Public procurement financial penalty for clarifications without errata upheld

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Ploieşti la data de 11.05.2016, reclamanta A. S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, reprezentant legal al Ministerului Fondurilor Europene -Direcţia Generală Programe Competitivitate (M.F.E.-D.G.P.C.), anularea Deciziei nr. 1624/03.02.2016, a Notei de constatare rectificativă nr. 26714/18.11.2015, a Notei de constatare nr. x/21.08.2015, dar şi a creanţei bugetare în sumă de 207.677,67 RON, cu cheltuieli de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 249 din 1 noiembrie 2016 Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiate acţiunea formulată de reclamanta A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, reprezentant legal al Ministerului Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Competitivitate (M.F.E.-D.G.P.C.) şi cererea privind acordarea cheltuielilor de judecată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta A. criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acţiunii şi admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului s-a arătat că instanţa de fond a reţinut, în mod greşit, nerespectarea de către reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a regulilor privind publicitatea în domeniul achiziţiilor publice, "prin postarea unor specificaţii tehnice suplimentare la caietul de sarcini nr. 2, fără publicarea unui anunţ tip erată", respectiv încălcarea dispoziţiilor art. 26 din H.G.. nr. 925/2006, respectiv ale art. 50.1 alin. 5 din O.U.G. nr. 34/2006.

Întrucât în documentaţia de atribuire nr. x/23.09.2013 din SEAP a fost postată corect Specificaţia Tehnică nr. 4 pentru dulapul de conducere celulă măsură 110 kv, a cărei Anexă nr. 1 conţinea cerinţe specifice pentru RTU sistem B., dar caracteristicile tehnice esenţiale şi standardele IEC, respectiv CEI coincid cu cele ale dulapului de conducere celulă măsură 110 kv prevăzute în Anexa nr. 1 postată în SEAP cu adresa de răspuns la solicitări de clarificări nr. 830/7.10.2013, a apreciat recurenta că solicitarea de clarificări înregistrată sub nr. x/3.10.2013 a S.C. C. S.R.L. nu a făcut obiectul unor modificări ale Caietului de sarcini, iar prin răspunsul autorităţii contractante nu au fost modificate informaţiile din specificaţia tehnică publicată.

De asemenea, este eronată susţinerea pârâtului conform căreia clarificarea publicată a afectat modul de elaborare a ofertelor, având în vedere faptul că acestea se elaborează pe baza caietului de sarcini, care în cazul de faţă nu a suferit modificări, astfel încât nu era necesară publicarea unei erate, conform art. 79 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Mai mult decât atât, în perioada de evaluare a ofertelor au fost solicitate clarificări privind ofertele depuse tuturor operatorilor economici, iar neprezentarea Anexei nr. 1, postată cu adresa nr. x/7.10.2013 nu a constituit motiv pentru excluderea vreunei oferte.

4. Apărările formulate de intimat

Intimatul-pârât Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene, a depus întâmpinare şi, fără a invoca excepţii, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a sentinţei instanţei de fond.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate exercitat de instanţa de contencios administrativ, în temeiul dispoziţiilor art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21.08.2015 şi Nota de constatare rectificativa nr. 26714/18.11.2015, prin care i-a fost aplicată o corecţie financiară în cuantum de 207.677,67 RON, precum şi Decizia nr. 1624/03.02.2016 de respingere a contestaţiilor formulate împotriva celor două note de constatare.

Prima instanţă a respins acţiunea ca neîntemeiată, iar reclamanta a formulat prezentul recurs, invocând, în drept, dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Învestită cu soluţionarea căii de atac, instanţa de control judiciar constată că hotărârea atacată nu poate fi reformată prin prisma cazului de casare invocat de recurentă, sentinţa primei instanţe fiind expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale, în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, din actele şi documentele aflate la dosar, rezultă că între părţi a fost încheiat contractul de finanţare nr. x/2.08.2013 pentru implementarea proiectului nr. x/20.08.2010, având codul SMIS 27556, intitulat "Modernizarea staţiei 110/20 kV Lieşti, jud. Galaţi".

În cadrul acestui proiect, reclamanta a publicat în SEAP anunţul/invitaţia de participare nr. x/25.09.2013, iar procedura de achiziţie a fost finalizată prin încheierea contractului de lucrări nr. x/9.01.2014 în valoare de 8.426.000 RON, fără T.V.A.

La data 5.08.2015 Autoritatea de Management POSCCE a întocmit suspiciunea de neregulă nr. 18734 cu privire la acest contract, verificările efectuate conducând la confirmarea suspiciunii şi emiterea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 19977/21.08.2015, ca urmare a faptului că autoritatea contractantă a încălcat regulile de publicitate, prin postarea unor specificaţii tehnice suplimentare la Caietul de Sarcini prin clarificarea nr. 2, fără publicarea unui anunţ de tip erată conform art. 26 din H.G. nr. 925/2006 şi art. 50.1 (5) din O.U.G. nr. 34/2006.

În concret, s-a reţinut că prin solicitarea de clarificări înregistrată sub nr. x/3.10.2013 S.C. C. S.R.L. a cerut punerea la dispoziţie a fişei tehnice şi a Anexei nr. 1 pentru dulapul de conducere celulă măsura 110 kV, întrucât în Anexa 1 au fost înserate cerinţe tehnice mai degrabă specifice pentru RTU sistem B., iar autoritatea contractantă a postat în SEAP răspuns la solicitarea de clarificări înregistrat sub nr. x/7.10.2013 (cu o zi înainte de termenul limită) şi a ataşat anexa solicitată, fără a publica un anunţ de tip erată în acest sens şi fără a prelungi termenul, pentru a da posibilitatea ofertanţilor să se conformeze modificării.

Principalele argumente de nelegalitate invocate de recurentă, reluate, în mare parte şi în recurs, au vizat faptul că prin formularea unui răspuns la clarificări în privinţa unor specificaţii tehnice nu s-a produs o modificare a caietului de sarcini, care să impună publicarea unei erate şi prelungirea termenului, iar neprezentarea Anexei nr. 1, postată prin adresa nr. x/7.10.2013 nu a constituit motiv pentru excluderea vreunei oferte.

Potrivit dispoziţiilor art. 26 din H.G. nr. 925/2006 "(1) Anunţurile transmise ulterior remedierii erorilor/omisiunilor constatate conform prevederilor art. 25 sunt considerate anunţuri noi şi fac obiectul tuturor regulilor de transmitere şi verificare prevăzute în prezenta secţiune. (2) În cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în Directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE."

De asemenea, în cuprinsul art. 50.1 (5) din O.U.G. nr. 34/2006 se prevede că "Este interzisă modificarea/completarea informaţiilor cuprinse în invitaţia de participare/anunţul de participare prin intermediul clarificărilor şi fără publicarea unei erate."

Cerinţele impuse de aceste texte de lege nu sunt pur formale, ci sunt instituite în scopul asigurării respectării principiului transparenţei şi a drepturilor participanţilor/potenţialilor participanţi la procedura de atribuire, iar reclamanta şi-a asumat obligaţia de respectare a prevederilor legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, astfel cum rezultă din art. 7 lit. A) alin. (18) din contractul de finanţare încheiat.

În acest context, Înalta Curte nu poate primi susţinerile recurentei, conform căărora nu era necesară publicarea unei erate din perspectiva dispoziţiilor art. 79 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât, chiar şi în situaţia în care prin clarificarea specificaţiilor tehnice nu a fost modificat caietul de sarcini, aceasta a afectat modul de elaborare a ofertelor, iar autoritatea contractantă avea obligaţia de a publica o erată şi de a prelungi corespunzător termenul limită de depunere a ofertelor.

De asemenea, nu prezintă relevanţă nici împrejurarea că neprezentarea Anexei nr. 1, postată cu adresa nr. x/7.10.2013, nu a constituit motiv pentru excluderea vreunei oferte, câtă vreme recurenta avea obligaţia de a urma procedura prevăzută de lege în situaţia modificării conţinutului anunţului de participare, astfel încât, în mod corect, autoritatea pârâtă a reţinut existenţa unei abateri de la legalitate în procedura de achiziţie publică şi a stabilit aplicarea unei corecţii de 5% din valoarea contractului.

În mod similar, instanţa de fond a verificat legalitatea notelor de constatare a neregulilor şi a deciziei de soluţionare a contestaţiei şi, contrar susţinerilor recurentei, a constatat că în sarcina reclamantei a fost menţinută doar corecţia indicată în cuprinsul notei rectificative, în sumă de 207.677,67 RON, pentru încălcarea regulilor de publicitate din domeniul achiziţiilor publice, prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 şi încălcarea principiilor transparenţei, nediscriminării şi egalităţii de tratament a ofertanţilor.

Pentru considerentele expuse, constatând că sentinţa recurată nu este afectată de nelegalitate şi nu este rezultatul unei interpretări şi aplicări eronate a normelor de drept material, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge ca nefondat recursul promovat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. împotriva sentinţei nr. 249 din 1 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 30 mai 2019.