Challenge to public procurement financial correction for restrictive qualification criteria dismissed on appeal

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea formulată, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Judeţul Vâlcea a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, anularea Deciziei Şefului Autorităţii de Management pentru Programul Operaţional Regional nr. 374 din 24 octombrie 2016, înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x din 25 octombrie 2016, privind soluţionarea contestaţiei formulate de Unitatea Administrativ-Teritorială Judeţul Vâlcea, a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare x din 9 august 2016, încheiată la data de 29 august 2016, referitoare la contractul de achiziţie publică de servicii nr. x, şi a tuturor actelor subsecvente întocmirii acesteia, implicit a comunicării CSN 80469 din 29 august 2016, şi la exonerarea Unităţii Administrativ Teritoriale - Judeţul Vâlcea, de la plata sumei de 17.248,00 RON plus TVA în sumă de 3.344,00 RON.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 2541 din 23 iunie 2017, a respins cererea de chemare în judecată reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială -Judeţul Vâlcea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială -Judeţul Vâlcea a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

După o amplă prezentare a situaţiei de fapt, în motivarea recursului se arată că reţinerile instanţei de fond sunt contradictorii faţă de soluţia pronunţată în cauză, întrucât nu demonstrează care au fost dispoziţiile în materia achiziţiilor publice încălcate de autoritatea contractantă, cu atât mai mult cu cât, instanţa de fond a reţinut că "solvabilitatea reprezintă un obiectiv prioritar al întreprinzătorului care doreşte să îşi păstreze autonomia financiară şi flexibilitatea gestiunii şi ea rezultă din echilibrul dintre fluxurile de încasări şi fluxurile de plăţi, dar şi dintr-un fond de rulment net pozitiv ceea ce rezultă dintr-o bună adecvare între necesarul de finanţare pe termen lung (în active corporale şi financiare) şi resursele de finanţare cu caracter permanent (capitalurile proprii şi îndatorarea la termen)."

Astfel, pe lângă caietul de sarcini, în cadrul documentaţiei pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de servicii, pentru justificarea procedurii nu a fost întocmită doar "Nota Justificativă", ci mai multe înscrisuri în cuprinsul cărora au fost aduse argumentele necesare, la care, în considerentele hotărârii judecătoreşti, s-a referit pe larg instanţa de fond atunci când a apreciat că o autoritate contractantă nu este îngrădită în ceea ce priveşte "cerinţele minime de calificare" raportându-se la Directiva 2004/18 adoptată de Parlamentul şi Consiliul European.

Toate aceste documente au stat la baza elaborării fişei de date a achiziţiei publice şi trebuiau analizate împreună şi nu separat aşa cum a procedat instanţa de fond prin referirea la "Nota Justificativă", deoarece acestea definesc toate condiţiile necesare în care s-a atribuit contractul de achiziţie publică.

Recurenta mai susţine că hotărârea judecătorească cuprinde motive contradictorii faţă de înscrisurile şi apărările depuse în cauză de Unitatea Administrativ Teritorială - Judeţul Vâlcea, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Unitatea Administrativ Teritorială - Judeţul Vâlcea a îndeplinit obligaţia respectării politicii Uniunii Europene în domeniul achiziţiilor publice, ajutorului de stat, egalităţii de şanse, dezvoltării durabile, informării şi publicităţii şi nu a încălcat legislaţia în materia achiziţiilor publice.

În susţinerea recursului sunt redate texte de lege incidente pricinii şi practică judiciară.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor."

Verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar constată că aceasta îndeplineşte exigenţele menţionate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată.

Înalta Curte apreciază că motivarea hotărârii judecătoreşti înseamnă, în sensul strict al termenului, precizarea în scris a raţionamentului care îl determină pe judecător să admită sau să respingă o cerere de chemare în judecată.

În cauza de faţă, instanţa de control judiciar consideră că hotărârea recurată îndeplineşte cerinţele impuse de art. 425 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Motivul de recurs analizat are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt şi de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanţa având posibilitatea să le grupeze şi să le structureze în funcţie de problemele de drept deduse judecăţii, putând să le răspundă prin considerente comune.

În motivarea hotărârii judecătoreşti se regăsesc toate susţinerile invocate de partea reclamantă în legătură cu nelegalitatea actului administrativ contestat în cauză, astfel că sentinţa nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că prin cererea de chemare în judecată, UAT Judeţul Vâlcea a solicitat instanţei să dispună anularea Deciziei nr. 374/24.10.2016, Nota de constatare nr. x/09.10.2016 şi toate actele subsecvente întocmirii acesteia, precum şi exonerarea UAT Judeţul Vâlcea de la plata sumei de 17.248 RON la care se adaugă TVA în valoare de 3.344 RON.

Între recurentă şi intimat s-a încheiat contractul de finanţare nr. x/24.07.2011 având ca obiect implementarea proiectului cod SA41S (3079 cu titlul "Reabilitarea şi modernizarea DJ 648 Ioneşti - Olanu - Limita judeţului Olt, KM 0+000 -8+900 şi construcţie două poduri din beton armat, judeţul Vâlcea".

Urmare a efectuării unei verificări asupra modului de implementare a proiectului mai sus menţionat, intimatul a emis Nota de constatare nr. x/09.10.2016 prin care s-a aplicat o corecţie financiară de 10% din valoarea contractului de achiziţie nr. x/18.11.2008 încheiat între UAT Judeţul Vâlcea şi S.C. A. S.R.L..

UAT Judeţul Vâlcea a formulat contestaţie administrativă împotriva Notei de constatare nr. x/09.10.2016 care a fost respinsa ca neîntemeiată prin Decizia nr. 374/24.10.2016.

S-a reţinut că recurenta-reclamantă a restricţionat participarea la procedura de atribuire care s-a finalizat cu încheierea contractului de servicii nr. x/18.11.2008 între UAT Judeţul Vâlcea şi S.C. A. S.R.L..

La Capitolul IV.3 Situaţia economico-financiară din fişa de date a achiziţiei, UAT Judeţul Vâlcea, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat ca cerinţe minime obligatorii următoarele:

- "ofertantul se afla într-o situaţie buna; profitul net conform ultimului bilanţ anual trebuie să fie pozitiv";

- "cifra medie anuala de afaceri în domeniu pe ultimii 3 ani de referinţa sa fie mai mare sau egală cu 630.000 RON".

Astfel, s-a apreciat că elementul sau elementele din bilanţ selectate de o autoritate contractantă pentru a formula un nivel minim de capacitate economică şi financiară trebuie să fie în mod obiectiv apte să ofere informaţii cu privire la această capacitate în privinţa unui operator economic şi că pragul stabilit astfel trebuie să fie adaptat la importanţa contractului în cauză, în sensul că, trebuie să constituie în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenţei unei baze economice şi financiare suficiente pentru a finaliza executarea acestui contract, fără a depăşi totodată ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop.

Potrivit art. 44 alin. (2) şi art. 47 alin. (1) lit. (b) din Directiva 2004/18 o autoritate contractanta este autorizată să solicite un nivel minim de capacitate economică şi financiară prin referire la unul sau la mai multe elemente individuale din bilanţ, cu condiţia ca acestea să fie în mod obiectiv apte să ofere informaţii cu privire la această capacitate în privinţa unui operator economic apte să ofere informaţii cu privire la importanţa contractului în cauză, în sensul de a constitui în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenţei unei baze economice şi financiare suficiente pentru a finaliza executarea acestui contract fără a depăşi totodată ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop.

Cerinţa unui nivel minim de capacitate economică şi financiară nu poate fi, în principiu, înlăturată pentru simplul motiv că acest nivel se refera la un element din bilanţ în legătură cu care pot să existe diferenţe între legislaţiile diferitor state membre.

Bilanţul are drept scop de a prezenta fidel informaţii despre poziţia financiară a întreprinderii, respectiv, capacitatea de a se adapta schimbărilor mediului, cu ajutorul resurselor economice controlate (activele), structurii de finanţare (datorii şi capitaluri proprii), precum şi cu ajutorul unor indicatori economico-financiari specifici (lichiditatea şi solvabilitatea).

Deci, pot fi solicitate anumite date din bilanţ, dar care au legătură cu activitatea curentă şi nu cu faptul că societatea trebuie să prezinte profit sau nu trebuie să prezinte pierdere, fiind prezentat ca un indicator radical în evaluarea situaţiei economico-financiare a unei societăţi.

Conform prevederilor art. 185, alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, sunt suficiente elemente care pot indica starea situaţiei economico-financiară a societăţii din prezentarea bilanţului contabil, şi nu din faptul că societatea a înregistrat profit sau pierdere, care nu reprezintă un indicator primordial în acest sens, şi care devine astfel, o cerinţă restrictivă.

Exceptarea de la aceste obligaţii instituite, este prevăzută la art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, astfel, atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară, ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerinţe minime, deoarece alegerea acestei soluţii reprezintă o situaţie de excepţie şi nu o regulă, simpla enumerare a acestor cerinţe neputând fi asimilată unei justificări.

Referitor la nivelul impus, respectiv ca valoarea cifrei de afaceri pe ultimii 3 ani să fie de 630,000 RON, Înalta Curte reţine că potrivit dispoziţiilor art. 9 din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare la data procedurii de achiziţie, autoritatea contractantă are dreptul de a impune ca cerinţă minimă, în raport cu situaţia economică şi financiară a ofertanţilor/candidaţilor, un anumit nivel al unor indicatori economici sau financiari, numai în cazul în care indicatorii respectivi au o legătură concretă cu un eventual risc de neîndeplinire a contractului.

Această cerinţă nu este enunţată în nota justificativă privind îndeplinirea cerinţelor minime de calificare.

Potrivit Ordinului Preşedintelui ANRMAP nr. 155/02.10.2006 privind aprobarea Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică, se recomandă un nivel al cifrei de afaceri de până la 3 ori mai mare decât valoarea estimată a contractului.

Cu toate acestea, autoritatea contractantă trebuie să elaboreze documentaţia astfel încât să respecte prevederile legale, aceasta fiind singura răspunzătoare pentru conformitatea procedurii.

Potrivit dispoziţiilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare la data procedurii de achiziţie, atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţa, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Chiar dacă prevederile art. 9 din H.G. nr. 925/2006, permiteau autorităţii contractante să impună ca cerinţă minimă în raport cu situaţia economică şi financiară a ofertanţilor, un anumit nivel al unor indicatori economici sau financiari, acest lucru era condiţionat de demonstrarea faptului că indicatorii respectivi au o legătură concretă cu un eventual risc de neîndeplinire a contractului şi trebuia sa fie motivat corespunzător în nota justificativă.

Potrivit dispoziţiilor art. 185 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data procedurii de achiziţie, dovada capacităţii economice şi financiare a operatorului economic poate fi făcută, prin prezentarea unei declaraţii privind cifra totală de afaceri şi, după caz, cifra de afaceri din domeniul de activitate care face obiectul contractului, pentru cel mult ultimele trei exerciţii financiare, disponibile în funcţie de data înfiinţării sau începerii activităţilor operatorului economic, în măsura în care informaţiile privind cifrele de afaceri sunt disponibile, fără a fi însă şi necesară impunerea vreunei limite.

Prin cerinţa minimă impusă, autoritatea nu a solicitat numai dovada situaţiei economice şi financiare în conformitate cu dreptul conferit de dispoziţiile art. 184 din O.U.G. nr. 34/2006, ci a stabilit limite pentru viitorii ofertanţi, cerinţa solicitată fiind de natură a restricţiona nejustificat participarea la procedură.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că în mod corect s-a reţinut că, în cauză, neregula constă în acţiunea beneficiarului de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, precum şi de la prevederile contractului de finanţare, acţiune ce a condus la atribuirea contractului fără organizarea unei licitaţii adecvate.

Prin neregula săvârşită s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene, cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

De asemenea, Înalta Curte constată că şi celelalte critici formulate sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect şi legal starea de fapt dedusă judecăţii, hotărârea pronunţată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului şi a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Vâlcea, împotriva sentinţei civile nr. 2541 din 23 iunie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 12 iunie 2020.