Challenge to 25% financial correction notification: characterization as individual administrative act under Law 554/2004 and OUG 66/2011

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Ploieşti sub nr. x/2016, reclamantul Consiliul Judeţean Buzău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea informaţională, Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, solicitând prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea Notificărilor nr. x/05.04.2016, înregistrată la Consiliul Judeţean Buzău sub nr. x/05.04.2016 şi respectiv nr. 6011/09.08.2016, înregistrată la Consiliul Judeţean Buzău sub nr. x/19.08.2016 emise de instituţia pârâtă, prin care s-a aplicat o corecţie financiară de 25 % din valoarea contractului de achiziţie publică nr. x încheiat cu asocierea S.C. A. S.R.L. - lider al asocierii, S.C. B. S.R.L., S.C. C. S.R.L., S.C. D. S.R.L..

1.2. Hotărârea instanţei de fond

Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a admis excepţia inadmisibilităţii acţiunii, invocată din oficiu şi, pe cale de consecinţă, a respins acţiunea formulată de reclamantul Consiliul Judeţean Buzău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea informaţională, Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, ca inadmisibilă.

În argumentele prezentate în susţinerea soluţiei, instanţa a reţinut că, prin Notificarea nr. x/9.08.2016 emisă de Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, adresată Consiliului Judeţean Buzău, cu privire la menţinerea corecţiei financiare în procent de 25% aplicată la valoarea contractului de achiziţie nr. x/29.01.2015 încheiat cu S.C. A. S.R.L., contract de finanţare nr. x/4.02.2014, proiect "Crearea infrastructurii necesare pentru gestiunea electronică a Registrului agricol şi a altor activităţi specifice în judeţul Buzău", cod SMIS 48379, s-a precizat că în urma analizării contestaţiei, a reevaluării tuturor documentelor privind procedura achiziţiei derulată în vederea atribuirii contractului de achiziţie nr. x/29.01.2015, s-a constatat că autoritatea contractantă a încălcat prevederile legale cu privire la cerinţele privind criteriile de calificare şi selecţie, drept pentru care s-a respins contestaţia formulată de Consiliul judeţean Buzău ca neîntemeiată şi s-a menţinut propunerea de aplicare a corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului de achiziţie nr. x/29.01.2015, ca fiind legală.

A mai reţinut instanţa că, aşa cum pârâtul a menţionat în cele două notificări, în cauză este în discuţie o propunere de aplicare a corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului de achiziţie nr. x/29.01.2015, nefiind întocmit un proces-verbal/notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, conform O.U.G. nr. 66/2011, astfel că potrivit art. 20 alin. (1), art. 21 alin. (1) şi 19 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora sunt susceptibile de a fi cenzurate pe calea contenciosului administrativ numai procesele-verbale de constatare a neregulilor/notele de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare şi nu notificările, care conţin în fapt propuneri de aplicare a corecţiilor financiare.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei pronunţată de instanţa de fond a promovat recurs reclamantul Consiliul Judeţean Buzău, invocând ca temei al cererii de recurs dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Recurentul susţine că prima instanţă a interpretat eronat prevederile legale aplicabile, limitându-se la o analiză pur formală a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, sens in care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

În concret, recurentul formulează următoarele critici:

- hotărârea instanţei de fond a fost pronunţată cu interpretarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv a Legii nr. 554/2004 care reglementează materia contenciosului administrativ, în special a acelor norme care reglementează actul administrativ supus cenzurii instanţei de judecată, fiind incident astfel motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1), pct. 8 din C. proc. civ.

- potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 actul administrativ este definit ca fiind acel act unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice;

- pentru a fi considerat act administrativ un act trebuie să îndeplinească în mod cumulativ o serie de condiţii prevăzute de lege respectiv să fie vorba de o manifestare unilaterală de voinţă a unei autorităţi publice, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau executării în concret a legii, cu scopul de a da naştere, modifica sau stinge raporturi juridice. Nu toate actele uniliterale emise de o autoritate publică sunt acte administrative ci numai acele care pot produce efecte juridice prin ele însele, în sensul de a da naştere, modifica sau stinge raporturi juridice.

- instanţa de fond chiar în situaţia invocării din oficiu a excepţiei inadmisibilităţii avea obligaţia de a respecta principiul rolului activ al judecătorului în aflarea adevărului, principiu consacrat de dispoziţiile art. 22 din C. proc. civ., în sensul de a solcita părţilor să prezinte explicaţii oral sau în scris cu privire la situaţia de fapt dedusă judecăţii, respectiv cu privire la calificarea notificărilor a căror anulare se solcită ca fiind sau nu acte administrative individuale generatoare de efecte juridice. Judecătorul fondului nu a solicitat clarificări pârâtei Ministerul Comunicaţiilor şi pentru societatea Informaţională, în calitate de autoritate de management cu atribuţii în gestionare fondurilor

- notificările nr. x/05.04.2016 şi respectiv nr. 6011/09.08.2016 întrunesc condiţiile de valabilitate ale unui act administrativ individual, condiţii pe care instanţa de fond nu le-a analizat în mod temeinic prin raportare la prevederile art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004.

- notificarea nr. x/05.04.2016 a fost emisă de o autoritate publică, de un organism de stat, respectiv de către Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională, Organismul Intermediar pentru Promovarea societăţii Informaţionale, reprezentând o strucutură organizatorică la nivel de direcţie generală în cadrul Ministerului, cu personalitate juridică care îndeplineşte atribuţiile

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat cu consEcinţa mEnţinerii ca temenică şi legală a sentinţei atacate.

1.5. Poziţia procesuală a reclamantului

Recurentul -reclamant Consiliul Judeţean Buzău a depus răspuns la întâmpinarea formulată în cauză prin care a solicitat respingerea apărărilor formulate de către pârât reinterând susţinerile din cererea de recurs.

În faza procesuală a recursului au fost administrate probe noi.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamant este fondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Prima instanţă, verificând motivele de nelegalitate a actelor administrative contestate, şi-a fundamentat raţionamentul său pe calificarea celor două notificări, în cauză ca fiind în discuţie o propunere de aplicare a corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului de achiziţie nr. x/29.01.2015, nefiind întocmit un proces-verbal/notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, conform O.U.G. nr. 66/2011.

Plecând de la această calificare, a reţinut judecătorul fondului că nu sunt aplicabile prevederile art. 20 alin. (1), art. 21 alin. (1) şi 19 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora şi art. 27 alin. (1) din aceeaşi ordonanţă de urgenţă "fapt ce a determinat pronunţarea soluţiei de admitere a excepţiei inadmisibilităţii, invocată din oficiu şi de respingere a acţiunii formulate de reclamantul Consiliul Judeţean Buzău, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea informaţională, Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, ca inadmisibilă.

Cu alte cuvinte, soluţia de inadmisibilitate a acţiunii promovate în cauză a fost întemeiată pe constatarea că, în speţă, nu a fost emis un proces-verbal, ci numai proiectul acestui act, privit ca intenţie a organului de control în sensul aplicării unei corecţii reclamantului.

Prin urmare, actul atacat nu este un act administrativ în sensul Legii nr. 554/2004 şi, ca atare, nu poate fi contestat în faţa instanţei de contencios administrativ.

În dezacord cu judecătorul fondului, reţine instanţa de control judiciar că, distinct de cele reţinute de instanţa fondului, în raport de denumirea sa şi de obiectul, cauzei determină luarea în considerare a tuturor elementelor susceptibile de a răspunde acestei calificări, pentru a analiza incidenţa textelor de lege.

Verificând aceste cerinţe, observă Înalta Curte că, prin notificarea Prin Notificarea înregistrată sub nr. x/5.04.2016, privind proiectul "Crearea Infrastructurii Necesare pentru gestiunea Electronică a registrului Agricol şi a Altor Activităţi Specifice în judeţul Buzău", adresată Consiliului Judetean Buzău, s-a precizat că, urmare a verificărilor efectuate de către Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale din cadrul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională, asupra achiziţiilor desfăşurate pentru proiectul "Crearea Infrastructurii Necesare pentru gestiunea Electronică a registrului Agricol şi a Altor Activităţi Specifice în judeţul Buzău", cod SMIS 48379 şi a Listei de verificare Integrală a procedurii de atribuire a contractelor de achiziţie publică prevăzute de ordonanţa de Urgenţă nr. 34/2006 (aplicabilă la data desfăşurării procedurii de atribuire), pentru contractul având nr. x/29.01.2015 încheiat cu Asocierea S.C. A. S.R.L. (Lider), S.C. B. S.R.L., S.C. C. S.R.L., S.C. D. S.R.L., s-a stabilit aplicarea de corecţii financiare datorate încălcării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Faţă de Notificarea nr. x/05.04.2016, Consiliul Judeţean Buzău a înţeles să formuleze contesţia nr. x/28.04.2016, înregistrată la MCSI-OIPSI cu nr. x/04.05.2016, solicitând reconsiderarea aplicării măsurii corecţiei financiare de 25% prin reducerea cuantumului acesteia la 5% sau 10% raportat la gravitatea neregulilor, susţinând că au fost respectate prevederile O.U.G. nr. 34/2006 şi că nu au fost solicitate clarificări şi nu au existat contestaţii.

Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul MCSI-OIPSI a comunicat Consiliului Judeţean Buzău Notificarea nr. x/09.08.2016 prin care a fost menţinută măsura de aplicare a corecţiei financiare în cuantum de 25% raportat la valoarea contractului de achiziţie publică.

Măsura financiară a fost aplicată întrucât autoritatea contractantă a încălcat prevederile legale cu privire la cerinţele privind criteriile de calificare şi selecţie, aşa cum acestea au fost enunţate prin fişa de date a achiziţiei. Specificaţiile referitoare capacităţile tehnice şi/sau profesionale au fost excesive, disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului, fapt ce a determinat restricţionarea operatorilor economici la procedură, fiind depusă oferta unui singur operator economic.

Pornind de la faptul că natura juridică a unui act emis de o autoritate publică se analizează prin prisma definiţiei date de art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 potrivit căruia actul administrativ este "actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice", soluţia instanei de fond, în sensul că acţiunea este inadmisibilă în fata instantei de contencios administrativ şi fiscal deoarece o asemenea notificare nu constituie un act administrativ în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 a Contenciosului Administrativ, nu poate fi reţinută.

Faptul că emană de la o autoritate administrativă, scopul emiterii actului a fost de a produce, prin el însusi efecte juridice specifice dreptului administrativ, act care este supus controlului judecatoresc prevazut de Legea nr. 554/2004.

Din analiza dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 (art. 9 lit. "a") rezultă că pentru situaţiile în care sunt identificate presupuse neconformităţi în raport cu prevederile legale în materia achiziţiilor publice înainte de efectuarea plăţilor, procedura de constatare a neregulii prevăzută de art. 21 nu se aplică.

Pe de alta parte, în asemenea situaţii, conform art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plata de către beneficiari.

Or, notificarea ce face obiectul acestei acţiuni în anulare îndeplineşte condiţiile de valabilitate ale unui act administrativ, astfel cum acestea sunt definite de Legea nr. 554/2004, respectiv aceasta este emisă de o autoritate publică, în speţă Ministerul Comunicaţiilor, în exercitarea atribuţiilor de verificare şi control, a modului în care sunt respectate prevederile legislaţiei achiziţiilor publice în procesul de finanţare nerambursabilă, este emisă în vederea executării legii, în speţă a O.U.G. nr. 66/2011 şi a H.G. nr. 519/2014 şi produce efecte juridice de sine stătătoare, întrucât în notificarea contestată se arată, în mod clar, că intimatul-pârât a stabilit o corecţie financiară de 25% din contractul de prestării servicii de achiziţie publică, iar nu că doar a propus aplicarea acestei corecţii.

În mod evident, notificarea nr. x din 5 aprilie 2016 reprezintă un act administrativ - titlul de creanţă, producător de efecte juridice, cum este acesta definit de legea contenciosului administrativ, întrucât prin acest document s-a stabilit debitorul şi a fost aplicată o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de acghiziţie nr. x/29.01.2015 încheiat între S.C. A. S.R.L. - lider al asocierii, S.C. B. S.R.L., S.C. C. S.R.L., S.C. D. S.R.L.

Mai mult decât atât, aplicarea de corecţii financiare de către autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, cum este şi cazul Ministerului Comunicaţiilor, reprezintă o măsură administrativă de sine stătătoare, în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. o) din O.U.G. nr. 66/2011, astfel că notificarea nr. x/05.04.2016 produce efecte juridice prin ea însăşi şi pe cale de consecinţă constituie act administrativ individual.

Prin urmare unicul act administrativ generator de efecte juridice proprii, în sensul aplicării corecţiei financiare de 25 % este reprezentat de notificarea nr. x/05.04.2016 emisă de M.C.S.I - O.I.P.S.I, în calitate de Autoritate de Management cu atribuţii în gestionarea fondurilor europene, care produce o vătămare a drepturilor legitime ale Consiliului Judeţean Buzău, fiind susceptibilă de a fi atacată pe calea contenciosului administrativ.

Temeiul de casare indicat de recurenta-pârâtă AFIR îl reprezintă dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., potrivit cărora "hotărârea (recurată) a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material", reţinându-se, în examinarea căii de atac declarate în cauză, că este incident acest motiv de casare, dată fiind greşita interpretare şi aplicare a prevederilor de drept material care au fundamentat soluţia instanţei de fond, fiind ignorate celelalte dispoziţii aplicabile, care, în analiza naturii juridice actului atacat, impuneau calificarea sa, în mod primordial, ca fiind un act administrativ.

În raport de aceasta, reţine instanţa de control judiciar că se impune soluţia de admitere a recursului declarat de recurentul -reclamant şi de casare a sentinţei atacate, cu trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Justificarea acestei soluţii rezidă în împrejurarea că, prima instanţă, întemeindu-şi întregul său raţionament pe excepţia inadmisibilităţii acţiunii a lăsat neanalizate celelalte motive ale contestaţiei deduse judecăţii, fapt ce determină, în vederea respectării principiului dublului grad de jurisdicţie, casarea sentinţei pronunţate în aceste condiţii şi rejudecarea pricinii la instanţa de fond, cu aplicarea prevederilor art. 501 alin. (1), (3) şi (4) C. proc. civ., referitoare la problemele de drept dezlegate şi la limitele casării.

III. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele anterior expuse, în conformitate cu dispoziţiile art. 496 şi ale art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamantul Consiliul Judeţean Buzău, pe care o va casa în tot şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de reclamantul Consiliul Judeţean Buzău împotriva sentinţei nr. 22 din 14 februarie 2017 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 22 mai 2019.