Financial correction annulled and restitution upheld in EU-funded procurement challenge.

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 30.01.2017, sub nr. x/2017, reclamantul Ministerul Afacerilor Externe în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a formulat contestaţie faţă de actul administrativ reprezentat de Raportul nr. x/22.09.2016, prin care Ministerul Fondurilor Europene Direcţia Generală Programe Competitivitate AM POS CCE a respins ca netemeinică contestaţia administrativă formulată de reclamant împotriva deciziei de aplicare a unei corecţii financiare de 25% din valoarea Contractului nr. x/06.04.2015 încheiat cu Asocierea formată din S.C. A. S.A. (lider) şi S.C. B. S.R.L., în conformitate cu constatările menţionate în Raportul de audit nr. x/31.07.2015, cu consecinţa menţinerii corecţiei financiare, cât şi faţă de Notificarea OIPSI nr. 3183/31.03.2016 privind situaţia cererii de rambursare nr. x/2016 aferentă proiectului "Noi măsuri de modernizare şi management integrat al serviciilor pentru cetăţeni", cod SMIS 48619, Contractul de finanţare nr. x/2013, solicitând ca, prin hotărârea ce se va pronunţa, să se dispună:

- admiterea în tot a acţiunii şi anularea, ca nelegale şi netemeinice, a actelor administrative reprezentate de Raportul nr. x/22.09.2016 şi respectiv, de adresa nr. x/12.02.2016, cu consecinţa anulării măsurii de aplicare a corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului nr. x/06.04.2015, precum şi a tuturor actelor subsecvente emise în aplicarea acestei măsuri, respectiv a Notificării OIPSI nr. 3183/31.03.2016 privind situaţia cererii de rambursare nr. x/2016, ce au avut ca temei legal raportul de audit nr. 61431/AP31.07.2015,

- în considerarea principiului "restitutio in integrum" prin obligarea OIPSI să restituie către M.A.E. toate sumele reţinute în mod nelegal prin aplicarea corecţiei financiare, respectiv 6,394,931.70 RON, sume reţinute in mod nelegal.

Prin încheierea din 15.05.2017, Curtea, a dispus introducerea în cauză, în calitate de pârât, conform art. 161 din Legea nr. 554/2004 a Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, ce va fi citat la Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale.

Prin încheierea din 10.11.2017 pronunţată în Dosarul nr. x/2017, Curtea a admis excepţia conexităţii şi a trimis cauza la acest dosar.

La data de 30.01.2017 a fost înregistrată pe rolul acestei instanţe, sub nr. x/2017, cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Ministerul Afacerilor Externe în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, faţă de actul administrativ reprezentat de Raportul nr. x/26.08.2016, prin care Ministerul Fondurilor Europene Direcţia Generală Programe Competitivitate AM POS CCE respinge ca netemeinică contestaţia administrativă formulată de reclamant împotriva deciziei de aplicare a unei corecţii financiare de 25% din valoarea Contractului nr. x/06.04.2015 încheiat cu Asocierea formată din S.C. A. S.A. (lider) şi S.C. B. S.R.L., în conformitate cu constatările menţionate în Raportul de audit nr. x/31.07.2015, cu consecinţa menţinerii corecţiei financiare aşa cum a fost stabilită, solicitând ca prin hotărârea pe care se va pronunţa să se dispună:

- admiterea în tot a prezentei acţiuni şi anularea, ca nelegale şi netemeinice, a actelor administrative reprezentate de Raportul nr. x/26.08.2016 şi respectiv, de adresa nr. x/12.02.2016, cu consecinţa anulării măsurii de aplicare a corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului nr. x/06.04.2015, precum şi a tuturor actelor subsecvente emise în aplicarea acestei măsuri, ce au avut ca temei legal raportul de audit nr. 61431/AP31.07.2015,

- în considerarea principiului "restitutio in integrum", obligarea OIPSI să restituie către M.A.E. toate sumele reţinute în mod nelegal prin aplicarea corecţiei financiare, respectiv 6.394.931,70 RON, sume reţinute in mod nelegal.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 4689 din 4 decembrie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-au admis acţiunile conexate, aşa cum au fost precizate şi modificate, formulate de reclamantul Ministerul Afacerilor Externe, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, şi Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, a fost anulat Raportul nr. x/26.08.2016, Raportul nr. x/22.09.2016 şi adresa nr. x/12.02.2016, cu consecinţa anulării măsurii de aplicare a corecţiei financiare de 25 % din valoarea contractului nr. x/6.04.2015, Decizia nr. 18409/31.03.2017 şi Notificarea OIPSI nr. 3183/31.03.2016 privind situaţia cererii de rambursare nr. x/2016 şi a fost obligate OIPSI să restituie către reclamantă suma de 6.394.931,70 RON, reţinută prin aplicarea corecţiei financiare.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 4689 din 4 decembrie 2017, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, pârâţii Ministerul Fondurilor Europene (succesor în drepturi şi obligaţii a Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene) şi Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale împotriva sentinţei au formulat cereri de recurs, criticând-o pentru nelegalitate.

Prin cererile de recurs formulate, recurentii-pârâti au solicitat casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, respingerea acţiunii ca neîntemeiată, invocând critici similare, care vor fi prezentate împreună, după cum urmează:

În contextul unei succinte prezentări a situaţiei de fapt, au susţinut că instanţa de fond a interpretat greşit considerentele aplicării corecţiei financiare de 25% aplicată reclamantului.

Enunţând dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., recurentii-pârâti au arătat că instanţa de fond a fost părtinitoare, limitându-se la a menţiona dosar criticile formulate de reclamantă.

Astfel, prima instanţă nu a arătat care sunt textele de lege în baza cărora comportamentul reclamantului apare ca fiind legal, deşi acestea au fost menţionate în actul ce control, omiţând să arate de ce acestea nu sunt incidente în cauză, făcând trimitere la practica instanţei supreme cu privire la necesitatea motivării hotărârii şi sancţiunea în caz de nemotivare.

Mai arată că instanţa de fond cu toate că se referă la actele care i-au fost supuse cenzurii, totuşi analiza acestora dă dovadă că nu le înţelege natura juridică. În acest sens, în opinia recurentului rezultă că instanţa a analizat doar neregula cu privire la solicitările de diplome/certificate specifice experţilor, fără a analiza principala neregulă cu privire la demonstrarea experienţei similare.

Astfel, dacă instanţa ar fi analizat valoarea cumulată a serviciilor similare în cadrul contractului prezentat în vederea demonstrării cerinţei cu privire la experienţa similară, ar fi ajuns la concluzia că în mod legal Autoritatea de Audit şi AM POS CCE (DGPE) a reţinut în sarcina MAE existenţa unei nereguli în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, recurentii-pârâti au susţinut că prin solicitarea la "experienta similară a ofertantului" a unei liste atât de mare de cerinţe specifice cumulate se încalcă principiile nediscriminării, tratamentului egal şi al proporţionalităţii, fiind încălcate prevederile art. 2 alin. (2) lit. a) şi b) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, ca o consecinţă a aplicării acestor criterii, 4 din 5 ofertanţi au fost declaraţi neeligibili.

În contextul enunţării dispoziţiilor art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, a art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, recurentii au considerat că în mod corect şi justificat, în urma verificării documentare efectuate de reprezentanţii DGEPEC asupra procedurii de achiziţie în discuţie, în vederea implementării măsurii dispuse de Autoritatea de Audit, potrivit Raportului de audit nr. x/31.07.2015 a fost aplicată beneficiarului MAE corecţia financiară de 25% din valoarea contractului de achiziţie nr. x/06.04.2015, argumentaţia instanţei fiind părtinitoare şi neîntemeiată.

Cu privire la acest aspect recurentul a făcut trimitere la art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 şi la interesul protejării destinaţiei fondurilor europene, care se apreciază în concret în funcţie de stadiul implementării şi desfăşurării contractului încheiat ca urmare a licitaţiei.

Cererea de recurs formulată de pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale a fost întemeiată în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., iar cererea de recurs formulată de Ministerul Fondurilor Europene pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

4. Apărările formulate în recurs

Intimatul-reclamant Ministerul Afacerilor Externe a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepţia nulităţii recursurilor pentru neîncadrarea criticilor în motivele de casare prevăzute de art. 488 pct. 8 sau 6 C. proc. civ.

Pe fond, a solicitat respingerea recursului, apreciind că sentinţa recurată este temeinică şi legală, fiind dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material incidente situaţiei de fapt reţinute.

5. Procedura de soluţionare a recursurilor

Cu privire la examinarea recursurilor în completul filtru, în cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 21 noiembrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 25 martie 2020, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

La termenul din 25 martie 2020, cauza a fost suspendată de plin drept, conform art. 42 alin. (6) din Decretul Preşedintelui României nr. 195/16.03.2020 privind instituirea stării de urgentă pe teritoriul României, fără efectuarea vreunui act de procedură, prin rezoluţia din data de 21 mai 2020, fixându-se termen pentru redeschiderea judecăţii la data de 1 iulie 2020, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

Examinând sentinţa recurată prin prisma criticilor invocate prin cererile de recurs, a apărărilor invocate prin întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente în materia suspusă verificării, Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate, pentru considerentele expuse în continuare.

1. Cu titlu preliminar, Înalta Curte constată netemeincia excepţiei nulităţii recursurilor invocată de intimatul-reclamant prin întâmpinare, apreciind că argumentele de ordin critic formulate de pârâţi cu privire la nemotivarea sentinţei, pentru neindicarea motivelor pe care se sprijină soluţia adoptată şi însuşirea criticilor aduse de reclamant actelor administrative contestate, precum şi greşita aplicare a normelor de drept material se circumscriu prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., indicate, de altfel, ca temei de drept al cererii de recurs de către recurentul-pârât Ministerul Fondurilor Europene, recurentul-pârât invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Codul de procedură, deşi a formulat şi critici cu privire la nemotivarea hetărârii, similare cu cele formulate de celălalt recurent, care se circumscriu, de asemenea şi pct. 6 al articolului menţionat.

2. Situaţia de fapt reţinută de instanţa de fond

Prin actele administrative contestate în ambele dosare conexate, s-a aplicat reclamantului o corecţie financiară de 25% pentru contractul nr. x/2015 încheiat cu asocierea S.C. A. S.A. şi B. S.R.L..

Motivele aplicării corecţiei, care au avut la bază Raportul de audit nr. 61431/AP/31/07/2015 constau în identificarea de criterii de calificare restrictive în cadrul derulării procedurii de achiziţie.

Astfel, pârâtele au reţinut că, pentru demonstrarea experienţei similare, a fost solicitată ca cerinţă:

"Ofertantul va face dovada unei experienţe similare prin prezentarea unuia sau mai multor contracte prestate în ultimii 3 ani în cadrul cărora să se fi desfăşurat, în mod cumulat următoarele activităţi:

• servicii de proiectare a unui sistem informatic integrat compus din: portal extern şi portal intern;

• implementare de soluţii de tip datawarehouse, business intelligence şi de raportare;

• dezvoltare şi implementare software, instalare şi configurare echipamente hardware;

• management de proiect şi management financiar;

• servicii de instalare şi configurare licenţe, analiza configurării sistemului.

Valoarea cumulată a serviciilor similare executate în cadrul contractului/contractelor prezentate în vederea demonstrării cerinţei cu privire la experienţa similară să fie de minim 25.000.000 RON."

În plus, s-a mai reţinut că autoritatea contractantă a solicitat 15 experţi cheie, iar pentru 8 dintre aceştia a solicitat câte 3 sau 2 diplome/certificate specifice, cerinţă considerată de asemenea restrictivă prin raportare la prevederile art. 177 alin (1) şi alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publice, norme aflate în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziţie.

Reclamantul a precizat că aceste cerinţe minime de calificare au fost impuse de autoritatea contractantă tocmai ca o măsură obligatorie dispusă de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor prin Decizia nr. 2090/234C9/2344,2353 din data de 10.07.2014.

Astfel, prin contestaţia formulată de către S.C. C. S.R.L. împotriva documentaţiei de atribuire, au fost formulate critici inclusiv cu privire la criteriile de calificare şi selecţie apreciate de autoritatea de management ca fiind restrictive, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor pronunţând în cauză Decizia nr. 2090/234C9/2344,2353/10.07.2014, prin care a admis în parte criticile formulate de contestator inclusiv în ceea ce priveşte cerinţele de calificare şi selecţie impuse pentru personalul solicitat, dispunând, totodată, modificarea acestor cerinţe tocmai pentru ca modalitatea în care acestea sunt formulate să nu contravină prevederilor art. 178, art. 179, art. 188 alin. (1), lit. c) şi alin. (2), lit. d) din O.U.G nr. 34/2006, precum şi cu prevederile Instrucţiunii nr. 1/2013 emisă de A.N.R.M.A.P. privind aplicarea prevederilor art. 188 alin. (1), lit. c) şi alin. (2), lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

3. Analiza motivelor de casare invocate de recurenţii-pârâţi

3.1 Înalta Curte nu poate reţine criticile formulate de recurenti cu privire la faptul că instanţa de fond nu a motivat sentinţa, fiind părtinitoare şi însuşindu-şi punctul de vedere al reclamantului, care se circumscriu dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Aminteşte instanţa de control judiciar că nemotivarea hotărârii judecătoreşti este sancţionată de legiuitor, pornind de la obligaţia statului de a respecta dreptul părţii la un proces echitabil, drept consacrat de art. 6 paragraful 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Cu alte cuvinte, art. 6 parag. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului implică, mai ales în sarcina instanţei, obligaţia de a proceda, la un examen efectiv al mijloacelor, argumentelor şi al elementelor probatorii ale părţilor, cel puţin pentru a le aprecia pertinenţa.

Lecturând considerentele sentinţei recurate, Înalta Curte constată că acestea îndeplinesc exigenţele dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât, raportat la obiectul cauzei şi limitele în care a fost învestită, prima instanţă a expus în mod corespunzător argumentele care au condus la formarea convingerii sale, raportându-se la dispoziţiile legale aplicabile raportului de drept dedus judecăţii.

Astfel, judecătorul a explicat soluţia pronunţată în dispozitiv, prin argumente de fapt şi de drept care demonstrează că acesta a analizat probele dosarului, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri şi a explicat raţionamentul pe baza căruia a ajuns la concluzia admiterii cererilor de chemare în judecată conexate.

În sensul dispoziţiilor art. 425 alin. (1) din C. proc. civ., precum şi a art. 6 § 1 din CEDO, motivele de fapt şi de drept la care se referă textul reprezintă elementele silogismului judiciar, premisele de fapt şi de drept care au condus instanţa la adoptarea soluţiei din dispozitiv.

Aceasta înseamnă, aşa cum s-a reţinut în practica consolidată a instanţei supreme, având în vedere că motivarea unei hotărâri este o chestiune de sinteză, de conţinut, nu de volum, că instanţa nu este obligată să răspundă punctual tuturor susţinerilor/apărărilor părţilor ori fiecărei nuanţe date de părţi textelor pe care acestea şi-au întemeiat cererile, care pot fi sistematizate în funcţie de legătura lor logică, cerinţă pe care o îndeplineşte sentinţa recurată, faptul că soluţia pronunţată nu este în concordanţă cu opinia recurentilor neputând să atragă casarea hotărârii în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

3.2 Totodată, în cauză nu sunt incidente nici prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nefiind fondate susţinerile cu privire la legalitatea actelor contestate, care de altfel nu au un puternic caracter critic, fiind invocate şi în faţa primei instanţe, instanţa de control judiciar urmând să le analizate în mod unitar şi să le răspundă prin argumente comune în raport de finalitatea concretă a acestora.

Înalta Curte aminteşte că potrivit dispoziţiilor art. 255 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare:

"Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă.", iar conform art. 257 alin. (1) "Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, denumit în continuare Consiliul, este organism independent cu activitate administrativ-jurisdicţională."

Totodată, art. 280 din acelaşi act normativ prevede că "(1) Decizia prin care Consiliul anulează în tot sau în parte actul atacat este obligatorie pentru autoritatea contractantă.

(2) În cazul în care termenul prevăzut de art. 278 alin. (4) nu este respectat de autoritatea contractantă, se aplică conducătorului unităţii care nu a efectuat toate demersurile necesare pentru ducerea la îndeplinire a deciziei Consiliului sau persoanei obligate sancţiunea prevăzută la art. 294 alin. (2).

(3) Decizia Consiliului este obligatorie pentru părţi, contractul de achiziţie publică încheiat cu nerespectarea deciziei Consiliului fiind lovit de nulitate absolută."

Instanţa de control judiciar constată din actele dosarului de fond rezultă că achiziţia publică a făcut obiectul controlului administrativ jurisdicţional al Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, care prin Decizia nr. 2090/234C9/2344,2353/10.07.2014 a dispus modificarea cerinţelor pentru ca modalitatea în care acestea sunt formulate să nu contravină prevederilor art. 178, art. 179, art. 188 alin. (1), lit. c) şi alin. (2), lit. d) din O.U.G nr. 34/2006, precum şi cu prevederile Instrucţiunii nr. 1/2013 emisă de A.N.R.M.A.P. privind aplicarea prevederilor art. 188 alin. (1), lit. c) şi alin. (2), lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Aşadar, în cadrul acestei proceduri administrative speciale a fost analizat printre altele caracterul restrictiv al cerinţelor, dispunându-se în sensul modificării acestora pentru ca modalitatea în care sunt formulate să nu contravină dispoziţiilor legale antereferite, decizia pronunţată de CNSC având caracter obligatoriu pentru autoritatea contractantă.

În acest context, Înalta Curte constată că este nefondată susţinerea recurenţilor în sensul că prin solicitarea la "experienta similară a ofertantului" a unei liste atât de mare de cerinţe specifice cumulate se încalcă principiile nediscriminării, tratamentului egal şi al proporţionalităţii, fiind nesocotite prevederile art. 2 alin. (2) lit. a) şi b) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, Înalta Curte constată că în conformitate cu art. 178 alin. (2) si art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă a stabilit criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime solicitate. Potrivit cu dispoziţiile art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 Autoritatea Contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională.

Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia. Justificarea unei astfel de solicitări are ca temei faptul că prin stabilirea cerinţelor respective se urmăreşte diminuarea apariţiei oricărui risc de neîndeplinire sau de îndeplinire defectuoasă a contractului de achiziţie publica ce urmează a fi atribuit.

Autoritatea contractantă are dreptul de a verifica potenţialul financiar, tehnic sau organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedura de atribuire, potenţial care trebuie să reflecte capacitatea concretă de a executa un anumit contract de achiziţie publică, precum şi abilitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de executarea acestuia.

În concret, în speţă, având în vedere obiectul contractului, astfel cum este precizat în caietul de sarcini, respectiv obiectivul general de implementare a unui sistem informatic de eficientizare şi modernizare a serviciilor în domeniul consular, obiectivele specifice urmărite (creşterea capacităţii de comunicare, înregistrare, interfaţare, sinteză şi raportare, etc.), precum şi cerinţele privind soluţia tehnică, în mod corect reclamantul, ca autoritate contractantă, a solicitat operatorilor economici interesaţi deţinerea unui număr de experţi pe care îi consideră necesari pentru realizarea contractului cu respectarea cerinţelor caietului de sarcini.

Aşadar, solicitarea autorităţii contractante cu privire la personalul necesar pentru îndeplinirea contractului este formulată cu respectarea dispoziţiilor art. 188 alin. (1) lit. c) şi alin. (2) lit. d) din nr. 34/2006, respectiv a Instrucţiunii ANRMAP nr. 1/2013, emisă în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cerinţele minime de calificare formulate au în vedere strict necesitatea autorităţii contractante de a angaja, în implementarea contractului, personal care sa deţină potenţialul necesar, în condiţiile în care, în ceea ce priveşte numărul cerinţelor solicitate fiecărui expert în parte, legislaţia în domeniu nu restricţionează autoritatea contractantă la formularea unui număr explicit de cerinţe.

Prin urmare, autoritatea contractantă a făcut pe deplin dovada preocupării sale pentru asigurarea accesului cât mai multor operatori economici la procedura de achiziţie şi în acelaşi timp, a justificat relevanta cerinţei cu privire la experienţa similare, neputând fi invocat un prejudiciu cauzat ofertanţilor si bugetului UE.

În ceea ce priveşte rezultantul procedurii de atribuire, raportat la aspectele constatate şi invocate de autoritateaa cu competenţe în gestionarea fondurilor europene atât prin apărările formulate în cadrul dosarului de fond, cât şi prin memoriul de recurs, potrivit cărora "Ca o consecinţă a aplicării acestor criterii, în special a celui privind demonstrarea experienţei similare, 4 din 5 ofertanţi au fost declaraţi inacceptabili.", se observă că din decizia comisiei de evaluare de respingere a unor oferte rezultă următoarele concluzii:

1. S.C. D. S.R.L. - oferta depusă de acesta a fost respinsă ca inacceptabilă în condiţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, întrucât ofertantul a prezentat o declaraţie pe propria răspundere pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, însă nu a respectat dispoziţiile art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 în sensul că, în cadrul anexei, nu a menţionat succint, dar precis, modul concret de îndeplinire a respectivelor cerinţe.

2. Asocierea formată din S.C. E. S.R.L. (lider) - S.C. F. S.R.L. si S.C. G. S.R.L (partenerii) - oferta depusă a fost respinsă ca inacceptabilă în condiţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, întrucât, pe de o parte, ofertantul nu a făcut dovada îndeplinirii tuturor cerinţelor minime de calificare, iar, de pe altă parte, răspunsurile prezentate de ofertant la solicitările de clarificări ale autorităţii contractante se încadrează în ipoteza de lucru reglementată de legiuitor prin prevederile art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 referitoare la prezentarea unor explicaţii care nu sunt concludente şi la netransmiterea în perioada precizată de comisia de evaluare a clarificărilor/răspunsurilor solicitate, iar aceasta prin raportare la mai multe cerinţe minime de calificare formulate la nivelul fişei de date, nu doar în ceea ce priveşte cerinţa de experienţă similară.

3. Asocierea formată din H. S.R.L. - I. S.R.L. - S.C. J. S.R.L. - oferta depusă a fost respinsă ca inacceptabilă în condiţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, întrucât, pe de o parte, ofertantul nu a făcut dovada îndeplinirii tuturor cerinţelor minime de calificare, iar, de pe altă parte, răspunsurile prezentate de ofertant la solicitările de clarificări ale autorităţii contractante se încadrează în ipoteza de lucru reglementată de legiuitor prin prevederile art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 referitoare la prezentarea unor explicaţii care nu sunt concludente şi la netransmiterea în perioada precizată de comisia de evaluare a clarificărilor/răspunsurilor solicitate, iar aceasta prin raportare la mai multe cerinţe minime de calificare formulate la nivelul fişei de date, nu doar în ceea ce priveşte cerinţa de experienţă similară.

4. Asocierea formată din S.C. K. S.R.L. - S.C. K. S.R.L. - S.C. L. S.A. - S.C. M. S.R.L. - S.C. N. S.R.L. - oferta depusă a fost respinsă ca inacceptabilă în condiţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, întrucât, pe de o parte, ofertantul nu a făcut dovada îndeplinirii tuturor cerinţelor minime de calificare, iar, de pe altă parte, răspunsurile prezentate de ofertant la solicitările de clarificări ale autorităţii contractante se încadrează în ipoteza de lucru reglementată de legiuitor prin prevederile art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 referitoare la prezentarea unor explicaţii care nu sunt concludente şi la netransmiterea în perioada precizată de comisia de evaluare a clarificărilor/răspunsurilor solicitate, iar aceasta prin raportare la mai multe cerinţe minime de calificare formulate la nivelul fişei de date, nu doar în ceea ce priveşte cerinţa de experienţă similară.

5. Asocierea formată din S.C. A. S.A. lideri si S.C. B. S.R.L. - oferta depusă a fost admisă în cadrul procedurii ca fiind acceptabilă şi conformă, în condiţiile art. 37 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Aşa fiind, pe parcursul procesului de evaluare, comisia de evaluare a concluzionat că doar unul dintre cei cinci ofertanţi a demonstrat că deţine potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric care să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea sa, fiind evident că motivul respingerii celor patru oferte menţionate anterior nu vizează doar cerinţa de experienţă similară, astfel cum încearcă recurenţii să inducă prin interpretarea dată dispoziţiilor legale invocate şi a unor circumstanţe factuale scoase din context.

În fine, Înalta Curte constată că este lipsită de suport şi alegaţia recurenţilor-pârâţi privind legalitatea actelor contestate, justificate şi prin raportare la interesul protejării destinaţiei fondurilor europene, care se apreciază în concret în funcţie de stadiul implementării şi desfăşurării contractului încheiat ca urmare a licitaţiei.

Astfel, este disproporţionată calificarea de către autoritatea pârâtă a practicii reclamantului ca reprezentând o "neregulă", fiind de natură să deturneze atât scopul finanţării obţinute de către reclamant, prin impunerea unor măsuri cu rol de sancţiune neprevizibile şi împovărătoare, cât şi scopul procedurilor de recuperare a fondurilor, care vizează încălcări reale, grave, de natură a afecta în mod efectiv interesele financiare ale UE.

Prin urmare pârâtul, ca autoritate căreia îi este delegată competenţa instituţiei UE (Comisiei) de verificare şi control al modului în care au fost utilizate fondurile UE, nu poate să restricţioneze dreptul reclamantului de a beneficia de aceste fonduri printr-o interpretare atât de rigidă a prevederilor din legislaţia privind achiziţiile publice, în condiţiile în care prin Decizia CNSC s-a dispus modificarea cerinţelor apreciate ca fiind restrictive tocmai pentru ca modalitatea în care acestea sunt formulate să nu contravină prevederilor art. 178, art. 179, art. 188 alin. (1), lit. c) şi alin. (2) lit. d) din O.U.G nr. 34/2006, precum şi cu prevederile Instrucţiunii nr. 1/2013 emisă de A.N.R.M.A.P. privind aplicarea prevederilor art. 188 alin. (1) lit. c) şi alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, decizie care, astfel cum s-a reţinut anterior, are caracter obligatoriu pentru autoritatea contractantă, intervenţia acestuia fiind disproporţionată, neputând să concure la realizarea obiectivului şi a scopului legii speciale.

În concluzie, Înalta Curte constată că sentinţa recurată este legală, fiind dată cu corecta interpretare şi aplicare a normelor de drept incidente circumstanţelor de fapt reţinute în cauză, motivele invocate prin cererea de recurs nefiind în măsură să conducă la reformarea acesteia.

4 .Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor invocate de recurenti, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursurile ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursurilor.

Respinge recursurile declarate de recurenţii-pârâţi Ministerul Fondurilor Europene (succesor în drepturi şi obligaţii a Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene) şi Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale împotriva sentinţei nr. 4689 din 4 decembrie 2017, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 1 iulie 2020.