Financial correction in public procurement: Restrictive technical requirements and new arguments inadmissible in appeal

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 4 noiembrie 2016, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Vrancea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, a solicitat:

(i) anularea Notificării nr. x/08.04.2016 privind "Implementarea de soluţii informatice integrate - registrul agricol la nivelul judeţului Vrancea, zona nord-vest", emisă de pârât;

(ii) anularea Notificării nr. x/07.10.2016 cu privire la menţinerea corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului de achiziţie nr. x/19.02.2015, încheiat cu A. S.A., emisă de pârât;

(iii) exonerarea reclamantei de plata corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului de achiziţie nr. x/19.02.2015, stabilită prin actele anterior menţionate.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 2928 din 12 iulie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins, ca neîntemeiată, acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Vrancea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 2928 din 12 iulie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Vrancea, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate, cu consecinţa anulării notificărilor atacate şi exonerarea reclamantei de la plata corecţiei financiare, iar în subsidiar, reducerea corecţiei la minimul de 5% sau 10%, în funcţie de gravitatea faptei.

Referitor la aspectul de nelegalitate reţinut de echipa de control, vizând întocmirea actelor adiţionale nr. x/16.01.2015 şi nr. y/26.10.2015 la contractul de furnizare nr. x/19.02.2015, recurenta-reclamantă a susţinut că legislaţia în vigoare la data semnării contractelor şi a actelor adiţionale nu prevedea o dispoziţie imperativă care să interzică prelungirea termenului de finalizare a contractului. Prin urmare, pentru a se stabili dacă o astfel de prelungire a condus la încălcarea principiilor procedurii de achiziţie publică, trebuie avute în vedere circumstanţele concrete care au stat la baza luării acestei decizii.

A susţinut reclamanta că instanţa de fond a reţinut în mod greşit şi trunchiat dispoziţiile actelor normative în vigoare la data desfăşurării procedurii de achiziţie publică, referitoare la solicitarea din cuprinsul caietului de sarcini de depunere de către ofertanţi a documentului care să ateste conformitatea cu standardul internaţional de calitate ISO 9001/EN 9001, pentru producătorul echipamentului ofertat şi pentru locaţia în care se produce echipamentul ofertat şi livrat. Cerinţa de prezentare a acestui certificat, deşi menţionată în caietul de sarcini, nu se regăseşte în anunţul de participare/fişa de date a achiziţiei, astfel încât, conform art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006, reprezintă clauză nescrisă şi operatorii economici nu erau ţinuţi de respectarea ei.

Prevederile Ordinului nr. 509/2011 cu privire la standardele de calitate solicitate producătorilor/distribuitorilor au devenit caduce prin intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 77/2012, care a adus completări art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006. Ca urmare, decizia unui operator economic de a participa la procedură nu era influenţată de prevederea din caietul de sarcini, atât timp cât nu era prevăzută şi în anunţul de participare, iar existenţa pretinsei cerinţe restrictive din caietul de sarcini nu putea conduce la atribuirea contractului unui alt operator economic.

Conform art. 176 lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, standardele de asigurare a calităţii reprezintă criterii de calificare şi selecţie, fiindu-le, astfel, aplicabile prevederile art. 33 din acelaşi act normativ. Modificarea acestui text de lege a avut loc anterior iniţierii procedurii de atribuire, fiind cunoscută de toţi potenţialii ofertanţi, iar dacă aceştia ar fi avut neclarităţi cu privire la conţinutul caietului de sarcini, aveau posibilitatea de a solicita clarificarea, ceea ce, în speţă, nu s-a întâmplat.

Recurenta-reclamantă a invocat şi dispoziţiile Raportului de control efectuat de Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, prin care s-a reţinut că autoritatea contractantă nu a favorizat niciun ofertant, că documentaţia de atribuire nu a avut caracter restrictiv şi că certificatele ISO sunt accesibile fiecărui operator economic interesat, putând fi găsite pe site-urile producătorilor. De asemenea, caietul de sarcini a fost avizat favorabil de Comitetul Tehnico-Economic pentru Societate Informaţională.

În pofida avizării caietului de sarcini, organul de control a aplicat corecţia maximă prevăzută în Anexa la H.G. nr. 519/2014, respectiv 25% din valoarea contractului de achiziţie nr. x/19.02.2015, deşi, potrivit acestui act normativ, corecţia aplicată poate fi redusă la 10% sau %%, în funcţie de gravitatea actelor constatate. Având în vedere motivele care au stat la baza aplicării corecţiei, în contextul neincluderii cerinţei pretins restrictive în fişa de date şi în anunţul de participare, precum şi acceptarea participării la procedură a operatorilor economici care nu au depus acest certificat, recurenta-reclamantă a considerat că este întemeiată solicitarea de reducere a corecţiei financiare.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 13 februarie 2018, intimatul-pârât Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, reiterând apărările formulate în faţa instanţei de fond.

5. Alte aspecte procesuale

În şedinţa publică din 17 iunie 2020, Înalta Curte a luat act de transmisiunea calităţii procesuale de intimat-pârât de la Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale la Ministerul Transporturilor, Infrastructurii şi Comunicaţiilor, potrivit modificărilor legislative operate prin art. 5 din O.U.G. nr. 68/2019.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Vrancea este nefondat, pentru următoarele considerente:

Rezumând criticile de nelegalitate formulate de reclamantă, Înalta Curte constată că acestea vizează trei aspecte şi anume: (i) incidenţa în cauză a prevederilor art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul considerării drept clauză nescrisă (şi, prin urmare, lipsită de efecte) a cerinţei restrictive din cuprinsul caietului de sarcini; (ii) relevanţa concluziilor raportului de control întocmit de Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, care a reţinut legalitatea procedurii de achiziţie publică, precum şi a avizării anterioare a caietului de sarcini de către Comitetul Tehnico-Economic pentru Societate Informaţională; (iii) îndeplinirea condiţiilor pentru reducerea corecţiei financiare aplicate, de la 25% la 5% ori 10% din valoarea contractului verificat.

Examinând aceste critici prin prisma motivelor cererii de chemare în judecată şi a considerentelor sentinţei atacate, Înalta Curte constată că prin cererea de recurs reclamanta a invocat motive suplimentare de nelegalitate a notificărilor atacate, care nu se regăsesc în cuprinsul acţiunii, respectiv cele privitoare la incidenţa în cauză a prevederilor art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006 şi la întrunirea cerinţelor pentru reducerea corecţiei financiare.

Prin cererea de chemare în judecată, reclamanta a susţinut, cu privire la prima neregulă reţinută de organul de control, că prelungirea duratei contractului verificat s-a datorat unor motive străine de culpa cocontractantului, iar cu privire la cea de-a doua neregulă, că solicitarea de prezentare de către ofertanţi a certificatului ISO 9001 nu reprezintă o cerinţă restrictivă, întrucât nu a procedat la descalificarea operatorilor economici care nu au prezentat acest certificat, iar caietul de sarcini a fost avizat de Comitetul Tehnico-Economic pentru Societatea Informaţională, structură organizată în cadrul ministerului pârât.

În cuprinsul cererii introductive de instanţă nu se regăsesc argumente privitoare la incidenţa şi efectele art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006, sub aspectul unei diferenţe de redactare între fişa de date/anunţul de participare şi caietul de sarcini, respectiv nu se invocă un argument de nelegalitate a actelor administrative atacate care să aibă drept rezultat înlăturarea concluziei existenţei neregulilor în raport de acest text de lege. Aceste susţineri au fost prezentate, succint, abia prin notele de concluzii depuse la ultimul termen de judecată în fond şi prin concluziile orale formulate de reprezentantul reclamantei.

De asemenea, reclamanta nu a solicitat şi nu a prezentat motive în susţinerea reducerii corecţiei financiare aplicate prin actul de control, o astfel de solicitare fiind făcută pentru prima dată prin cererea de recurs.

Potrivit art. 478 alin. (3) C. proc. civ.:

"În apel nu se poate schimba calitatea părţilor, cauza sau obiectul cererii de chemare în judecată şi nu se pot formula pretenţii noi.", iar potrivit art. 494 din acelaşi act normativ:

"Dispoziţiile de procedură privind judecata în primă instanţă în apel se aplică şi în instanţa de recurs, în măsura în care nu sunt potrivnice celor cuprinse în prezenta secţiune.". Înalta Curte va avea în vedere şi dispoziţiile art. 483 C. proc. civ., potrivit cărora prin recurs se examinează conformitatea hotărârii pronunţate cu regulile de drept aplicabile, prevederi care, coroborate cu textele de lege sus indicate, conduc spre concluzia imposibilităţii formulării unor pretenţii noi în calea de atac, în sensul prezentării unor capete de cerere ori a unor motive de nelegalitate suplimentare.

Formularea unei astfel de cereri contravine dreptului la apărare stipulat de art. 13 din C. proc. civ., precum şi principiului contradictorialităţii reglementat de art. 14 din acelaşi cod, partea chemată în judecată, în calitate de pârâtă, neavând posibilitatea de a formula apărări şi a administra probe faţă de pretenţiile reclamantului.

Pe cale de consecinţă, instanţa de control judiciar nu poate proceda la analiza unor motive de nelegalitate noi, neinvocate în faţa instanţei de fond, obiectul căii extraordinare de atac a recursului fiind limitat la examinarea legalităţii hotărârii de fond, în raport de pretenţiile din cererea de chemare în judecată şi de argumentele şi apărările formulate de părţi în faza procesuală a fondului cu respectarea condiţiilor şi termenelor prevăzute de C. proc. civ.. Atât timp cât reclamanta nu a îndeplinit rigorile procedurale ale învestirii instanţei de judecată cu o pretenţie distinctă de verificat în calea acţiunii judiciare, referitoare la legalitatea actelor administrative din perspectiva art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006 şi a nivelului corecţiei financiare aplicate, aceste critici de nelegalitate nu pot face nici obiectul cercetării în recurs.

În ceea ce priveşte Raportul de control întocmit de Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, Înalta Curte constată că existenţa acestui raport a fost pentru prima dată invocată în faţa instanţei de recurs şi nu a fost depus la dosarul cauzei, nici în setul de înscrisuri aflat în dosarul instanţei de fond şi nici anexat cererii de recurs. De asemenea, recurenta-reclamantă nu a solicitat administrarea de probe noi în recurs, potrivit art. 492 C. proc. civ.

În ceea ce priveşte avizul emis de Comitetul Tehnico-Economic pentru Societate Informaţională cu privire la caietul de sarcini, acest înscris se află la dosarul instanţei de fond şi a fost invocat prin cererea de chemare în judecată, fiind analizat în considerentele sentinţei recurate, astfel încât criticile formulate de reclamantă pot face obiectul examinării de către instanţa de control judiciar.

Înalta Curte va respinge, ca nefondat, argumentul referitor la avizarea anterioară a caietului de sarcini, întrucât, conform art. 3 şi art. 4 din H.G. nr. 941/2013, Comitetul Tehnico-Economic pentru Societate Informaţională avizează documentaţia aferentă achiziţiei publice din perspectiva cerinţelor şi specificaţiilor tehnice, iar nu a cerinţelor de calificare şi selecţie a operatorilor economici.

Totodată, Înalta Curte reţine că existenţa unei avizări anterioare a documentaţiei achiziţiei publice de către un organism abilitat, precum şi existenţa unui raport de control favorabil reclamantei (deşi un astfel de înscris nu a fost prezentat în dosar) nu sunt de natură, prin ele însele, să înlăture neregula reţinută în sarcina autorităţii contractante, ministerul pârât având dreptul de a efectua propriile verificări şi de a dispune măsurile care se impun, legislaţia specifică activităţii de verificare procedurală nelimitând în vreun fel competenţele pârâtului, în raport de constatările altor organe cu atribuţii în domeniu.

Concluzionând, în privinţe primei nereguli constatate şi confirmate de instanţa de fond, prelungirea prin acte adiţionale a duratei contractului, deşi termenul de livrare a fost factor determinant în decizia de a participa la procedură a potenţialilor ofertanţi, ea singură atrăgând o corecţie de 25% din valoarea contractului, conform art. 27 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, recurentul-reclamant nu a formulat critici prin recurs. În privinţa celei de-a doua nereguli, criticile formulate au fost înlăturate, conform considerentelor precedente.

Prin urmare, Înalta Curte constată că prima instanţă a pronunţat o hotărâre legală, iar reclamanta nu a invocat motive apte să determine reformarea soluţiei dispuse.

Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Vrancea, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Vrancea împotriva sentinţei civile nr. 2928 din 12 iulie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 iunie 2020.