Validity of requiring exclusive domestic technical certification in public works tenders under EU reciprocal recognition principles

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava, la data de 17 decembrie 2015, înregistrată sub nr. x/2015, reclamanta S.C. A. S.R.L. Brăieşti, comuna Cornu Luncii, judeţul Suceava a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene din vadrul MDRAP pentru ca în baza probelor ce se vor administra să se dispună: anularea Notei de neconformitate nr. x din 23.07.2015, ataşată informării nr. 66863/17.08.2015, emisă de Direcţia Generală Programe Europene din cadrul MDRAP, prin care s-a aplicat o corecţie financiară de 2 % din valoarea contractului de lucrări nr. x din 19.08.2014, încheiat între S.C. A. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L. şi anularea Deciziei nr. 296 din 19.10.2015, emisă de pârât prin care s-a respins contestaţia formulată pe cale administrativă, împotriva Notei de neconformitate x/23.07.2015.

Prin sentinţa nr. 45 din 14 martie 2016, Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a respins ca nefondată contestaţia formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. Brăieşti, prin administrator C., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene Bucureşti, împotriva deciziei nr. 296 din 29.10.2015 emisă de pârât; a anulat ca netimbrată contestaţia formulată reclamanta S.C. A. S.R.L. Brăieşti, prin administrtaor C., împotriva notei de neconformitate contestate.

Prin decizia nr. 3929 din 15 noiembrie 2018, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a admis recursul formulat de S.C. A. S.R.L. Brăieşti, împotriva sentinţei nr. 45 din 14 martie 2016 a Curţii de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal; a casat sentinţa recurată şi a trimis cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă, în vederea lămuririi obiectul cererii de chemare în judecată instanţa de fond a soluţionat cauza fără a lămuri cadrul procesual sub aspectul obiectului cererii de chemare în judecată, având în vedere că instanţa a analizat legalitatea Deciziei nr. 296 din 19.10.2015, deşi reclamanta solicitase anularea Notei de neconformitate nr. x din 23.07.2015, ataşată informării nr. 66863 din 17.08.2015.

Dosarul a fost reînregistrat pe rolul Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal la data de 1 februarie 2019 sub nr. x/2015*.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 38 din 26 martie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal s-a respins ca nefondată acţiunea (după admiterea recursului şi casarea sentinţei - recurate) formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. Brăieşti, prin administrator C., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene Bucureşti.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 38 din 26 martie 2019, pronunţate de Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. prin administrator C. a declarat recurs, criticând-o pentru nelegalitate, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

În contextul unei succinte prezentări a situaţiei de fapt şi a enunţării dispoziţiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 cu trimitere la art. 176 lit. d) şi a) art. 188 din alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, recurenta-reclamantă a apreciat că, în raport de obiectul contractului, respectiv "Lucrări de construcţii şi instalaţii pentru construirea centrului de afaceri Bucovina" "asigurarea cu personal competent şi cu capacitate profesională corespunzătoare lucrărilor de execuţie un responsabil tehnic cu execuţia RTE (cu prezentarea exclusive a dovezii atestării ca RTE valabilă la data limită de depunere a ofertelor) pe domeniul construcţii civile nu constituie o cerinţă prin care se restricţionează participarea la atribuirea contractului, ci este normal ca "pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, conform art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, responsabilul tehnic cu execuţia trebuie să aibă atestare pe domeniul construcţiilor civile şi nu pe alte domenii (aeronautic, naval).

Astfel, în opinia sa, această cerinţă minimală nu restricţionează participarea la atribuirea contractului, nu afectează principiul egalităţii de tratament şi al nediscriminării, întrucât nimic din conţinutul cerinţei antereferite prezentată în anunţul de participare nu exclude prezentarea de către orice operator economic străin a atestatului responsabil tehnic cu execuţia pe domeniul construcţiilor civile eliberat în ţara de origine sau a unui alt document echivalent, neexistând, aşadar nicio încălcare a dispoziţiilr O.U.G. nr. 34/2006 şi nici a Instrucţiunii nr. 1/18.06.2013 a ANRMAP.

Cererea de recurs a fost întemeiată pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

4. Apărările formulate în recurs

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene Bucureşti a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind că sentinţa recurată este temeinică şi legală, fiind dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material incidente situaţiei de fapt reţinute.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 31 iulie 2019, s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererii de recurs la data de 25 martie 2020, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

La termenul din 25 martie 2020, cauza a fost suspendată de plin drept, conform art. 42 alin. (6) din Decretul Preşedintelui României nr. 195/16.03.2020 privind instituirea stării de urgentă pe teritoriul României, fără efectuarea vreunui act de procedură, prin rezoluţia din data de 21 mai 2020, fixându-se termen pentru redeschiderea judecăţii la data de 1 iulie 2020, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa recurată prin prisma criticilor invocate prin cererea de recurs, a apărărilor invocate prin întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente în materia suspusă verificării, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Prin Nota de neconformitate nr. x/23.07.2015 emisă ca urmare a unei reverificări a procedurii de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de lucrări nr. x/19.08.2014 încheiat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. cu S.C. B. S.R.L., intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene Bucureşti a reţinut, în sarcina recurentei-reclamante, o încălcare a legislaţiei în materia achiziţiilor publice constând în restricţionarea, de către autoritatea contractantă, a accesului operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări, prin impunerea în anunţul de participare a unor criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii şi anume: "asigurarea cu personal competent şi cu capacitate profesională corespunzătoare lucrărilor de execuţie: un responsabil tehnic cu execuţie (RTE), pe domeniul construcţii civile (se prezintă exclusiv dovada atestării ca RTE, valabilă la data limită de depunere a ofertelor)", constatându-se nerespectarea prevederilor art. 177 alin. (1) şi (2), 178 alin. (2), (17)9 alin. (2), (18)8 alin. (3) lit. c) şi art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi ale art. 8 lit. 1 din H.G. nr. 925/2006.

Ca urmare a neregulii constate, s-a aplicat reclamantei sancţiunea reducerii, în procent de 2%, a cheltuielilor efectuate şi solicitate spre decontare prin cererea de plată nr. x, aşa cum rezultă din Informarea nr. x/17.08.2015, contestaţia formulată împotriva acesteia pe cale administrativă fiind respinsă prin Decizia nr. 296/19.10.2015.

În acest context, instanţa de contencios administrativ şi fiscal a fost învestită cu cererea reclamatei prin care a solicitat anularea Notei de neconformitate nr. x din 23.07.2015, ataşată informării nr. 66863/17.08.2015, emisă de pârâta Direcţia Generală Programe Europene din cadrul MDRAP şi anularea Deciziei nr. 296 din 19.10.2015, prin care s-a respins contestaţia formulată pe cale administrativă, împotriva acestei Note de neconformitate.

Prin sentinţa recurată, s-a respins acţiunea, reclamanta formulând critici de nelegalitate circumscrise prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., susţinând, în esenţă, ca şi în faţa primei instanţe, că în cursul procedurii de achiziţie au fost respectate prevederile legale, cerinţa impusă nefiind una restrictivă, critici pe care Înalta Curte le apreciază ca fiind nefondate.

Astfel, reţine Înalta Curte că prevederile art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 permiteau autorităţii contractante ca, în cursul procedurii de atribuire, să solicite ofertanţilor informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii, şi, de asemenea, informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii.

Totodată, prin Instrucţiunea ANRMAP nr. 1/18.06.2013 aceste dispoziţii legale au fost explicitate, în sensul că, la art. 23, s-a arătat că pentru operatorii economici care prezintă experţi străini ce deţin certificat/atestat echivalent emis de autorităţile de certificare abilitate din alt stat nu se va impune obţinerea atestatului/certificatului recunoscut de autorităţile române la momentul depunerii ofertelor/candidaturilor; în baza principiului recunoaşterii reciproce, autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta certificate echivalente.

Aşa fiind, analizând actul contestat, în acord cu opinia primei instanţe, Înalta Curte reţine că se confirmă neregula imputată reclamantei.

Astfel, în cursul derulării procedurii de achiziţie, recurenta-reclamantă a impus condiţia ca pentru responsabilul tehnic cu execuţie (RTE) să fie prezentată dovada atestării de către autorităţile române, aspect recunoscut de către aceasta şi prin memoriul de recurs, prin care a susţinut însă că această cerinţă era firească, de altfel, singura critică pe care o aduce sentinţei recurate fiind interpretarea greşită a dispoziţiilor legale sus-menţionate, în sensul că instanţa de fond a reţinut în mod eronat că această cerinţă este restrictivă.

Or, instanţa de control judiciar nu poate reţine această interpretare dată de recurentă, constatând că neregula nu a constat în impunerea cerinţei în sine pentru responsabil tehnic cu execuţia lucrărilor (RTE), ci modul în care această cerinţă a fost elaborată, respectiv nemenţionarea acceptării de calificări similare "echivalente", înregistrarea "echivalentă" similară în ţara de stabilire a expertului sau dovada depunerii cererii de recunoaştere a calificării autorităţilor române, prin impunerea acestei condiţii fiind încălcate prevederile legislaţiei naţionale, în realitate, realizându-se o restricţionare a unor operatori la procedura de atribuire, conduită prohibită de prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006. Prin urmare, dată fiind constatarea neregulii, în mod corect s-a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2011, sancţiunea aplicată fiind la nivelul minim permis de lege.

În concluzie, Înalta Curte constată că sentinţa recurată, prin care s-a respins contestaţia formulată împotriva notei de neconformitate şi a deciziei de respingere a contestaţiei administrative emise de pârât, este legală, fiind dată cu corecta interpretare şi aplicare a normelor de drept incidente circumstanţelor de fapt reţinute în cauză, motivele invocate prin cererea de recurs nefiind în măsură să conducă la reformarea acesteia.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor invocate de recurentă, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. Brăieşti prin administrator C. împotriva sentinţei nr. 38 din 26 martie 2019, pronunţate de Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 1 iulie 2020.