Financial correction for EU fund irregularities: restrictive qualification requirements and non-conforming fiscal documentation in public procurement

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Agenţia Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, anularea deciziei privind soluţionarea contestaţiei nr. 51/29.12.2016 şi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.10.2016.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 4237 din 09.11.2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII- a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta Agenţia Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, ca nefondată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei nr. 4237 din data de 09.11.2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIIII -a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta Agenţia Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară, invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea recursului recurenta-reclamantă arată următoarele:

● Întreaga procedură urmare a căreia s-a aplicat corecţia financiară s-a desfăşurat înainte de intrarea în vigoarea a H.G. nr. 519/2014, respectiv a modificărilor la O.U.G. nr. 66/2011. Procedura a fost lansată prin Invitaţia de participare nr. x din 20.04.2013, iar contractul de achiziţie publică nr. x a fost încheiat la data de 27.08.2013 şi prin urmare a fost încălcat principiul constituţional al neretroactivităţii legii.

În acest sens recurenta-reclamantă menţionează că în raport de Decizia nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale a României, se impunea a fi aplicat actul normativ în vigoare la momentul apariţiei situaţiei de fapt, în forma în vigoare la acel moment, fără a fi luate în considerare modificările ulterioare, anume apariţia unor alte acte normative.

Aceeaşi concluzie rezultă şi din hotărârea pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauzele conexate C-260/14 şi C261/14.

La momentul apariţiei situaţiei de fapt, art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv anexa la O.U.G. nr. 66/2011 avea un cu totul alt conţinut, iar H.G. nr. 519/2014 nici nu exista ca act normativ.

● Actul administrativ contestat este nemotivat, iar instanţa de fond face o confuzie între aspectul cantitativ şi aspectul calitativ, existenţa unei anumite cantităţi de informaţii în cadrul unui document (act administrativ) nu înseamnă în mod automat că respectivul act este motivat.

● În mod eronat instanţa de fond a reţinut că recurentei i-a fost respectat dreptul la apărare, întrucât faţă de proiectul de notă de constatare, în cadrul notei finale autoritatea de management reţine în sarcina sa elemente diferite (ca exemplu -"în raport de atribuţiile acestui expert prevăzute în caietul de sarcini, nivelul cerinţei minime < strict necesare pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului> ar fi fost aceea de contabil autorizat membru CECCAR, dar nu şi pentru impunerea calităţii de expert contabil în locul aceleia de contabil autorizat").

● Instanţa de fond a apreciat în mod eronat că în cauză au fost nerespectate prevederile legale din domeniul achiziţiilor publice prin încălcarea principiului proporţionalităţii şi al tratamentului egal, în cazul atribuirii contractului de prestări servicii nr. x/27.08.2013 (în sensul stabilirii unor cerinţe minime restrictive pentru expertul financiar).

Având în vedere că este în discuţie auditarea unui proiect de o importanţă deosebită pentru statul român şi cu o valoare substanţială (18.825.135,72 RON), de buna derulare a activităţii de management de proiect depinde în mod direct obţinerea fondurilor europene şi a celor naţionale aferente acestora.

4. Apărările intimatului Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (MDRAP)

Prin întâmpinarea depusă la data de 16.04.2018 intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei pronunţate de curtea de apel.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate ce se încadrează în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., instanţa apreciază că recursul este nefondat pentru următoarele considerente.

Recurenta-reclamantă a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, în temeiul art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acţiune vizând legalitatea Deciziei nr. 51/29.12.2016 prin care a fost respinsă contestaţia administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.10.2016 privind proiectul cod SMIS nr. 37956 cu titlul "A. -decizii fundamentale, politici coerente la nivel naţional, un cadru european unitar", ca neîntemeiată.

În esenţă, prin Nota de constatare menţionată, a fost aplicată o corecţie financiară de 5% din valoarea rambursată beneficiarului pentru contractul de achiziţie publică de servicii nr. x/27.08.2013 încheiat între reclamantă şi S.C. B. S.R.L., creanţa bugetară fiind în sumă de 6.339,09 RON (contribuţie UE-85%) pentru nerespectarea prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice prin încălcarea principiului proporţionalităţii şi al tratamentului egal în atribuirea contractului nr. x/2013.

Prima critică a recurentei-reclamante vizează încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile în emiterea actelor administrative contestate, având în vedere că invitaţia de participare nr. x a fost lansată la data de 20.04.2013 şi contractul de achiziţie servicii a fost încheiat la data de 27.08.2013, ulterior intrării în vigoare a H.G. nr. 519/26.06.2014 şi a modificărilor aduse O.U.G. nr. 66/2011 prin O.U.G. nr. 47/2014.

Judecătorul fondului a apreciat ca neîntemeiate aceste susţineri, concluzie împărtăşită şi de instanţa de control judiciar, având în vedere că neregula a fost constatată în cursul anului 2016, moment la care erau în vigoare prevederile H.G. nr. 519/2014, precum şi cele ale O.U.G. nr. 66/2011 modificate şi completate prin O.U.G. nr. 47/2016.

Noile reglementări sunt aplicabile efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, astfel că nu pot fi primite susţinerile reclamantei referitoare la încălcarea principiului neretroactivităţii legii şi din perspectiva considerentelor hotărârii preliminare din 26.05.2016, pronunţate de CJUE în cauzele conexe C 260/14 şi C 261/14.

Cu privire la critica referitoare la lipsa de motivare a actului administrativ, instanţa apreciază că este neîntemeiată, din cuprinsul acestuia, anume pct. 7 şi 8 din nota de constatare rezultând cu prisosinţă argumentele faptice şi juridice avute în vedere de echipa de control (26 pagini).

Este adevărat că motivarea corespunzătoare în fapt şi în drept a actului administrativ constituie o garanţie împotriva arbitrariului administraţiei publice şi aceasta trebuie să prezinte de o manieră clară şi univocă algoritmul urmat de instituţia care a adoptat măsura atacată. Motivarea conferă actului administrativ transparenţă fiind importantă atât pentru cel vizat, precum şi pentru instanţa de judecată care înfăptuieşte controlul de legalitate.

În cauză nota de constatare atacată respectă exigenţele motivării derivate din dreptul la informare şi la o bună administrare, aşa cum judicios a reţinut şi judecătorul fondului .

Nici critica ce vizează nerespectarea dreptului la apărare nu poate fi reţinută, având în vedere că proiectul notei de constatare cuprinde în esenţă aceleaşi motive de fapt şi de drept ca şi forma finală a notei, astfel că recurenta-reclamantă a fost în măsură să îşi exercite dreptul de apărare prin formularea punctului de vedere aflat la dosar.

În esenţă, echipa de control a reţinut nerespectarea în cauză a prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice, sub un dublu aspect, impunerea unor condiţii restrictive şi acceptarea unor documente neconforme.

Cu privire la cerinţele minime de calificare restrictive referitoare la expertul financiar, autoritatea contractantă a solicitat studii superioare în domeniul financiar-contabil finalizate cu diplomă de licenţă sau echivalent, deţinerea calităţii de expert contabil membru al Corpului Experţilor Contabili şi Contabililor Autorizaţi din România (CECCAR).

Autoritatea contractantă a arătat în nota justificativă nr. 841r/XI/15.04.2013 privind stabilirea cerinţelor minime de calificare că:

"Expertul propus pentru această poziţie va desfăşura activităţi care ţin de domeniul financiar în cadrul proiectului. Rolul expertului financiar este de a menţine evidenţa cheltuielilor eligibile ale proiectului. De asemenea, expertul financiar elaborează cererile de rambursare în conformitate cu graficul de rambursare prevăzut în contractul de finanţare şi elaborează previziunile privind fluxurile de plăţi şi graficul de rambursare, astfel încât să fie respectate condiţiile impuse în contractul de finanţare. Având în vedere rolul pe care îl deţine în cadrul contractului, considerăm că expertul trebuie să demonstreze calitatea de expert contabil, membru al Corpului Experţilor Contabili şi Contabililor Autorizaţi din România (CECCAR sau a unor organisme internaţionale echivalente), prin prezentarea carnetului de membru al organismului la care este afiliat pentru anul în curs. Apartenenţa titularului la CECCAR confirmă autorităţii contractante integritatea, obiectivitatea, independenţa, competenţa profesională, confidenţialitatea şi responsabilitatea expertului"

Potrivit dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire, iar, conform prevederilor art. 188 alin. (2), în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului de servicii, informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului. Totodată, potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit. Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă, care se ataşează la dosarul achiziţiei.

În raport de dispoziţiile legale sus citate şi având în vedere că potrivit dispoziţiilor art. 3 şi 4 din O.G. nr. 65/1994 potrivit cărora accesul în profesia de expert contabil şi contabil autorizat se face pe bază de concurs de admitere (media minimă 7), efectuarea unui stagiu de 3 ani finalizat cu susţinerea unui examen, concluzia echipei de control în sensul că autoritatea contractantă nu a justificat impunerea cerinţelor minime referitoare la deţinerea în plus şi a calităţii de expert contabil membru al CECCAR, este corectă.

Această condiţie suplimentară a limitat în mod evident posibilitatea participării eventualilor ofertanţi care ar fi putut prezenta dovada capacităţii tehnice şi/sau profesionale prin raportare doar la deţinerea calităţii de contabil autorizat, fără a fi justificată obiectiv în raport de natura şi complexitatea contractului ce urma să fie atribuit.

De asemenea şi sub aspectul acceptării unor documente neconforme concluziile echipei de control sunt corecte având în vedere că autoritatea contractantă a acceptat ca ofertantul câştigător să depună un înscris ce prezenta situaţia fiscală la o altă dată decât cea menţionată în documentaţia de atribuire, cu consecinţe asupra rezultatului procedurii, prin declararea ca admisibilă a unei oferte care trebuia respinsă conform dispoziţiilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

Certificatul de atestare fiscală nr. x/21.05.2013 prezentat de ofertantul S.C. B. S.R.L. care evidenţia situaţia obligaţiilor fiscale ale acestei societăţi la data de 30.04.2013, nu probează îndeplinirea condiţiei stabilite la pct. III 2.1 a) din Fişa de date a achiziţiei, care menţiona ca dată de referinţă a obligaţiilor fiscale data de 31.05.2013.

Legat de neîndeplinirea condiţiei existenţei prejudiciului "ca element intrinsec noţiunii de prejudiciu", Înalta Curte reţine că în jurisprudenţa sa, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării.

În cauză, nu se poate reţine inexistenţa prejudiciului constând în obţinerea unui avantaj cu încălcarea normelor privind procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică de vreme ce neregulile constatate vizează declararea ca admisibilă a unei oferte care trebuia respinsă în temeiul dispoziţiilor art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

În acest sens este şi jurisprudenţa consolidată a secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie care a reţinut că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fonduri publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expresa şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă, în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului".

Prin urmare, producerea unei nereguli în utilizarea fondurilor europene acţionează clauza de salvgardare a bugetului Uniunii Europene, fără a fi necesară existenţa unui prejudiciu concret asupra acestui buget.

Concluzionând, cu privire la aspectele analizate întrucât sunt întemeiate constatările autorităţii pârâte, în sensul săvârşirii de către recurenta-reclamantă a unor nereguli în procedura de atribuire a contractului de prestări servicii nr. x/2013, se reţine că sunt legale actele administrative contestate.

Pentru considerentele arătate, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi ale art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Agenţia Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară împotriva sentinţei nr. 4237 din 9 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 18 iunie 2020.