EU-Funded Water Contract: Annulment Upheld as Revised Financial Correction Skipped Defense Procedure

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecata formulată, reclamanta Compania de Apa Olt S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Pădurilor - Direcţia Generală Am Pos Mediu, a solicitat anularea Deciziei nr. 53044/24.06.2016, respectiv a Notei de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare comunicată sub numărul 36615/29.04.2016 şi înregistrată sub nr. x/10.05.2016 şi a Revenirii la Nota de Constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare comunicată sub numărul 36615/29.04.2016.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 4688 din 04.12.2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII -a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea, a anulat Decizia privind soluţionarea contestaţiei nr. 53044/24.06.2016, Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.04.2016 şi Revenirea la Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.05.2016.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că în ceea ce priveşte nerespectarea dispoziţiilor legale cuprinse în art. 21 alin. (14) şi 15 din O.U.G. nr. 66/2011, acest motiv de nelegalitate este unul fondat, întrucât Revenirea nr. 44071/25.05.2016 la Nota de constatare nr. x/29.04.2016 nu conţine o simplă îndreptare a unei erori de calcul, nefiind astfel incident alin. (18) din art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la exceptarea respectării procedurii din art. 21 alin. (1)-(15), ci conţine chiar corecţia aplicată dar modificată în acord cu anexa la H.G. nr. 519/2014, rezultând în mod evident că este aplicată în fapt altă corecţie decât cea iniţială. Astfel, prin Revenirea nr. 44071/25.05.2016 la Nota de constatare nr. x/29.04.2016 s-a modificat capitolul 9 în sensul că se va aplica o corecţie financiară compusă din valoarea corespunzătoare diminuării contractului şi 25% din valoarea finală a contractului de lucrări, corecţia reprezentând suma de 597.350,56 RON (compusa din 513.134,08 RON şi 25% din suma de 336.865,92 RON)- f.19 vol. 1., fata de corecţia aplicata prin Nota de constatare nr. x/29.04.2016 prin care s-a aplicat reclamantei o corecţie financiara de 25% din valoarea contractului de lucrări nr. x/08.09.2015, reprezentând suma de 212.500 RON . S-a mai arătat că, nerespectarea procedurii reglementate de art. 21 alin. (1)-(15) din O.U.G. nr. 66/2011 astfel cum impune şi alin. (28) din acelaşi articol, respectiv lipsa acordării posibilităţii de a-şi expune punctul de vedere faţa de această corecţie financiară, vatămă dreptul reclamantei de a formula un punct de vedere, respectiv de a-şi exercita dreptul la apărare referitor la nota de constatare ce urmează a fi întocmită, ce reprezintă în final un titlu executoriu împotriva sa.

3. Recursurile exercitate în cauză

Împotriva sentinţei nr. 4688 din 04.12.2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene reprezentant de Ministerul Finanţelor Publice, invocând motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurentul-pârât a arătat, în esenţă, următoarele:

- instanţa de fond în mod greşit a reţinut că nu sunt incidente dispoziţiile art. 21 alin. (18) din O.U.G. nr. 66/2011, hotărârea astfel pronunţată încălcând prevederile stipulate atât în O.U.G. nr. 66/2011 cât şi în H.G nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, Secţiunea Implementarea Contractului, punctul 2 din Anexă.

Instanţa de fond în mod greşit a apreciat că Revenirea nr. 44071/25.05.2016 la Nota de constatare nr. x/29.04.2016 nu conţine o simplă îndreptare a unei erori de calcul, nefiind astfel incident alin. (18) din art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, ci conţine chiar corecţia aplicată dar modificată în acord cu anexa nr. 519/2014, rezultând în mod evident că este aplicată în fapt altă corecţie decât cea iniţială.

- raţionamentul instanţei cu privire la faptul că nerespectarea procedurii reglementate de O.U.G. nr. 66/2011 vatămă dreptul reclamantei de a formula un punct de vedere, respectiv de a-şi exercita dreptul la apărare referitor la nota de constatare, este unul eronat, din moment ce pentru Revenirea nr. 44071/25.05.2016 la Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.04.2016 nu se impunea solicitarea punctului de vedere, încălcând astfel prevederile art. 21 alin. (18) din O.U.G. nr. 66/2011.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimata reclamantă Compania de Apa Olt S.A. a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că: întrucât nu era vorba de o simpla rectificare/îndreptare de eroare materială era obligatorie parcurgerea procedurilor prevăzute de aliniatele 1-16 din articolul 21. Potrivit alin. (18) al aceluiaşi articol se exceptează de la aplicarea prevederilor alin. (1)-(16) şi ale art. 58 si 59 erorile de calcul/scriere care se rectifică de către autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene sau autorităţile de certificare, din proprie iniţiativă, per a contrario se aplica prevederile aliniatelor 1-16 daca nu suntem în situaţia unei îndreptări de eroare materială.

Totodată, în temeiul prevederilor art. 491 raportat la art. 472 cu aplicarea art. 494 şi 461 din C. proc. civ., s-a formulat recurs incident împotriva considerentelor sentinţei atacate, sub aspectul reţinerii netemeiniciei celorlalte două motive invocate prin cererea introductivă. Recursul incident a fost întemeiat pe prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., considerându-se că hotărârea atacată a fost pronunţată cu încălcarea normelor de drept material, respectiv art. 2 şi 27 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 29 din O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G 519/2014.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Intimata-reclamantă Compania de Apă Olt S.A. a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 cu o acţiune îndreptată împotriva Deciziei nr. 53044/24.06.2016, a Notei de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare comunicată sub numărul 36615/29.04.2016 şi înregistrată sub nr. x/10.05.2016 şi a Revenirii la Nota de Constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare comunicată sub numărul 36615/29.04.2016, în contradictoriu cu Ministerul Mediului şi Pădurilor - Direcţia Generală Am Pos Mediu.

Soluţionând cauza prima instanţă, pentru considerentele arătate pe scurt la punctul 2, a admis acţiunea, a anulat Decizia privind soluţionarea contestaţiei nr. 53044/24.06.2016, Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.04.2016 şi Revenirea la Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.05.2016.

1. Pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice a declarat recurs, invocând în drept dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.. Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit. În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, în cadrul proiectului Extinderea şi reabilitarea sistemelor de apă şi apă uzată din judeţul OLT, a fost încheiat contractul de lucrări nr. x/08.09.2015, având ca obiect racordare la reţeaua electrică a staţiilor de epurare din oraşele Drăgăneşti, Potcoava şi Piatra Olt, CL12, având drept criteriu de atribuire - oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic -, valoarea contractului fiind de 1.081.940,86 RON. Cu actul adiţional nr. x, încheiat între autoritatea contractantă şi contractorul S.C. A. S.R.L., valoarea contractului s-a redus cu suma de 513.134,08 RON fără tva, reprezentând o reducere procentuală de 60,37%. Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.04.2016 s-a aplicat intimatei reclamante Compania de Apă Olt S.A. o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de lucrări nr. x/08.09.2015, reprezentând suma de 212.500 RON .

Ulterior, prin Revenirea nr. 44071/25.05.2016 la Nota de constatare nr. x/29.04.2016, s-a modificat capitolul 9 în sensul că s-a aplicat o corecţie financiară compusă din valoarea corespunzătoare diminuării contractului (513.134,08 RON) şi 25% din valoarea finală a contractului de lucrări (84.216,48 RON), corecţia totală reprezentând suma de 597.350,56 RON .

Contestaţia formulată împotriva acestor două acte administrative a fost respinsă prin decizia nr. 53044/24.06.2016, reţinându-se că Revenirea nr. 44071/25.05.2016 a constituit o îndreptare a erorii e calcul din Nota de constatare nr. x/29.04.2016.

Conform art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, forma în vigoare la data emiterii actelor administrative contestate:

"(13) Verificările se finalizează prin întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.

(14) Înainte de aprobare, proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare se prezintă structurii verificate, acordându-se acesteia posibilitatea de a-şi exprima punctul de vedere.

(15) Structura verificată are dreptul să prezinte în scris structurii de control prevăzute la art. 20 punctul său de vedere cu privire la constatările acesteia în termen de 5 zile lucrătoare de la data primirii proiectului procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.

(151) Fac excepţie de la prevederile alin. (14) şi (15) titlurile de creanţă care sunt întocmite pentru beneficiarii persoane fizice sau juridice îndreptăţite să primească, numai pe baza unei cereri de plată, subvenţii ori ajutoare care sunt finanţate din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora în cadrul politicii agricole comune şi din Programul Naţional de Dezvoltare Rurală 2007-2013.

(16) Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare se aprobă de conducerea instituţiei publice în cadrul căreia funcţionează structura de control, respectiv conducerea autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene - dacă structura de control este organizată în cadrul acesteia.

(17) Modelul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare se stabileşte prin normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanţe de urgenţă.

(18) Se exceptează de la aplicarea prevederilor alin. (1) - (16) şi ale art. 58 şi 59 erorile de calcul/scriere care se rectifică de către autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene sau autorităţile de certificare, din proprie iniţiativă.

(19) Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare este act administrativ în sensul Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

(20) Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare/Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare constituie titlu de creanţă şi se emite în vederea stingerii acestei creanţe.(...)

(28) Titlul de creanţă poate fi modificat sau desfiinţat de către autoritatea emitentă, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă."

Răspunzând punctual criticilor recurentului, se constată că prima critică se referă la faptul că instanţa de fond în mod greşit a reţinut că nu sunt incidente dispoziţiile art. 21 alin. (18) din O.U.G. nr. 66/2011 şi că Revenirea nr. 44071/25.05.2016 la Nota de constatare nr. x/29.04.2016 nu conţine o simplă îndreptare a unei erori de calcul.

Critica este nefondată având în vedere că dispoziţia legală, conţinută în art. 21 alin. (18) din O.U.G. nr. 66/2011, este foarte clară şi se referă la erorile de calcul/scriere care pot fi rectificate de către autorităţile competente din proprie iniţiativă. Însă, astfel de erori nu pot modifica valoarea finală a corecţiei aplicate.

În cauza de faţă, prin Revenirea nr. 44071/25.05.2016 a fost modificat nu numai cuantumul corecţiei aplicate iniţial, de la suma de 212.500 RON la suma de 597.350,56 RON, ci chiar mecanismul de calcul al acestei corecţii, după cum s-a arătat mai sus.

Or, dispoziţiile art. 21 alin. (18) din O.U.G. nr. 66/2011 devin incidente în ipoteza unor erori de calcul care nu impun rectificarea lor prin modificarea valorii corecţiei, remedierea deficienţelor putându-se realiza din oficiu. Cum această dispoziţie este prevăzută cu titlu de excepţie, interpretarea sa este restrictivă şi aplicarea sa se va face doar la situaţia vizată de legiuitor. În celelalte cazuri îndreptarea se va putea realiza doar printr-o reluare a procedurii.

Cea de a doua critică a recurentului vizează raţionamentul instanţei cu privire la faptul că nerespectarea procedurii reglementate de O.U.G. nr. 66/2011 vatămă dreptul reclamantei de a formula un punct de vedere, respectiv de a-şi exercita dreptul la apărare referitor la nota de constatare, susţinându-se că este unul eronat, din moment ce pentru Revenirea nr. 44071/25.05.2016 la Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.04.2016 nu se impunea solicitarea punctului de vedere, încălcând astfel prevederile art. 21 alin. (18) din O.U.G. nr. 66/2011.

Critica este nefondată dat fiind faptul că prin Revenirea nr. 44071/25.05.2016 a fost modificat atât cuantumul corecţiei aplicate iniţial cât şi mecanismul de calcul al acestei corecţii, nefiind incidente art. 21 alin. (18) din O.U.G. nr. 66/2011.

În aceste condiţii se impunea respectarea procedurii reglementate de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 şi asigurarea tuturor mijloacelor de apărare prevăzute de lege pentru persoana verificată, inclusiv acordarea posibilităţii exprimării unui punct de vedere scris.

Chiar dacă persoana verificată nu intenţionează să exprime un punct de vedere, legiuitorul a prevăzut o obligaţie în sarcina autorităţii de control să dea părţii controlate o astfel de posibilitate într-un termen rezonabil(alin. (14)-15).

Sentinţa civilă nr. 4822/18.12.2017 a Tribunalului Timiş, invocată de recurent ca practică judiciară nu este incidentă în cauză, pe de o parte pentru că situaţia de fapt analizată este diferită, iar pe de altă parte pentru că nu s-a făcut dovada că această hotărâre este definitivă.

Aşa fiind, Înalta Curte constată că soluţia adoptată a fost corect şi amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.

2. Cu privire la recursul incident formulat de Compania de Apă Olt S.A. şi întemeiat tot pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:

Prima critică se referă la faptul că presupusa abatere invocată nu îndeplineşte condiţiile legale prevăzute de art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 pentru a fi neregulă, întrucât prejudiciu, existent sau potenţial, este o condiţie sine qua non pentru existenta unei nereguli şi implicit pentru aplicarea unei sancţiuni.

Susţinerea recurentei-reclamante în sensul că nu a fost dovedită existenţa unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale este nerelevantă prin prisma normelor naţionale şi europene în materie.

În sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995:

"abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului, ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit."

Este adevărat că toate aceste definiţii includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare, efect constând în existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial, neregula putând consta în angajarea unor cheltuieli cu încălcarea principiului tratamentului egal şi al nediscriminării, astfel cum acestea sunt reglementate de disp. art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, aşa cum corect a reţinut şi judecătorul fondului, existenţa neregulii conduce implicit la existenţa unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui.

Se mai susţine că presupusa abatere nu reprezintă o încălcare a dispoziţiilor legale naţionale în materia achiziţiilor publice, întrucat stabilirea solicitărilor privitoare la cifra de afaceri s-a făcut prin raportare la valoarea estimată a contractului, valoare stabilită cu respectarea legii.

Prima instanţă a reţinut că nerespectarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, prin stabilirea unor condiţii de calificare restrictive, este de natură a atrage potenţialitatea unui prejudiciu în condiţiile în care, în lipsa respectării unui grad suficient de proporţionalitate a condiţiilor de calificare, nu au putut fi depuse mai multe oferte, fiind astfel restrânsă posibilitatea depunerii unor oferte financiare mai bune decât cele prezentate de operatorii economici participanţi la procedura de achiziţie supusă verificării.

Or, în cauză, valoarea iniţială a contractului a fost de 1.081.940,86 RON, însă prin act adiţional acestă valoare s-a redus cu suma de 513.134,08 RON, reprezentând o reducere procentuală de 60,37%, ceea ce denotă o inadvertenţă în pregătirea proiectului şi a procedurii de achiziţie. În aceste condiţii este corectă interpretarea primei instanţe, critica fiind nefondată. 6. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursurile declarate de reclamanta S.C. Compania de Apa Olt S.A. şi pârâtul Ministerul Fondurilor Europene reprezentant de Ministerul Finanţelor Publice împotriva sentinţei nr. 4688 din 4 decembrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Cheltuielile de judecată solicitate de Compania de Apa Olt S.A., constând în taxa de timbru aferentă recursului incident, nu vor fi acordate nefiind îndeplinite dispoziţiile art. 453 din C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de reclamanta S.C. Compania de Apa Olt S.A. şi pârâtul Ministerul Fondurilor Europene reprezentant de Ministerul Finanţelor Publice împotriva sentinţei nr. 4688 din 4 decembrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 18 iunie 2020.