Legality of 5% financial correction for public procurement irregularities: discriminatory technical specifications, unauthorized modification of offer, and CAEN authorization requirement

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, la data de 08.11.2017, sub nr. x/2017, reclamantul Municipiul Slatina prin primar a chemat în judecată pârâtul Ministerul Culturii şi Identităţii Naţionale - Unitatea de Management a Proiectului, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se anuleze Decizia Unităţii de Management a Proiectului - Ministerul Culturii şi Identităţii Naţionale transmisă cu adresa nr. x/19.05.2017, înregistrată la Primăria Municipiului Slatina cu nr. 42153/19.05.2017 şi a Notificării privind Raportul intermediar de progres nr. 5 şi Raportul final cu privire la Contractul de finanţare nr. x/27.11.2014, aferent proiectului cu titlul "A." nr. 864/28.03.2017, înregistrată cu nr. x/28.03.2017, considerându-le netemeinice şi nelegale.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 52 din 29 ianuarie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal s-a admis contestaţia formulată de reclamantul Municipiul Slatina prin primar, în contradictoriu cu pârâta Unitatea de Management a Proiectului - Ministerul Culturii şi Identităţii Naţionale, având ca obiect "anulare act administrativ" şi s-a dispus anularea Adresei nr. x/19.05.2017 emise de Unitatea de Management a Proiectului-Ministerul Culturii şi Identităţii Naţionale şi a Notificării Raportului Intermediar de progres nr. 5 şi Raportul final nr. x/28.03.2017 întocmită de Unitatea de Management a Proiectului-Ministerul Culturii şi Identităţii Naţionale.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 52 din 29 ianuarie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Culturii şi Identităţii Naţionale - Unitatea de Management a Proiectului, care a criticat hotărârea prin prisma motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 3, 5 şi 8 C. proc. civ., solicitând instanţei de recurs casarea sentinţei atacate întrucât prima instanţă a încălcat regulile de competenţă, a încălcat regulile de procedură în soluţionarea cererii, a încălcat şi aplicat greşit normele de drept material.

În ce priveşte încălcarea normelor de competenţă, motiv de recurs întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ., arată că instanţa de contencios administrativ de la domiciliul său era competentă în soluţionarea cauzei, întrucât dispoziţiile art. 107 alin. (1) C. proc. civ. stabilesc că"(1) Cererea de chemare în judecată se introduce la instanţa în a cărei circumscripţie domiciliază sau îşi are sediul pârâtul, dat fiind că se solicită anularea actelor unei autorităţi publice centrale cu sediul în Bucureşti. Acest text de lege coroborat cu dispoziţiile art. 10 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ conferă competenţă de soluţionare Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ, motiv pentru care reiterează excepţia necompetenţei teritoriale a primei instanţe de a soluţiona cauza.

În ceea ce priveşte încălcarea normelor de procedură, motiv de recurs întemeiat pe art. 488 alin. (1), pct. 5 C. proc. civ., arată că prima instanţă s-a pronunţat asupra a ceea ce reclamantul nu a cerut, modificând obiectul cererii.

Astfel, reclamantul-intimat a criticat actele emise cu motivarea că "O.U.G. nr. 66/2011 nu indică o altă procedură de urmat la momentul autorizării cheltuielilor în scopul constatării neregulilor şi al stabilirii creanţelor bugetare", considerând Decizia UMP comunicată cu nr. 1346/19.05.2017 ca fiind nulă pentru încălcarea normelor de procedură. Asupra acestui motiv de nelegalitate prima instanţă nu s-a pronunţat, însă constată că actul administrativ ar fi nemotivat sub aspectul enumerării, cel puţin exemplificativ a specificaţiilor tehnice care pun sub semnul întrebării respectarea principiilor nediscriminări şi al tratamentului egal ale procedurilor de achiziţie publică.

Se mai reţine că nu a fost explicată modalitatea concretă în care specificaţiile tehnice din caietul de sarcini ar fi creat un cadru favorabil atribuirii contractului ofertantului S.C. B. S.R.L.. Că nu s-a probat legătura directă cu ofertantul presupus avantajat din perspectiva faptului că acesta ar deţine în patrimoniu dotări accesorii fără pondere covârşitoare în contract, că nu se justifică rezonabil corecţia aplicată.

Prima instanţă ignoră obiectul cererii reclamantului, şi anume solicitarea de a se constata că "O.U.G. nr. 66/2011 nu indică o altă procedură de urmat la momentul autorizării cheltuielilor în scopul constatării neregulilor şi al stabilirii creanţelor bugetare", însă recunoaşte că noţiunea de neregulă, aşa cum este definita de O.U.G. nr. 66/2011 şi cum a fost interpretată de CJUE, nu este condiţionată de un prejudiciu cert, cuantificabil în bugetul UE, fiind suficient a se crea un pericol pentru producerea unui prejudiciu prin abateri de la legalitate şi oportunitate sau prin nerespectarea principiilor fundamentale ce trebuie să guverneze procedurile de achiziţie.

Faţă de cele reţinute consideră că prima instanţă a încălcat principiul consacrat de art. 9 din C. proc. civ., potrivit căruia obiectul şi limitele procesului sunt stabilite prin cererile şi apărările părţilor.

În ceea ce priveşte neautorizarea la plată a sumei de 234.727.80 RON, reprezentând corecţie de 5% din valoarea solicitată la autorizare, aferentă contractului de execuţie lucrări nr. x/18.01.2016, încheiat cu B. S.R.L., prin cererea de chemare în judecată, s-a susţinut că decizia autorităţii este lovită de nulitate, deoarece nu respectă prevederile Normei metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 aprobată prin H.G. nr. 875/2011.

Instanţa de fond nu şi-a motivat în mod legal decizia de a înlătura abaterea reţinută ca urmare a faptului că autoritatea contractantă a creat în mod artificial, prin definirea ca abateri minore a neconformităţilor din oferta lui S.C. B. S.R.L., un cadru favorabil atribuirii contractului către această companie, reţinând că aceasta nu se încadrează în prevederile din anexa la H.G. nr. 519/2014, partea 1, punctul a) subpunctul 2 evaluarea ofertelor, 5. Modificarea unei oferte in cursul evaluării, când s-a modificat în fapt oferta în timpul evaluării.

Raportat la faptul că ofertantul S.C. B. S.R.L. a prezentat în Devizul Instalaţii sanitare, art. 43 - RPSB14A - îmbinare în x cantitatea de 143 buc. în loc de 14 buc, aşa cum a fost specificat în antemăsurătorile postate în SEAP, reclamanta a precizat:

"comisia de evaluare a ofertelor a considerat că introducerea eronată a acestei cantităţi reprezintă abateri tehnice minore, fiind simplă eroare materială, iar corectarea ei conduce la o modificare nesemnificativă a preţului ofertat şi nu produce niciun avantaj faţă de ceilalţi competitori" şi, mai mult, "cotarea suplimentară a poziţiei din cadrul formularelor prezentate în propunerea financiară nu are nicio influenţă asupra calităţii contractului şi conformităţii lucrărilor, după cum nu poate influenţa negativ posibilitatea ofertantului de a executa contractul, fiind aplicabile prevederile art. 79, alin. (2), lit. b) din H.G. nr. 925/2006, care specifică faptul că modificări ale propunerii tehnice se acceptă în măsura în care acestea reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a preţului, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire". Astfel, "comisia de evaluare a ofertelor a solicitat acordul ofertantului privind corectarea valorii ofertate pentru contractul restaurare, consolidare, reabilitare şi dotări în vederea amenajării A., prin diminuarea acesteia cu valoarea celor 129 buc. de îmbinare în x concluzionând că "acceptarea acestei abateri tehnice minore, care reprezintă 0,0036% din valoarea ofertei financiare, nu produce niciun avantaj faţă de ceilalţi competitori şi "nu reprezintă o modificare a ofertei în cursul evaluării". Este limpede că prin operaţiunile de mai sus s-a modificat oferta în timpul evaluării din moment ce s-au modificat propunerea tehnică şi preţul.

În ceea ce priveşte suma de 234.727,80 RON, reprezentând corecţie de 5% din valoarea solicitată la autorizare aferentă contractului de execuţie lucrări nr. x/18.01.2016, încheiat cu S.C. B. S.R.L., arată că potrivit art. 6 alin. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 66/2011, coroborate cu art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, în etapa de verificare a rapoartelor intermediare de progres/raportului final şi de autorizare a cheltuielilor efectuate şi declarate în rapoartele financiare de promotorii de proiecte, OP, în calitate de autoritate cu competenţe în gestionarea fondurilor externe nerambursabile, are obligaţia de a aplica corecţii financiare în situaţia în care constată că au fost săvârşite abateri, nefiind necesară întocmirea procesului-verbal de constatare/notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.

În ceea ce priveşte susţinerile conform cărora nu ar fi întrunite cumulativ condiţiile prevăzute la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 pentru a exista neregula, reiterează faptul că abaterea sancţionată se încadrează în categoriile standard stabilite în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în speţă Partea A, secţiunea "Evaluarea ofertelor", pct. 5 "Modificarea unei oferte în cursul evaluării" şi reluate in Anexa la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa ia Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, Partea 1 "Achiziţii publice", punctul A), subpunctul 2 "Evaluarea ofertelor", criteriul 5 "Modificarea unei oferte în cursul evaluării". Din interpretarea art. 6 alin. (33) din O.U.G. nr. 66/2011 rezultă că în accepţiunea legiuitorului nu au niciun impact financiar abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie de natură formală.

Prima instanţă nu a arătat de ce a înlăturat aceste apărări, ci a reţinut că nu s-a explicat în ce constau specificaţiile tehnice din caietul de sarcini care ar fi creat un cadru favorabil atribuirii contractului. În acest sens, echipa de soluţionare a contestaţiei a constatat, în urma reanalizării listei de verificare a achiziţiei din data de 22.04.2016 şi a corespondenţei aferente RIP4, că PP a fost informat cu privire la specificaţiile tehnice fixe (pct. 16 din Nota de solicitare clarificări nr. 1208/05.04.2016) şi că a formulat un punct de vedere cu privire la starea de fapt (pct. 16 din Răspunsul la Nota de solicitare clarificări, nr. 39196/11.04.2016). Prin urmare, nu se poate considera că i-a fost îngrădit dreptul de a formula contestaţie în cunoştinţă de cauză, PP neputând proba vătămarea, însă nici sub acest aspect prima instanţă nu s-a pronunţat

În ceea ce priveşte faptul că ofertantul câştigător, S.C. B. S.R.L. nu are înscris în certificatul constatator obiectele de activitate autorizate aferente comerţului cu ridicata al dotărilor specifice, recurentul pârât arată că o se impunea respingerea ofertei ca inacceptabilă, conform art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Cu privire la critica conform căreia decizia de soluţionare a contestaţiei ar fi lovită de nulitate deoarece nu indică temeiul de drept în baza căruia se poate formula contestaţie şi termenul de depunere a acesteia, consideră că aceste elemente fiind specifice procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare/notei de constatare, în cauză, acestea nu sunt aplicabile.

3. Aplicarea greşita a normelor de drept material de către prima instanţă, motiv de recurs prevăzut de art. 488, alin. (1), pct. 8 C. proc. civ.

În fişa de date, la secţiunea II: Obiectul contractului la punctul 11.1.1) se precizează "restaurare, consolidare, reabilitare şi dotări în vederea amenajării A. "A."", iar la punctul N.1.5), unde este detailat obiectul contractului, sunt menţionate Dotări". La Secţiunea III: Informaţii juridice, economice, financiare şi tehnice, la punctul III.2.1 Criterii de calificare se precizează:

"1. Obiectul contractului trebuie să aibă corespondent în codul CAEN din Certificatul Constatator emis de ONRC, iar ofertantul trebuie să fie autorizat să desfăşoare activităţile aferente contractului, conform art. 15 din Legea nr. 359/2004." Prin urmare, prin însăşi fişa de date a achiziţiei, se impunea ca ofertantul să fie autorizat să desfăşoare activităţile aferente contractului, dovada autorizării făcându-se prin codul CAEN din Certificatul Constatator emis de ONRC.

Analizând certificatul constatator nr. x/01.10.2015, depus de ofertantul câştigător S.C. B. S.R.L, s-a constatat că acesta nu conţine un cod CAEN autorizat pentru vânzarea - cumpărarea de bunuri specifice dotărilor solicitate prin caietul de sarcini. Pentru aceste dotări cu caracter independent faţă de lucrarea în sine, ofertanţii trebuia să facă dovada "autorizării să desfăşoare activităţile aferente contractului, conform art. 15 din Legea nr. 359/2004", atât pentru lucrările de executat, cât şi pentru dotările furnizate, aşa cum s-a solicitat prin Fişa de date a achiziţiei. Faptul că acest contract este unul de execuţie lucrări nu anulează obligaţia ofertantului de a deţine şi de a autoriza codurile CAEN aferente tuturor activităţilor desfăşurate în cadrul unui contract (prin raportare la legislaţia fiscală şi civilă), în speţă, lucrări de construcţii şi comerţ cu ridicata.

Prin urmare, în condiţiile în care ofertantul câştigător S.C. B. S.R.L. nu a făcut dovada autorizării codului CAEN specific activităţii de dotare, se impunea respingerea ofertei ca inacceptabilă, conform art. 36 alin. M) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Raportat la prevederile O.U.G. nr. 66/2011, echipa de soluţionare a contestaţiei apreciază că abaterea constatată se încadrează, prin analogie, în condiţiile art. 6 alin. (3A2), în Anexa la H.G. nr. 519/2015, Partea 1 Achiziţii publice punctul A), subpunctul 2 "Evaluarea ofertelor", criteriul 3 "Evaluarea ofertelor pe baza unor criterii de selecţie sau atribuire ilegale", sancţionată cu o corecţie financiară/reducere procentuală de 25%, cu posibilitatea reducerii la 10% sau 5%, în funcţie de gravitate.

În ceea ce priveşte constatările ce vizează specificaţiile tehnice fixe incluse în caietul de sarcini (flux luminos de 9000 lumeni şi greutate de 139 kg la proiectorul cinema, flux luminos de 4000 lumeni, rezoluţie de 1920x1200'şl greutate de 6,8 kg la proiector, greutate de 3 kg la cutie depozitare, dimensiuni 850x600x1000 mm la difuzor, putere de 100 W la SE81C etc.), s- constatat nu s-a justificat necesitatea stabilirii unor valori fixe raportate la specificul şi funcţiunea imobilului. Astfel, au fost încălcate prevederile art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, raportat la art. 1 lit. B) pct. 2.5. din Instrucţiunile cuprinse în Ordinul MDLPL nr. 863/2008 pentru aprobarea Instrucţiunilor de aplicare a unor prevederi din Hotărârea Guvernului nr. 23/2008 privind aprobarea conţinutului-cadru al documentaţiei tehnico-economice aferente investirilor publice, precum şi a structurii şi metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii, unde se menţionează următoarele:

"La elaborarea proiectelor materialele, confecţiile, utilajele tehnologice si echipamentele vor fi definite prin parametri, performante si caracteristici. Este interzis a se face referiri sau trimiteri la mărci de fabrica, producători ori comercianţi sau la alte asemenea recomandări ori precizări care sa indice preferinţe sau sa restrângă concurenta. Caracteristicile tehnice si parametrii funcţionali vor fi prezentaţi în cadrul unor limite (pe cât posibil) rezultate din breviarele de calcul si nu vor fi date în mod determinist, în scopul de a favoriza un anumit furnizor (producător sau comerciant)".

S-a apreciat că abaterea constatată se încadrează în Anexa la H.G. nr. 519/2015, Partea 1 Achiziţii publice punctul A), subpunctul 1 "Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire", criteriul 11 "Specificaţii tehnice discriminatorii", pentru care corecţia financiară/reducerea procentuală aplicabilă este de 25%, cu posibilitatea reducerii la 10% sau 5%, în funcţie de gravitate.

Referitor la modificarea unei oferte în cursul evaluării s-a constatat că urmare a analizei ofertei depuse de S.C. B. S.R.L., a clarificărilor transmise pe parcursul procesului de evaluare a ofertelor şi a documentaţiei de atribuire, că ofertantul a înscris iniţial în devizul ofertă "Instalaţii sanitare art. 43 - îmbinare IN x -143 buc" faţă de 14 buc, cât era precizat în antemăsurătorile publicate în SEAP, rezultând o diferenţă de 129 buc, cuantificată valoric la -14.841,51 RON fără TVA. Ofertantul a precizat că neconcodanţa respectivă este o eroare/abatere tehnică minoră, considerată viciu de formă în conformitate cu prevederile art. 80 din H.G. nr. 925/2006 si că este de acord cu corectarea acestei erori/abateri în conformitate cu prevederile legale în vigoare. Valoarea ofertei devine astfel de 4.390.180,44 RON fără TVA. Conform menţiunilor din Raportul procedurii nr. x/30.12.2015 (pag. 18), comisia de evaluare a considerat că introducerea eronată a acestei cantităţi reprezintă "abateri tehnice minore, fiind simplă eroare materială, iar corectarea ei conduce la o modificare nesemnificativă a preţului ofertat şi nu produce niciun avantaj fată de ceilalţi competitori (") fiind aplicabile prevederile art. 79, alin. (2), lit. b) din H.G. nr. 925/2006".

Analizând temeiul de drept invocat, echipa de soluţionare a contestaţiei a apreciat că, din interpretarea coroborată a articolelor sus-menţionate rezultă că singura posibilitate de modificare a propunerii financiare, chiar şi în situaţia în care nu se modifică clasamentul, constă în rectificarea erorilor aritmetice, astfel cum sunt definite la art. 80 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Aşa fiind, în mod corect s-a reţinut că abaterea constatată se încadrează în condiţiile art. 6 alin. (3A2), în Anexa la H.G. nr. 519/2015, Partea 1 Achiziţii publice punctul A), subpunctul 2 .Evaluarea ofertelor", criteriul 5 "Modificarea unei oferte în cursul evaluării", aceasta atrăgând corecţia financiară/reducerea procentuală de 25%, cu posibilitatea reducerii la 10% sau 5%, în funcţie de gravitate.

Faţă de aceste critici, a solicitat admiterea recursului formulat.

4. Apărările formulate în recurs

Intimatul reclamant Minicipiul Slatina a formulat întâmpinare, prin care a a susţinut că recursul declarat pârât nu corespunde cerinţelor prevăzute de art. 486 alin. (1) şi (2) C. proc. civ., fiind formulat prin dl. C. - director, iar pe fondul recursului, a solicitat respingerea acestuia ca neîntemeiat.

În ceea ce priveşte primul motiv de recurs indicat de recurent, referitor la necompetenţa instanţei, arată că instanţa de fond în mod corect a respins excepţia de necompetenţă teritorială invocată de pârât prin întâmpinare întrucât prevederilor art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 derogă de la prevederile art. 107 alin. (1) C. proc. civ., care reprezintă dreptul comun în materie şi instituie o competenţă teritorială alternativă, reclamantul având posibilitate de a opta pentru instanţa competentă de la domiciliul său.

În ceea ce priveşte cel de al doilea motiv de recurs, consideră că este neîntemeiat întrucât instanţa de fond s-a pronunţat asupra a ceea ce s-a cerut prin cererea de chemare în judecată, respectiv asupra legalităţii şi temeiniciei celor două acte administrative contestate, motivele invocate de reclamant fiind atât cu privire la forma cât şi la conţinutul actelor atacate.

Într-un prim motiv de nelegalitate invocat prin cererea de chemare în judecată s-a arătat că O.U.G. nr. 66/2011 nu indică o altă procedură de urmat sau nu prevede expres faptul că în situaţia aplicării unor corecţii la momentul autorizării cheltuielilor nu trebuie urmată procedura de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare, reglementată prin capitolul III al O.U.G. nr. 66/2011 şi, prin urmare, decizia UMP - Ministerul Culturii şi Identităţii Naţionale transmisă prin Notificarea privind Raportul intermediar de progres nr. 5 şi Raportul final cu privire la Contractul de finanţare nr. x/27.11.2014, aferent proiectului cu titlul "A." nr. 864/28.03.2017 este lovită de nulitate".

Prin cel de-al doilea motiv de nelegalitate a precizat că:

"Autoritatea contractantă a contestat faptul că nu s-a specificat în Notificarea privind Raportul intermediar de progres nr. 5 şi Raportul final în care fişe tehnice din caietul de sarcini se regăsesc specificaţii tehnice fixe, aspectele de natură a îngrădi dreptul beneficiarului de a formula contestaţie în cunoştinţă de cauză.

Decizia emisă întăreşte motivele invocate de autoritatea contractantă în contestaţie, întrucât nu indică unde anume în Notificarea privind Raportul intermediar de progres nr. 5 şi Raportul final este precizat, în care fişe tehnice din caietul de sarcini se regăsesc specificaţii tehnice fixe, precizându-se că a fost informată prin corespondenţa aferentă PIR 4, sens în care se invocă o solicitare de clarificări şi un răspuns."

Instanţa de fond în mod corect a reţinut că "Din analiza motivelor şi considerentelor stabilite de organele de control ale UMP în actul administrativ contestat, Notificarea privind Raportul intermediar de progres nr. 5 şi Raportul final, nu se identifică argumentele de fapt ce susţin concluzia potrivit căreia "fişele tehnice conţin numeroase specificaţii tehnice fixe".

De asemenea, instanţa de fond reţine că nu se demonstrează modalitatea concretă în care aceste specificaţii tehnice au fost astfel înscrise în caietul de sarcini încât să determine un avantaj neloial sau să creeze un cadru favorabil atribuirii contractului ofertantului S.C. B.".

Totodată, prima instanţă constată că: "Doar ulterior în decizia de soluţionare a procedurii prealabile sunt enumerate, cu titlu exemplificativ, în paranteză, câteva cerinţe tehnice, (…) fără însă a se explica şi proba legătura directă cu ofertantul presupus avantajat din perspectiva faptului că acesta ar deţine în patrimoniu, ori că ar produce în mod constant aceste tipuri de produse(…), iar "reaprecierea după 4 ani de la semnarea contractului de finanţare (…) a caracterului restrictiv a unor condiţii tehnice(…) la bunuri mobile din dotarea imobilului, bunuri ce nu reprezintă obiectul fundamental al achiziţiei, ci dotări accesorii fără pondere covârşitoare în contract, nu se circumscrie principiilor echităţii, proporţionalităţii şi nu justifică rezonabil ocrotirea unui interes financiar public, acela al utilizării legale si eficiente a fondurilor europene".

Astfel, instanţa a reţinut că "nu există o analiză din care să rezulte în ce mod unele specificaţii tehnice fixe au fost prevăzute în Caietul de sarcini cu intenţia de a crea un cadru favorabil ofertantului câştigător sau din care să rezulte că aceste specificaţii au creat un dezavantaj pentru alţi ofertanţi (...). Nu se indică faptul că vreunul din ofertanţii necâştigătorii nu ar fi fost în măsură să prezinte în oferta sa dotări mobile pentru atelierul cultural(...)."

Referitor la criticile recurentului cu privire la interpretarea noţiunii de "neregulă", definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, consideră că acestea sunt neîntemeiate, întrucât garanţiile dreptului la apărare şi la un acces efectiv la justiţie, consacrat de art. 6 din CEDO şi art. 21 din Constituţie, impun, pe seama organelor de control ale UMP, obligaţia de a motiva şi evidenţia concret neregulile şi mecanismul producerii acesteia, de a oferi explicaţii rezonabile apte de a fi supuse unei cenzuri efective de către instanţa de judecată.

Referitor la faptul că autoritatea contractantă ar fi creat în mod artificial, prin definirea ca abateri minore a neconformităţilor din oferta lui S.C. B. S.R.L., un cadru favorabil atribuirii contractului către această companie, prin cerea de chemare în judecată a învederat că valoarea ofertată de S.C. B. S.R.L. este mai mare decât 80% din valoarea estimată a contractului, respectiv 87,99%, Comisia de evaluare a ofertelor a trecut la verificarea formularelor F3 pentru a constata dacă respectă proiectul tehnic postat în SEAP.

Din verificarea formularelor depuse, comisia a constatat că la devizul Instalaţii Sanitare, art. 43 - RPSB14A - îmbinare in x, ofertantul a ofertat 143 buc. faţă de 14 buc., aşa cum este în antemăsurătorile postate în SEAP. Total diferenţă ofertată = 16.452,30 - 1.610,79 = 14.841,51 RON fără TVA cuantificată valoric la 14.841,51 RON fără TVA, reprezintă 0,0036% din valoarea ofertei financiare.

În consecinţă, Comisia a solicitat ofertantului S.C. B. S.R.L. să justifice prezentarea cantităţii de 143 buc. în loc de 14 buc., aşa cum este în antemăsurătorile postate în SEAP, considerând, în final, că introducerea eronată a acestei cantităţi reprezintă abateri tehnice minore, fiind o simplă eroare materială, iar corectarea ei conduce la o modificare nesemnificativă a preţului ofertat şi nu produce niciun avantaj faţă de ceilalţi competitori.

Mai mult, cotarea suplimentară a poziţiei din cadrul formularelor prezentate în propunerea financiară nu are nicio influenţă asupra calităţii contractului şi conformităţii lucrărilor, după cum nu poate influenţa negativ posibilitatea ofertantului de a executa contractul, fiind aplicabile prevederile art. 79, alin. (2), lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Comisia de evaluare a ofertelor a solicitat acordul ofertantului privind corectarea valorii ofertate prin diminuarea acesteia cu valoarea celor 129 buc. de IMBINARE IN x.

În ceea ce priveşte faptul că autoritatea contractantă ar fi calificat greşit modificarea numărului de îmbinări în x, modificare efectuată prin clarificări, ca fiind o eroare materială, abatere minoră, conform art. 79 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, aspect reţinut în mod corect de către prima instanţă.

Prin sentinţa pronunţată, instanţa de fond reţine că, Comisia "a solicitat acordul şi a procedat la diminuarea propunerii financiare cu valoarea celor 129 bucăţi îmbinări în x." şi a exercitat dreptul de apreciere în limite rezonabile. Iar cu privire la actul de control contestat prin cererea de chemare în judecată, instanţa reţine că acesta "nu evidenţiază dezavantajul concret creat de corecţia erorii materiale"

Pentru aceste considerente, curtea, în mod corect a reţinut "nelegalitatea acestei constatări din actul de control, fiind aplicate eronat art. 6 alin. (32) din Anexa la H.G. nr. 519/2015 şi art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 coroborat cu art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011."

De asemenea, cu privire la faptul că autoritatea contractantă nu a sancţionat cu inacceptabilitatea oferta depusă de ofertantul câştigător, întrucât certificatul ORC prezentat nu conţine autorizare şi pentru dotări, consideră că intanţa de fond în mod corect a reţinut că, "contractul Restaurare, consolidare, reabilitare şi dotări în vederea amenajării A. are ca obiect execuţie lucrări construcţie destinate activităţilor artistice şi culturale. Aceste activităţi se încadrează în codul CPV 45212300.9, corespondent codului CAEN 4120. Bunurile mobile suplimentare la care se referă organele de control: proiector difuzare, card memorie, suport trepied, ochelari 3D, microfoane, pot fi achiziţionate de la terţi (...)."

Totodată, instanţa în mod corect a apreciat că "Din fişa de date, rezultă că la capitolul II 1.6 s-a indicat un singur Cod CPV pentru toţi participanţii. Nu ar fi fost posibilă o descalificare ca inacceptabilă a unei oferte ulterior în temeiul art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, prin imputarea unei condiţii neprevăzute expres în fişa de date."

Astfel, prin definirea ca abateri minore a neconformităţilor din oferta societăţii B. S.R.L., un cadru favorabil atribuirii contractului către această companie, nu se încadreaza în prevederile din anexa la H.G. nr. 519/2014 partea 1, punctul A) subpunctul 2. Evaluarea ofertelor, 5. Modificarea unei oferte în cursul evaluării.

În ceea ce priveşte faptul că ofertantul câştigător S.C. B. S.R.L. nu are înscris în certificatul constatator eliberat de Registrul Comerţului obiectele de activitate autorizate aferente comerţului cu ridicata al dotărilor specifice, arată că procedura de atribuire viza un contract de execuţie lucrări de construcţii de clădiri destinate activităţilor artistice şi culturale care se încadrează în codul CPV 45212300-9, lucrări care se încadrează în codul CAEN 4120 - Lucrări de construcţii a clădirilor rezidenţiale şi nerezidenţiale pentru care operatorul economic desemnat era autorizat, iar dotările specifice puteau fi achiziţionate de la furnizori sau producători.

UMP, extrăgând din context, face o interpretare greşită şi subiectivă a informaţiilor din secţiunea II Obiectul contractului şi secţiunea III Informaţii juridice, economice, financiare şi tehnice din fişa de date, întrucât, nu s-a solicită în fişa de date ca operatorul economic să fie autorizat să desfăşoare activităţi aferente comerţului cu ridicata şi implicit să facă dovada prin certificatul constatator emis de ONRC care să conţină un cod CAEN autorizat pentru vânzarea-cumpărarea de bunuri.

Numai în situaţia în care obiectul contractului ar fi fost furnizare dotări, operatoriilor economici li s-ar fi putut solicita să facă dovada că sunt autorizaţi pentru activităţi aferente comerţului cu ridicata sau pentru vânzarea-cumpărarea de bunuri. O astfel de solicitare ar fi fost restrictivă având în vedere obiectul contractului ce urma a fi atribuit.

Analiza înscrisurile depuse la dosarul cauzei, în raport cu legislaţia în vigoare relevă că nu au fost încălcate principiile nediscriminării, tratamentului egal şi transparenţei, prin urmare, acordând relevanţă principiului securităţii raporturilor civile şi principiului proporţionalităţii, instanţa de fond în mod corect a concluzionat că "abaterile constatate nu îndeplinesc cerinţele unei nereguli în sensul art. 1, art. 6 alin. (1) şi art. 9, art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, ce impun aplicarea sancţiunilor financiare". Pentru a concluziona astfel, s-a avut în vedere şi Decizia nr. 2003/2017 ICCJ, precum şi jurisprudenţa CJUE, care în mod constant a reţinut că "ţinând cont de tradiţiile constituţionale comune statelor membre, măsurile şi restricţiile impuse de autorităţile publice trebuie să răspundă efectiv unor obiective de interes general urmărite de comunitate şi să nu afecteze în mod disproporţionat drepturile şi interesele legitime ale destinatarului.(...)".

Faţă de considerentele prezentate, solicită respingerea recursului declarat de Ministerul Culturii şi Identităţii Naţionale, prin Unitatea de Management a Proiectului ca nefondat şi menţinerea sentinţei pronunţate de prima instanţă ca fiind temeinică şi legală.

5. Răspunsul la întâmpinare

Prin răspunsul la întâmpinare, recurenta-reclamantă a solicitat respingerea excepţiei nulităţii recursului pentru lipsa semnăturii consilierului/avocatului care reprezintă partea în raport de Decizia nr. 485/23.06.2015 a Curţii Constituţionale, cu privire la celelalte apărări ale intimatei, în combatere, reiterând susţinerile din cererea de recurs.

6. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia completului de judecată din data de 21 noiembrie 2018, s-a fixat termen de judecată la data de25 martie 2020, în şedinţă publică, cu citarea părţilor, când cauza a fost suspendată de plin drept,conform art. 42 alin. (6) din Decretul Preşedintelui României nr. 195/16.03.2020 privind instituirea stării de urgentă pe teritoriul României, fără efectuarea vreunui act de procedură, prin rezoluţia din data de 21 mai 2020, fixându-se termen pentru redeschiderea judecăţii la data de 1 iulie 2020, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

7. Aspecte de fapt şi de drept relevante:

Prima instanţă, în cadrul controlului de legalitate exercitat cu privire la Decizia Unităţii de Management a Proiectului - Ministerul Culturii şi Identităţii Naţionale de soluţionare a contestaţiei, a Notificării privind Raportul intermediar de progres nr. 5 şi Raportul final cu privire la Contractul de finanţare nr. x/27.11.2014, aferente proiectului cu titlul "A." nr. 864/28.03.2017, a apreciat că actele contestate sunt afectate de vicii de nelegalitate, dispunând anularea acestora.

Sub un prim aspect, raportat la constatarea potrivit căreia "fişele tehnice conţin numeroase specificaţii tehnice fixe" prima instanţă a reţinut că actul administrativ nu este motivat sub aspectul enumerării, cel puţin cu titlul exemplificativ, a acelor specificaţii tehnice ce pun sub semnul întrebării respectarea principiilor nediscriminării şi tratamentului egal ce guvernează orice procedură de achiziţie publică şi nu explică modalitatea concretă în care aceste specificaţii tehnice sunt apte să determine un avantaj neloial sau să creeze un cadru favorabil atribuirii contractului ofertantului S.C. B. S.R.L.

Doar ulterior, în decizia de soluţionare a procedurii prealabile, sunt enumerate, cu titlu exemplificativ, câteva cerinţe tehnice, fără însă a se explica şi proba legătura directă cu ofertantul presupus.

În acest context, prima instanţă reaminteşte că noţiunea de "neregulă" definită de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 nu este condiţionată de producerea a unui prejudiciu cert şi cuantificabil în bugetul UE, cu toate acestea, organele de control ale UMP au obligaţia de a motiva şi evidenţia concret neregulile şi mecanismul producerii acestora, de a oferi explicaţii rezonabile apte de a fi supuse unei cenzuri jurisdicţionale, aceste obligaţii reprezentând garanţii specifice dreptului la apărare şi la un acces efectiv la justiţie consacrate de art. 6 din CEDO şi art. 21 din Constituţie.

În plus, prima instanţă a observat, ca argument suplimentar al nelegalităţii constatărilor, şi faptul că niciunul dintre ofertanţi nu a formulat contestaţie la documentaţia de atribuire în termenele şi procedura legală pentru a se plânge de caracterul fix, restrictiv al condiţiilor tehnice prevăzute în caietul de sarcini.

În al doilea rând, cu privire la neregula prin care s-a imputat reclamantei că a calificat greşit o modificare de ofertă sub aspectul nr. de îmbinări în x, modificare efectuată prin clarificări ca fiind o eroare materială, abatere tehnică minoră, conform art. 79 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, prima instanţă a constatat că nu s-a modificat preţul ofertat în mod dezavantajos pentru ceilalţi ofertanţi, modificările nefiind de natura a crea un avantaj neloial.

Având în vedere dreptul de apreciere exercitat de Comisie în limite rezonabile şi faptul că, prin actul de control, nu se evidenţiază dezavantajul concret creat de corecţia erorii materiale, prima instanţă a reţinut nelegalitatea acestei constatări din actul de control, apreciind că prevederile art. 6 alin. (3)2 din anexa la H.G. nr. 519/2015 şi art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 coroborat cu art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 au fost greşit aplicate.

În al treilea rând, nu privire la neregula reţinută pe motiv că certificatul ORC prezentat nu conţine autorizare şi pentru achiziţia dotărilor, prima instanţă a reţinut că, faţă de obiectul contractului de achiziţie, activităţile necesare se încadrează în codul CPV 45212300.9 - corespondent Codului CAEN 4120, iar bunurile mobile suplimentare la care se referă organele de control, puteau fi achiziţionate de la terţi şi nu interesa direct autoritatea contractantă. Mai mult, din fişa de date a rezultat că, la capitolul II 1.6 s-a indicat un singur cod CPV pentru toţi participanţii în mod egal, astfel că nu ar fi fost posibilă o descalificare ca inacceptabilă a unei oferte ulterior în temeiul art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, prin imputarea unei condiţii neprevăzute expres în fişa de date.

În raport de considerentele de fapt şi de drept expuse, acordând relevanţă principiului securităţii raporturilor civile şi principiului proporţionalităţii, prima instanţă a concluzionat că nu se demonstrează nici şi în acest caz încălcarea principiilor nediscriminării, tratamentului egal şi transparenţei abaterile constatate, nefiind îndeplinite cerinţele unei nereguli în sensul art. 1, art. 6 alin. (1) şi art. 9 art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 ce impun aplicarea sancţiunilor financiare.

Concluzionând, prima instanţă reţine că principiul proporţionalităţii, consacrat de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 reclamă ca autorităţile publice cu atribuţii de control să ia masuri sau să impună restricţii doar dacă răspund efectiv unor obiective de interes general urmărite de comunitate şi să nu afecteze în mod disproporţionat drepturile şi interesele legitime ale destinatarului.

8. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului.

Examinând legalitatea sentinţei recurate prin prisma criticilor invocate prin cererea de recurs, a apărărilor formulate prin întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Cu titlu prealabil, Înalta Curte urmează să respingă excepţia nulităţii recursului, invocată de intimatul reclamant pentru nerespectarea cerinţelor prevăzute de art. 486 alin. (1) şi (2) C. proc. civ., care sancţionează cu nulitatea lipsa semnăturii/delegaţiei avocatului sau a consilierului juridic.

Nulitatea nu poate fi reţinută în cauză, având în vedere că prin Deciziile nr. 462/2014 şi 485/2015, pronunţate de Curtea Constituţională, menţiunile care decurg din obligativitatea formulării şi susţinerii cererii de recurs de către persoanele juridice prin avocat sau consilier juridic, au fost declarate neconstituţionale.

În ce priveşte criticile de nelegalitate invocate sub aspectul competenţei teritoriale, Înalta Curte apreciază că motivul de recurs întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ. nu este incident în cauză.

Dispoziţiile art. 107 alin. (1) C. proc. civ., care stabilesc competenţa instanţei în a cărei circumscripţie domiciliază sau îsi are sediul pârâtul, sunt norme de competenţă teritorială generală care nu sunt aplicabile în cauză. În cauză devin incidente prevederile art. 10 alin. (1) 1 din Legea nr. 554/2004, având în vedere faptul că se solicită anularea unor acte administrative emise de o autoritate publică centrală care au ca obiect finanţare nerambursabilă din partea Uniunii Europene.

În ceea ce priveşte încălcarea normelor de procedură, motiv de recurs întemeiat pe art. 488 alin. (1), pct. 5 C. proc. civ., recurenta a susţinut că prima instanţă s-a pronunţat asupra a ceea ce reclamantul nu a cerut. Astfel, reclamantul-intimat a criticat actele emise cu motivarea că O.U.G. nr. 66/2011 nu indică o altă procedură de urmat la momentul autorizării cheltuielilor în scopul constatării neregulilor şi al stabilirii creanţelor bugetare", considerând Decizia UMP comunicată cu nr. 1346/19.05.2017 ca fiind nulă din pentru încălcarea normelor de procedură.

Într-adevăr, prima instanţă reţine inexistenţa a argumentelor de fapt care susţin concluzia conform căreia fişele tehnice conţin numeroase specificaţii tehnice fixe, apreciind că s-ar fi impus enumerarea, cel puţin exemplificativ a acestora, însă răspunde la criticile formulate în acest sens de către reclamant, aşa cum rezultă din partea introductivă a hotărârii referitoare la cererea de chemare în judecată, fără a adăuga la cererea reclamantului şi fără a încălca drepturile procesuale ale recurentei pârâte.

Aşa fiind, având în vedere că lipsa unui răspuns la criticile de nelegalitate prin care s-a invocat nerespectarea procedurii de emitere a actelor contestate putea fi invocată numai de către reclamant, Înalta Curte apreciază că acest motiv de recurs este neîntemeiat.

3. Analizând criticile de nelegalitate invocate pe fondul recursului, Înalta Curte apreciază că recursul este întemeiat din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488, alin. (1), pct. 8 C. proc. civ.

În acord cu susţinerile recurentei pârâte, Înalta Curte apreciază că prima instanţă a reţinut în mod greşit că modificarea propunerii tehnice a ofertantului câştigător reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, admise de art. 79, alin. (2), lit. b) din H.G. nr. 925/2006, respectiv că autorizarea ofertantului câştigător pe codul CAEN aferent comerţului cu ridicata al dotărilor specifice nu era necesară, deoarece contractul supus procedurii de atribuire prin cerere de ofertă este un contract de execuţie lucrări de construcţii de clădiri pentru care operatorul economic este autorizat.

În fişa de date, la secţiunea II: Obiectul contractului la punctul 11.1.1) se precizează "restaurare, consolidare, reabilitare şi dotări în vederea amenajării A. "A."", iar la punctul N.1.5), unde este detailat obiectul contractului, sunt menţionate: Dotări". La Secţiunea III: Informaţii juridice, economice, financiare şi tehnice, la punctul III.2.1 Criterii de calificare se precizează:

"1. Obiectul contractului trebuie să aibă corespondent în codul CAEN din Certificatul Constatator emis de ONRC, iar ofertantul trebuie să fie autorizat să desfăşoare activităţile aferente contractului, conform art. 15 din Legea nr. 359/2004". Prin urmare, prin însăşi fişa de date a achiziţiei, se impunea ca ofertantul să fie autorizat să desfăşoare activităţile aferente contractului, dovada autorizării făcându-se prin codul CAEN din Certificatul Constatator emis de ONRC.

Certificatul constatator nr. x/01.10.2015 depus de ofertantul câştigător S.C. B. S.R.L nu conţine un cod CAEN autorizat pentru vânzarea - cumpărarea de bunuri specifice dotărilor solicitate prin caietul de sarcini: proiector, difuzoare, card memorie, suport trepied, cutie depozitare şi transport echipament video, amplificator digital, ochelari 3D, microfoane etc. Pentru aceste dotări cu caracter independent faţă de lucrarea în sine, ofertanţii trebuia să facă dovada "autorizării să desfăşoare activităţile aferente contractului, conform art. 15 din Legea nr. 359/2004", atât pentru lucrările de executat, cât şi pentru dotările furnizate, aşa cum s-a solicitat prin Fişa de date a achiziţiei. Faptul că acest contract este încadrat în mod corect ca fiind unul de execuţie lucrări nu anulează obligaţia ofertantului de a deţine şi de a autoriza codurile CAEN aferente tuturor activităţilor desfăşurate, în speţă, lucrări de construcţii şi comerţ cu ridicata.

Este importantă sublinierea recurentei pârâte, pe care Înalta Curte o împărtăşeşte, în sensul că obligaţia de a deţine un cod CAEN autorizat aferent comerţului cu ridicata este justificată având în vedere faptul că componenta de dotări reprezintă 30% din valoarea totală estimată a contractului de achiziţie, iar din analiza certificatelor constatatoare ale ofertanţilor a reieşit că doar S.C. B. S.R.L. nu avea respectivul cod CAEN autorizat.

Prin urmare, în condiţiile în care ofertantul câştigător S.C. B. S.R.L. nu a făcut dovada autorizării codului CAEN specific activităţii de dotare, se impunea respingerea ofertei ca inacceptabilă, conform art. 36 alin. M) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

În concluzie, abaterea constatată se încadrează, prin analogie, în Anexa la H.G. nr. 519/2014, Partea 1 Achiziţii publice punctul A), subpunctul 2 "Evaluarea ofertelor", criteriul 3 "Evaluarea ofertelor pe baza unor criterii de selecţie sau atribuire ilegale", sancţionată cu o corecţie financiară/reducere procentuală de 25%, cu posibilitatea reducerii la 10% sau 5%, în funcţie de gravitate.

În ceea ce priveşte constatările ce vizează specificaţiile tehnice fixe incluse în caietul de sarcini (flux luminos de 9000 lumeni şi greutate de 139 kg la proiectorul cinema, flux luminos de 4000 lumeni, rezoluţie de 1920x1200'şl greutate de 6,8 kg la proiector, greutate de 3 kg la cutie depozitare, dimensiuni 850x600x1000 mm la difuzor, putere de 100 W la SE81C etc.), Înalta Curte apreciază că în mod corect echipa de soluţionare a contestaţiei a constatat că autoritatea contractantă nu a justificat necesitatea stabilirii unor valori fixe raportate la specificul şi funcţiunea imobilului. Astfel, au fost nesocotite prevederile art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, raportat la art. 1 lit. B) pct. 2.5. din Instrucţiunile cuprinse în Ordinul MDLPL nr. 863/2008 pentru aprobarea Instrucţiunilor de aplicare a unor prevederi din Hotărârea Guvernului nr. 23/2008 privind aprobarea conţinutului-cadru al documentaţiei tehnico-economice aferente investirilor publice, precum şi a structurii şi metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii, unde se menţionează următoarele:

"La elaborarea proiectelor materialele, confecţiile, utilajele tehnologice si echipamentele vor fi definite prin parametri, performante si caracteristici. Este interzis a se face referiri sau trimiteri la mărci de fabrica, producători ori comercianţi sau la alte asemenea recomandări ori precizări care sa indice preferinţe sau sa restrângă concurenta. Caracteristicile tehnice si parametrii funcţionali vor fi prezentaţi în cadrul unor limite (pe cât posibil) rezultate din breviarele de calcul si nu vor fi date în mod determinist, în scopul de a favoriza un anumit furnizor (producător sau comerciant)."

Orice specificaţii tehnice fixe sunt restrictive dacă sunt stabilite cu încălcarea dispoziţiilor legale incidente - art. 1 lit. B) pct. 2.5. din Instrucţiunile cuprinse în Ordinul MDLPT nr. 863/2008. Totodată, sunt încălcate dispoziţiile art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 1 lit. B) pct. 2.5. din Instrucţiunile cuprinse în' Ordinul MDLPT nr. 863/2008 pentru aprobarea Instrucţiunilor de aplicare a unor prevederi din Hotărârea Guvernului nr. 28/2008 privind aprobarea conţinutului-cadru al documentaţiei tehnico-economice aferente investiţiilor publice, precum şi a structurii şi metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii.

Mai mult, Înalta Curte observă că în urma reanalizării listei de verificare a achiziţiei din data de 22.04.2016 şi a corespondenţei aferente prin decizia de soluţionare a contestaţiei s-a reţinut că intimata reclamantă a fost informată cu privire la specificaţiile tehnice fixe (pct. 16 din Nota de solicitare clarificări nr. 1208/05.04.2016) şi a formulat un punct de vedere cu privire la starea de fapt (pct. 16 din Răspunsul la Nota de solicitare clarificări, nr. 39196/11.04.2016). Prin urmare, nu se poate considera că i-a fost îngrădit dreptul de a formula contestaţie în cunoştinţă de cauză, neputând justifica o vătămare în această privinţă.

Prima instanţă a reţinut, în lipsa oricărui fundament, că autoritatea de management trebuia să demonstreze modalitatea concretă în care specificaţiile tehnice înscrise în caietul de sarcini sunt apte să determine atribuirea contractului ofertantului S.C. B.". În temeiul dispoziţiilor alin. (1) al art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice "Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse". Aşadar, efectele unor specificaţii tehnice nepermise de norma legală incidentă pot privi atât ofertanţii cât şi anumite produse şi pot avea efecte diverse, eliminarea sau favorizarea acestora, efecte care s-au produs ca urmare a stabilirii unor valori fixe care nu erau justificate raportat la specificul şi funcţiunea imobilului.

Având în vedere că decizia de soluţionarea contestaţiei constituie obiectul judecăţii, care poate fi analizată sub toate aspectele de formă şi de fond, este neconcludentă motivarea primei instanţe în sensul că "Doar ulterior în decizia de soluţionare a procedurii prealabile sunt enumerate, cu titlu exemplificativ, în paranteză, câteva cerinţe tehnice (...)".

În această ordine de idei trebuie menţionat că este eronat şi considerentul referitor la faptul că niciunul dintre ofertanţi nu a formulat contestaţie la documentaţia de atribuire pentru a se plânge de caracterul fix, restrictiv al condiţiilor tehnice prevăzute în caietul de sarcini, întrucât lipsa contestaţiilor cu privire la documentaţia de atribuire nu reprezintă o garanţie a faptului că au fost respectate prevederile legale cu privire la conţinutul acesteia şi nu are nicio influenţă asupra exercitării competenţelor autorităţii de management de a constata nereguli şi de a aplica corecţii/reduceri.

Prin urmare, s-a reţinut în mod corect de către pârâtă că abaterea constatată se încadrează în Anexa la H.G. nr. 519/2014, Partea 1 Achiziţii publice punctul A), subpunctul 1 "Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire", criteriul 11 "Specificaţii tehnice discriminatorii", pentru care corecţia financiară/reducerea procentuală aplicabilă este de 25%, cu posibilitatea reducerii la 10% sau 5%, în funcţie de gravitate.

Referitor la modificarea ofertei depuse de S.C. B. S.R.L., a clarificărilor transmise pe parcursul procesului de evaluare a ofertelor şi a documentaţiei de atribuire, s-a constatat, în fapt, că ofertantul a înscris iniţial în devizul ofertă "Instalaţii sanitare art. 43 - îmbinare IN x -143 buc" faţă de 14 buc, cât era precizat în antemăsurătorile publicate în SEAP, rezultând o diferenţă de 129 buc, cuantificată valoric la -14.841,51 RON fără TVA. Apărarea potrivit căreia neconcordanţa respectivă este o eroare/abatere tehnică minoră, considerată viciu de formă în conformitate cu prevederile art. 80 din H.G. nr. 925/2006, ce atrage aplicarea prevederilor art. 79, alin. (2), lit. b) din H.G. nr. 925/2006 nu poate fi însuşită, cât timp intervine modificarea valorii ofertei.

În conformitate cu prevederile art. 79 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 (în vigoare la data derulării procedurii de atribuire), modificarea ofertei tehnice nu duce la declararea ofertei ca neconformă dacă "reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a preţului, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire; prevederile art. 79 alin. (3) rămân aplicabile";

Potrivit alin. (3), "în cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă, cu excepţia situaţiei prevăzute la art. 80 alin. (2)". Prin urmare modificarea conţinutului propunerii financiare este permisă doar în condiţiile prevăzute la art. 80 alin. (2) din H.G. nr. 926/2006;

Trebuie menţionat că art. 80 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 face referire la corectarea erorilor aritmetice, or, în speţă, nu a fost o eroare aritmetică în sensul actului.

În concluzie, în aplicarea dispoziţiile legale invocate a fost corect reţinută şi abaterea încadrată în Anexa la H.G. nr. 519/2014, Partea 1 Achiziţii publice punctul A), subpunctul 2. Evaluarea ofertelor", criteriul 5 "Modificarea unei oferte în cursul evaluării", aceasta atrăgând corecţia financiară/reducerea procentuală de 25%, cu posibilitatea reducerii la 10% sau 5%, în funcţie de gravitate.

În consecinţă, aplicarea unei corecţii de 5% asupra cheltuielilor eligibile declarate şi achitate respectă principiul proporţionalităţii, care reclamă ca orice măsură administrativă să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama şi de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului.

În condiţiile în care intimata reclamantă a înregistrat mai multe abateri de la legislaţia aplicabilă achiziţiilor publice, decizia de a aplica o singură corecţie financiară este corectă, raportat la art. 6 alin. (34) din O.U.G. nr. 66/2011, unde se precizează că "în cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate reducerile procentuale prevăzute în anexă, se va aplica valoarea cea mai mare a reducerii procentuale propuse".

Concluzionând, Înalta Curte apreciază că prin reducerea procentuală aălicată, în contextul în care au fost imputate intimatei reclamante trei nereguli, principiul proporţionalităţii, consacrat de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, nu a fost încălcat.

Înalta Curte nu poate împărtăşi nici considerentul care are în vedere ca motiv de nelegalitate "reaprecierea după 4 ani de la semnarea contractului de achiziţie şi implementarea unui proiect a caracterului restrictiv a unor condiţii tehnice" . În acest sens trebuie reamintit că potrivit art. 8 punctul A alin. (13) din Contractul de finanţare, OP şi-a rezervat dreptul de a face verificări atât în perioada derulării contractului cât şi pe o perioadă de 5 ani după aprobarea raportului final al proiectului.

9. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge excepţia nulităţii recursului, va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi, rejudecând, va respinge contestaţia formulată de reclamantul Municipiul Slatina prin primar în contradictoriu cu pârâta Unitatea de Management a Proiectului - Ministerul Culturii şi Identităţii Naţionale, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Admite recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Culturii şi Identităţii Naţionale, prin Unitatea de Management a Proiectului împotriva sentinţei nr. 52 din 29 ianuarie 2018, pronunţate de Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Respinge contestaţia formulată de reclamantul Municipiul Slatina prin primar în contradictoriu cu pârâtaUnitatea de Management a Proiectului - Ministerul Culturii şi Identităţii Naţionale, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 1 iulie 2020.