Restrictive qualification criteria in public procurement: prohibition of EU funding source and equal-value contract experience requirements

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare de judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 27 februarie 2017, pe rolul Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, a solicitat:

(i) anularea Deciziei nr. 87317/28.10.2016 privind soluţionarea contestaţiei administrative, precum şi anularea Notei de constatare nr. x/12.09.2016, prin care s-au constatat nereguli cu privire la Contractul de servicii nr. x/03.11.2011 - "Asistenţă tehnică pentru managementul proiectului - CS1", din cadrul proiectului "Reabilitarea sistemului de termoficare urbană la nivelul municipiului Oradea pentru perioada 2009-2028 în scopul conformării la legislaţia de mediu şi creşterii eficienţei economice" cod SMIS 17103, prin care s-a aplicat corecţia financiară de 530.824,90 RON, reprezentând 10% din valoarea contractului;

(ii) exonerarea reclamantei de la plata corecţiei financiare;

(iii) obligarea pârâtului la restituirea sumelor reţinute din cererile de rambursare/cererile de plată achitate de reclamantă;

(iv) în subsidiar, constatarea gravităţii scăzute a neregulilor constatate şi reducerea cotei corecţiilor financiare de la 10% la 5%, potrivit H.G. nr. 519/2014.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 154/CA/2017- P.I. din 09 noiembrie 2017, Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a dispus următoarele:

- a admis, în parte, acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene);

- a anulat Decizia nr. 87317/28.10.2016 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/12.09.2016, emise de pârât;

- a exonerat reclamanta de la plata sumei de 203.016,72 RON, reprezentând corecţie financiară aplicată prin actul administrativ anulat;

- a respins, ca neîntemeiate, restul pretenţiilor formulate.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 154/CA/2017- P.I. din 09 noiembrie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, au declarat recurs atât reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea, cât şi pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene).

3.1. Prin recursul întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea a solicitat admiterea recursului, casarea, în parte, a sentinţei recurate şi în rejudecare, admiterea în tot a cererii de chemare în judecată.

Recurenta-reclamantă a criticat soluţia pronunţată de prima instanţă cu privire la respingerea cererii de restituire a sumelor reprezentând corecţie financiară, susţinând a fi greşit considerentul instanţei de fond vizând neachitarea sumei de 203.016,72 RON. A susţinut reclamanta că suma reprezentând corecţie bugetară a fost achitată conform înscrisurilor anexate cererii de recurs, prin reţineri din cererea de rambursare nr. x/27.02.2015 în sumă de 49.238,03 RON şi TVA de 12.439,0 RON, precum şi prin plăţi efectuate în urma instituirii unei creanţe bugetare, conform notificării beneficiarului nr. 76930/12.09.2017, în sumă de 203.016,72 RON. În consecinţă, reclamanta a achitat, prin plăţi sau reţineri din cererile de rambursare, suma de 264.693,83 RON.

3.2. Prin recursul întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., pârâtul a susţinut că hotărârea primei instanţe nesocoteşte prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) din acelaşi act normativ, întrucât aceasta şi-a însuşit în totalitate criticile de nelegalitate formulate de reclamantă, fără a analiza punctual apărările invocate de pârât şi fără a prezenta argumentele pentru care aceste apărări au fost respinse.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a considerat că prima instanţă a reţinut greşit că reclamanta a respectat prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, motivând corespunzător, prin Nota justificativă nr. x/06.05.2011, cerinţele tehnice impuse ofertanţilor.

Astfel, în privinţa experienţei similare în dovedirea capacităţii tehnice sau profesionale, reclamanta a solicitat prezentarea, pentru cei trei experţi principali, a dovezilor privind derularea unor contracte anterioare de acelaşi nivel valoric cu cel licitat, precum şi experienţă în implementarea proiectelor co-finanţate din fondurile UE/instituţiilor financiare internaţionale. A învederat recurentul-pârât că, în raport de dispoziţiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune ofertanţilor un număr minim de contracte ce trebuie realizate în domeniul contractat şi cu o anumită valoare, putând solicita doar prezentarea unei liste de lucrări prestate, fără să adauge alte criterii sau cerinţe care să denatureze libera concurenţă sau să limiteze accesul la procedura de achiziţie publică.

În cauză, a arătat recurentul-pârât, neregula constă şi în impunerea condiţiei ca operatorul ofertant să fi avut anterior un contract de consultanţă de management la un proiect similar, finanţat din fonduri europene, ceea ce constituie o cerinţă restrictivă.

Instanţa de fond a apreciat în mod greşit, în opinia recurentului, că cerinţa îndeplinirii experienţei similare în contracte de acelaşi nivel valoric cu cel licitat, finanţate din fonduri europene, respectă dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/206, raportat la amploarea proiectului, care este finanţat din fonduri europene. În esenţă, pârâtul a susţinut că nu este relevantă participarea celor trei experţi la proiecte similare finanţate dintr-o anumită sursă, întrucât capacitatea profesională nu poate fi influenţată de sursa finanţării, iar prin impunerea acestei cerinţe, reclamanta a limitat accesul la procedură al ofertanţilor care au realizat servicii de consultanţă în cadrul unor proiecte finanţate din alte surse decât bugetul Uniunii Europene.

În ceea ce priveşte cerinţa ca experţii să fi participat la minim un proiect de asistenţă tehnică în managementul implementării proiectelor de investiţii pentru domeniul energetic, recurentul-pârât apreciază a fi fost încălcate dispoziţiile art. 178 alin. (2) şi art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita informaţii doar cu privire la studiile, pregătirea şi calificarea personalului, astfel încât cerinţa înscrisă în fişa de date a achiziţiei excede cadrului legal şi nu a fost corespunzător argumentată prin nota justificativă.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 16 februarie 2018, recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea a solicitat respingerea, ca nefondat, a recursului declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

4.2. Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 22 februarie 2018, recurentul-pârât Ministerul Fondurilor Europene (în calitate de succesor în drepturi al Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene) a invocat excepţia nulităţii recursului declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea, iar în subsidiar, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Alte aspecte relevante

Potrivit dispoziţiilor art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 1/2018 şi art. 1 din H.G. nr. 52/2018, calitatea de recurent-pârât s-a transmis, ulterior declarării căii de atac, de la Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene la Ministerul Fondurilor Europene, în urma reorganizării legislative a autorităţilor ministeriale, sens în care a fost rectificat citativul cauzei.

II. Soluţia instanţei de recurs

II.1. Referitor la excepţia nulităţii recursului declarat de reclamantă, invocată de recurentul-pârât Ministerul Fondurilor Europene

Examinând criticile expuse de reclamantă prin cererea de recurs, Înalta Curte constată că, deşi privesc un singur aspect de pretinsă nelegalitate a sentinţei recurate, acestea se subsumează cazului de casare invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., vizând greşita aplicare a legii în ceea ce priveşte capătul de cerere prin care se solicită restituirea sumelor achitate de reclamantă în contul corecţiei financiare.

Prin urmare, excepţia nulităţii recursului va fi respinsă, ca neîntemeiată.

II.2. Analizând actele şi lucrările dosarului, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene este fondat, în următoarele limite şi pentru considerentele ce se succed, iar recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea este nefondat, urmând a fi respins, având în vedere următoarele:

II.1. Referitor la recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene

În ceea ce priveşte criticile întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte le va respinge, ca nefondate, constatând că sentinţa atacată respectă exigenţele art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.. Considerentele hotărârii demonstrează că judecătorul fondului a analizat în mod adecvat argumentele expuse de părţi, precum şi elementele de fapt şi de drept ale cauzei, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri şi a explicat raţionamentul pe baza căruia a reţinut că cererea cu soluţionarea căreia a fost învestit, este întemeiată în parte.

Împrejurarea că argumentele expuse în considerentele sentinţei recurate corespund, parţial, poziţiei procesuale exprimate de reclamantă, nu reprezintă o necercetare a cauzei în sensul neprezentării argumentelor proprii instanţei şi a neanalizării apărărilor recurentului-pârât, în condiţiile în care argumentele proprii judecătorului pot fi decelate cu uşurinţă din lecturarea hotărârii, iar din considerentele sentinţei reiese că au fost avute în vedere apărările formulate de pârât.

Totodată, instanţa de control judiciar reţine că hotărârea nu trebuie să cuprindă un răspuns exhaustiv dat fiecărei susţineri formulate de părţile în proces, fiind suficient a se răspunde argumentelor fundamentale, de natură a susţine soluţia pronunţată în cauză.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte va respinge, ca nefondat, motivul de recurs întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

În ceea ce priveşte criticile întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte le constată parţial fondate, în raport de actele administrative care fac obiectul cererii în anulare şi de natura neregulilor constatate.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/12.09.2016, pârâtul Ministerul Fondurilor Europene a reţinut existenţa unor nereguli constând în solicitarea, în Anunţul de participare nr. 124.194/21.06.2011 şi în Fişa de date a achiziţiei, a unor cerinţe minime obligatorii de calificare pentru demonstrarea experienţei profesionale anterioare a experţilor cheie, apreciate de pârât a avea caracter restrictiv şi nume:

- pentru expertul principal 1 - lider de echipă, s-a solicitat dovedirea participării ca lider/lider adjunct de echipă la minim un proiect de asistenţă tehnică în managementul proiectelor de investiţii în care a îndeplinit rolul de Manager/Coordonator/Adjunct de proiect, cu o valoare cel puţin egală cu valoarea estimată a contractului, respectiv 8.040.413 RON;

- pentru expertul principal 3 - expert financiar, s-a solicitat dovedirea participării ca expert financiar la minim un proiect de asistenţă tehnică în managementul proiectelor de investiţii (contract finalizat), cu o valoare cel puţin egală cu valoarea estimată a contractului;

- pentru expertul principal 4 - expert achiziţii, s-a solicitat dovedirea experienţei în implementarea proiectelor co-finanţate din fonduri UE sau de instituţii de finanţare internaţionale.

În esenţă, pârâtul a apreciat că cerinţele restrictive constă în solicitarea dovedirii experienţei similare în contracte de acelaşi nivel valoric cu cel licitat şi în dovedirea experienţei în implemenetarea proiectelor finanţate din fondurile UE sau ale instituţiilor de finanţare internaţionale. Stabilirea caracterului restrictiv sau nerestrictiv al acestor cerinţe reprezintă chestiunea litigioasă dedusă judecăţii, asupra cărora părţile au prezentat puncte de vedere argumentate şi pe care instanţa de fond a analizat-o prin sentinţa recurată.

În acest context, Înalta Curte constată că motivele recursului declarat de Ministerul Fondurilor Europene sunt, parţial, străine de cauza pendinte. Astfel, deşi a prezentat argumente care se circumscriu neregulilor reţinute prin actul de control, pârâtul a susţinut şi argumente referitoare la o presupusă neregulă vizând solicitarea dovedirii experienţei similare a experţilor cheie în contracte de management a proiectelor de investiţii în domeniul energetic. Or, prin nota de constatare nu s-a reţinut o astfel de neregulă în sarcina reclamantei, cerinţa dovedirii experienţei similare fiind considerată nelegală din punct de vedere al impunerii valorii contractelor anterior derulate şi a sursei de finanţare a acestora, iar nu din perspectiva domeniului de activitate în care au fost încheiate.

Prin urmare, Înalta Curte va respinge, ca nefondate, criticile anterior menţionate, circumscrise unei nereguli care nu face obiectul analizei în prezenta cauză.

Referitor la neregulile reţinute prin nota de constatare dedusă judecăţii, Înalta Curte constată a fi întemeiate susţinerile pârâtului din cuprinsul cererii de recurs, instanţa de fond realizând o greşită analiză a motivelor de nulitate susţinute de reclamantă, prin raportare la dispoziţiile legale incidente.

În ceea ce priveşte prima neregulă, şi anume impunerea cerinţei dovedirii experienţei similare a expertului principal 1 şi a expertului principal 3 prin raportare la minim un contract derulat anterior, cu o valoare cel puţin egală cu valoarea estimată a contractului, instanţa de fond a reţinut, în esenţă, că o astfel de cerinţă nu este interzisă de lege, ci chiar este permisă, conform art. 8 alin. (1) lit. b) şi art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2016, art. 6 din Instrucţiunile ANAP nr. 2/2016 şi Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, atât timp cât valoarea proiectului anterior este situată sub nivelul valoric al contractului licitat.

Înalta Curte reţine a fi corectă redarea textelor de lege de către instanţa de fond, însă constată că prima instanţă a omis a observa că, potrivit art. 8 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă are obligaţia, atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi profesională conform art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, de a motiva aceste cerinţe în cuprinsul unei note justificative. Totodată, potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii în stabilirea cerinţelor de calificare şi selecţie, aceste criterii trebuind să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului licitat.

Dispoziţiile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii stabilesc limitele dreptului autorităţii contractante de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la:

"a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; e) standarde de asigurare a calităţii; f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e)"

Pentru situaţiile specificate la art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în măsura în care autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare, iar potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, aceste cerinţe nu trebuie să conducă la limitarea accesului la procedură a agenţilor economici potenţial ofertanţi.

Condiţii suplimentare privitoare la stabilirea unor criterii de selecţie şi calificare se regăsesc şi în cuprinsul art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit căruia:

"(1) Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească."

Prin urmare, potrivit textului de lege anterior citat, ca în cazul oricăror cerinţe excluzive, şi cerinţa referitoare la numărul şi valoarea contractelor anterior derulate trebuie să se spună condiţiei justificării corespunzătoare de către autoritatea contractantă, argumentul instanţei de fond, referitor la inexistenţa unei interdicţii legale, nefiind suficient în constatarea legalităţii specificării acestei cerinţe în anunţul de participare şi în fişa de date a achiziţiei.

În cauză, reclamanta a întocmit Nota justificativă nr. x/06.05.2011, prin care a justificat criteriile de calificare stabilite prin raportare la: asigurarea din partea autorităţii cocontractante că prestatorul nu se află în imposibilitate financiară, tehnică sau profesională de a presta serviciile ce face obiectul contractului; intenţia autorităţii de a achiziţiona servicii la un preţ competitiv, cu respectarea principiului eficienţei în utilizarea fondurilor europene, precum şi a celorlalte principii prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006; intenţia autorităţii contractante de a solicita demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui participant la procedură.

Niciunul din aceste motive nu lămureşte într-un mod satisfăcător limitarea accesului la procedură a potenţialilor ofertanţi ai căror experţi beneficiază de experienţă profesională în domeniu, acumulată, însă, în derularea unor contracte de valoare inferioară celui ofertat. Întrucât cerinţele de calificare sunt excluzive, autoritatea contractantă era obligată să ofere o motivare concretă, specifică, o justificare pertinentă care să probeze necesitatea şi proporţionalitatea cerinţei. O justificare generală, superficială sau formală echivalează, în realitate, cu lipsa justificării cerinţei cu caracter restrictiv, ipoteză regăsită în speţa de faţă, unde motivele expuse de autoritatea contractantă în notă au un caracter generic, aplicabil oricărei proceduri de achiziţie publică, reprezentând mai degrabă obiective generale urmărite la atribuirea şi derularea contractului finanţat, iar nu justificări concrete, proprii cerinţei de calificare specificate.

Nici invocarea de reclamantă, prin cererea de chemare în judecată, a complexităţii contractului nu este de natură a clarifica eventualul impact asupra derulării proiectului pe care l-ar putea avea experienţa profesională a experţilor cheie în derularea unor contracte anterioare similare de o valoare mai mică decât cea care face obiectul procedurii de achiziţie. Reclamanta nu a justificat legătura exclusivă care ar exista între valoarea unui proiect şi complexitatea acestuia.

Prin urmare, Înalta Curte constată a fi nelegală condiţionarea participării ofertanţilor de îndeplinirea unei cerinţe tehnice/profesionale referitoare la angajarea anterioară a experţilor cheie în contracte de valoare cel puţin egală cu cea a contractului licitat, această cerinţă fiind de natură a conduce la restricţionarea accesului la procedură a altor agenţi economici şi, pe cale de consecinţă, la încălcarea prevederilor art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.".

Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o incorectă aplicare a legii şi în privinţa celei de-a doua cerinţe de calificare stipulate de autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire, privitoare la experienţa profesională a expertului principal 4 în contracte similare anterioare, finanţate din fonduri UE sau din fondurile instituţiilor financiare internaţionale.

Raportat la specificul contractului de achiziţie publică ce face obiectul prezentului litigiu, în cauză sunt aplicabile şi dispoziţiile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora:

"În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic;"

În aplicarea acestor prevederi legale, H.G. nr. 925/2006 a prevăzut, în cuprinsul art. 8, următoarele:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei."

Dispoziţiile art. 48 alin. (2) lit. a) din Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, stabilesc mijloacele de dovedire de către ofertanţi a capacităţilor tehnice:

"(2) Capacităţile tehnice ale operatorilor economici pot fi dovedite în unul din următoarele moduri, în funcţie de natura, cantitatea sau importanţa şi utilizarea lucrărilor, a bunurilor sau a serviciilor:

(a) (i) prezentarea listei de lucrări executate în decursul ultimilor cinci ani, însoţită de certificate de bună execuţie pentru lucrările cele mai importante. Respectivele certificate indică valoarea, perioada şi locul execuţiei lucrărilor şi precizează dacă au fost efectuate conform regulilor profesionale din domeniu şi dacă au fost duse la bun sfârşit; dacă este cazul, autoritatea competentă trimite certificatele direct autorităţii contractante; (ii) prezentarea unei liste a principalelor livrări sau a principalelor servicii efectuate în decursul ultimilor trei ani, indicând valoarea, data şi beneficiarii publici sau privaţi.

Livrările sau prestările de servicii pot fi dovedite:

- dacă beneficiarul a fost o autoritate contractantă, prin certificate emise sau contrasemnate de autoritatea competentă,

- dacă beneficiarul a fost un achizitor privat, prin certificarea din partea achizitorului sau, în lipsa acesteia, printr-o declaraţie a operatorului economic".

În raport de textele de lege antecitate, Înalta Curte constată că nici în legislaţia naţională şi nici în legislaţia europeană nu este specificat un criteriu de selecţie şi calificare privitor la derularea anterioară a unui contract finanţat din fonduri europene sau din fondurile altor instituţii financiare internaţionale. Contractele anterioare duse la îndeplinire de agentul economic ofertant sunt relevante doar din punct de vedere al naturii, valorii, perioadei, locului de execuţie a lucrărilor sau prestării de servicii, nu din punct de vedere al surselor de finanţare ale acestora sau al identităţii beneficiarului lucrărilor ori prestărilor de servicii.

Stipularea unor cerinţe de calificare referitoare la experienţa contractuală/profesională anterioară în derularea unor contracte finanţate din fonduri europene sau din fondurile altor instituţii financiare internaţionale, ar putea fi acceptată ca o măsură legală şi proporţională doar în măsura în care natura şi complexitatea contractului ar impune o astfel de experienţă specifică.

Însă, Înalta Curte constată că, din actele depuse la dosarul cauzei, nu rezultă că activităţile de consultanţă şi management ce fac obiectul contractului de servicii ar impune, cu necesitate, ca expertul în achiziţii al ofertantului să fi derulat, anterior, un contract de achiziţie publică finanţat din fonduri europene.

În egală măsură, prin sintagma "complexitatea contractului de achiziţie publică", cuprinsă în conţinutul art. 8 din H.G. nr. 925/2006, nu trebuie înţeles că gradul de complexitate este dat de sursa finanţării, respectiv fonduri europene. Complexitatea unui contract se raportează la aspecte precum natura lucrărilor/serviciilor sau dificultatea tehnică a realizării/prestării acestora, şi nu la fondurile băneşti din care sunt plătite.

Experienţa contractuală/profesională a operatorului economic poate fi probată prin prezentarea de dovezi cu privire la efectuarea unor lucrări/prestarea unor servicii anterioare, similare din punct de vedere al naturii, perioadei de execuţie, locului de execuţie sau problemelor de ordin tehnic cu prezentul contract de achiziţie publică. Capacitatea tehnică a operatorului economic de a finaliza, în bune condiţii, lucrările contractate, nu depinde de sursele din care au fost finanţate acestea, respectiv fonduri europene sau fonduri private, ori chiar fonduri publice, dar provenind din alte surse bugetare decât fondurile europene.

Similar primei nereguli reţinute în sarcina reclamantei, şi în acest caz reclamanta nu a oferit o motivare pertinentă, temeinică, cu privire la necesitatea ca experţii ofertanţii să fi desfăşurat, anterior, un contract finanţat din fonduri europene, astfel încât stipularea cerinţei s-a realizat fără o justificare clară şi concretă, printr-o redactare cu caracter general, nefiind respectate dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Deşi dreptul de apreciere al autorităţii contractante în stabilirea unor criterii de selecţie şi calificare, prin raportare la specificul şi complexitatea contractului de achiziţie publică, nu poate fi negat, el fiind conferit de dispoziţiile art. 176 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, acest drept nu are caracter absolut. Limitele dreptului de apreciere sunt trasate chiar de legiuitor, prin dispoziţiile art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, dar şi prin dispoziţiile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

De asemenea, trebuie avute în vedere şi dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004, care definesc sintagma "exces de putere" ca reprezentând "exercitarea dreptului de apreciere al autorităţilor publice prin încălcarea limitelor competenţei prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor."

În cauza de faţă, Înalta Curte constată că dreptul intimatei-reclamante de a stabili criterii de calificare cu privire la capacitatea tehnică, a fost exercitat cu depăşirea limitelor legale, ceea ce a condus la restricţionarea accesului unor operatori economici la procedura de achiziţie publică. Ca atare, acest drept de apreciere poate fi cenzurat prin intervenţia autorităţilor cu atribuţii de control în domeniu. O altfel de interpretare ar conduce la recunoaşterea unui drept absolut în favoarea autorităţii publice şi la o imposibilitate a cenzurării acestui drept, caz în care dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora ar rămâne fără efect.

Având în vedere aceste aspecte, Înalta Curte apreciază că instanţa de fond nu a făcut o analiză temeinică a cerinţelor de calificare restrictive, prevăzute de autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire, aplicând şi interpretând în mod greşit prevederile legale incidente în cauză, astfel încât recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene este fondat, aspect de natură a atrage casarea hotărârii de fond şi reformarea soluţiei primei instanţe. Impunerea unor cerinţe ca cele anterior examinate, referitoare la capacitatea tehnică a ofertanţilor, reprezintă o împrejurare de natură a crea un dezavantaj pentru operatorii economici care ar fi putut prezenta contracte cu surse de finanţare diferite de cele solicitate expres de autoritatea contractantă, fapt ce determină încălcarea principiilor reglementate de art. 2 alin. (2) lit. a), b) şi e) din O.U.G. nr. 34/2006, privind nediscriminarea, tratamentul egal şi proporţionalitatea în stabilirea cerinţelor minime solicitate potenţialilor ofertanţi.

Pe cale de consecinţă, Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi, procedând la rejudecarea cauzei, va constata legalitatea actelor administrative atacate pentru considerentele expuse anterior, precum şi netemeinicia cererii de chemare în judecată, pe care o va respinge în integralitate.

Se va avea în vedere că, prin cererea de chemare în judecată, reclamanta a formulat şi un petit subsidiar, prin care a solicitat reducerea corecţiei financiare aplicate, de la 10% la 5%, invocând generic dispoziţiile H.G. nr. 519/2014, fără a specifica articolul din acest act normativ pe care se întemeiază cererea de reducere a corecţiei financiare şi fără a motiva în vreun fel lipsa de proporţionalitate a măsurii. În consecinţă, în lipsa motivării în fapt şi în drept, va fi respins, ca neîntemeiat şi petitul subsidiar al cererii.

II.2. Referitor la recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea

Calea de atac declarată de reclamantă a privit doar soluţia de respingere a cererii de restituire a sumelor reţinute/achitate în contul creanţei bugetare constatate prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/12.09.2016.

În condiţiile în care, admiţând recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Înalta Curte a procedat la rejudecarea cauzei şi la respingerea cererii de anulare a actelor administrative contestate, recursul declarat de reclamantă va fi respins, întrucât priveşte modul de soluţionare a cererii accesorii de restituire a sumelor reţinute/achitate în contul creanţei bugetare. Cum petitul principal a fost respins, ca neîntemeiat, această soluţie se răsfrânge şi asupra cererii accesorii de restituire a sumelor deja achitate, inclusiv asupra căii de atac declarate cu privire la aceasta.

Pentru aceste considerente, constatând că este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004, raportat la prevederile art. 496 alin. (1) C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, va casa sentinţa atacată şi, în rejudecare, va respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea.

Totodată, Înalta Curte va respinge excepţia nulităţii recursului declarat de reclamantă şi, corelativ admiterii recursului declarat de pârât, va respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea împotriva sentinţei civile nr. 154/CA/2017- P.I. din 09 noiembrie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului declarant de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea, ca neîntemeiată.

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea împotriva sentinţei civile nr. 154/CA/2017- P.I. din 09 noiembrie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene împotriva aceleiaşi sentinţe.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 iunie 2020.