. 554/2004 devine aplicabil ori de câte ori legea specială prevede dreptul părţii de a se adresa instanţei de contencios administrativ, potrivit legii, sau de a ataca un act administrativ în condiţiile Legii contenciosului administrativ, fără a institui expres vreo normă derogatorie. Art. 7 nu este însă aplicabil în cazul actelor administrative reglementate prin acte normative speciale, care prevăd sesizarea directă a instanţei într-un anumit termen ce exclude, în mod logic, parcurgerea unei proceduri prealabile administrative.

Cum la adoptarea Ordinului şefului Statului Major General nr. S.P. 458 din 30.09.2015 s-a avut în vedere dosarul abaterii disciplinare şi propunerea de sancţionare din Hotărârea Consiliului de Judecată al Statului Major General nr. N1-3625/28.08.2015, iar comandantul/şeful unităţii militare a avut, potrivit legii, posibilitatea să aplice sau nu sancţiunea disciplinară, Înalta Curte constată că nu se mai impunea formularea unei plângeri prealabile, întrucât scopul acesteia a fost atins în cadrul procedurii disciplinare. În sprijinul acestei interpretări a venit ulterior şi legiuitorul care, prin modificarea Legii nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare, a introdus dispoziţiile art. 3512: "Cadrele militare au dreptul să conteste aplicarea sancţiunilor prevăzute la art. 35 alin. (1) lit. e) -g) în termen de 30 de zile de la comunicarea deciziei de sancţionare, la instanţa de contencios administrativ competentă, potrivit legii." Pentru argumentele arătate mai sus, criticile invocate sunt fondate, motiv pentru care nu vor mai fi analizare celelalte aspecte susţinute de recurent.

Aşa fiind, casarea cu trimitere corespunde unei nevoi reale de a se respecta principiile ce guvernează desfăşurarea procesului civil, cu referire directă la principiul contradictorialităţii şi totodată este impusă de necesitatea aplicării efective, iar nu doar formale, a dreptului părţilor la dublul grad de jurisdicţie, prima instanţă urmând a analiza actul administrativ atacat prin prisma documentaţiei ce a stat la baza emiterii sale.

6. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamantul A. împotriva sentinţei nr. 885 din 14 martie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, va casa sentinţa recurată şi va trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă de fond. Se va respinge recursul declarat de acelaşi reclamant împotriva încheierii din 5 iulie 2016 a Tribunalului Bucureşti, secţia a II-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamantul A. împotriva sentinţei nr. 885 din 14 martie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă de fond.

Respinge recursul declarat de reclamantul A. împotriva încheierii din 5 iulie 2016 a Tribunalului Bucureşti, secţia a II-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 02 iulie 2020.