Public procurement irregularities: invalidity of financial corrections for "expert experience" criterion and res judicata effect on recalculated duration-based fines

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 14.05.2013, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal reclamanta Compania de Apă Arad S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Ministerul Fondurilor Europene prin Direcţia Generală Monitorizare:

• anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 149 cu număr de înregistrare 632426, emisă la data de 10.12.2012 de Ministerul Finanţelor Publice - Oficiul de Plăţi şi Contractare PHARE,

• anularea în parte a titlului de creanţă denumit "proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare" nr. x încheiat la data de 09.10.2012 de Ministerul Finanţelor Publice - Oficiul de Plăţi şi Contractare PHARE, în sensul anulării: corecţiei de 10.502,88 Euro aplicată pentru utilizarea în cadrul contractului nr. x "Continuare Asistenţa tehnica şi supervizare" a criteriului "experienţa experţilor" ca sub-factor de evaluare la atribuirea contractului şi corecţiei de 4.794,64 €, ca parte din corecţia totală contestată de 44.464,61 Euro, aplicată pentru utilizarea în cadrul contractului nr. x "Reabilitare paturi de uscare din incinta staţiei de epurare a Municipiului Arad" ca factor de evaluare a duratei de execuţie a lucrărilor pentru atribuirea contractului;

• radierea din Registrul debitorilor a titlurilor de creanţă contestate şi obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Prin cererea modificatoare înregistrată la data de 01.03.2013, reclamanta a invocat excepţia de nelegalitate a Raportului de Audit nr. x/30.01.2012 întocmit de Curtea de Conturi - Autoritatea de Audit.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 4187 pronunţată în 21 decembrie 2016 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta S.C Compania de Apă Arad S.A., în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Fondurilor Europene şi Curtea de Conturi - Autoritatea de Audit.

A anulat decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 149/10.12.2012 emisă de MFE-Oficiul de Plăţi şi Contractare PHARE.

A anulat în parte procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare nr. x/09.10.2012 încheiat de MFP-OPCP cu privire la corecţia de 10.502,88 Euro aplicată pentru utilizarea în cadrul contractului nr. x "Continuare asistenţă tehnică şi supervizare" a criteriului "experienţa experţilor" şi a corecţiei de 4794,64 euro parte din corecţia totală de 44.464,61 euro aplicată pentru utilizarea în cadrul contractului nr. x "Reabilitare paturi de uscare din incinta staţiei de epurare a Municipiului Arad" ca factor de evaluare a duratei de execuţie a lucrărilor pentru atribuirea contractului.

A dispus radierea din registrul debitorilor a creanţelor sus-menţionate.

A obligat pârâta la plata sumei de 9.000 RON cu titlu de cheltuieli de judecată (onorariu avocaţial diminuat) către reclamantă.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că în ce priveşte criticile referitoare la corecţia de 10.502,88 euro aplicată pentru utilizarea criteriului "experienţa experţilor" în cadrul contractului nr. x ca sub-factor de evaluare la atribuirea contractului, Curtea găseşte ca întemeiată susţinerea reclamantului în sensul că prin utilizarea factorilor de evaluare privitor la experienţa anterioară nu s-a anulat avantajul altor operatori economici participanţi la procedură.

Acest aspect a fost de altfel reţinut şi de Autoritatea de Audit prin Raportul nr. x/A.P/30.01.2012 în care se menţionează că "utilizarea acestui sub-criteriu nu a influenţat în nici un fel rezultatul evaluării". Or, în contextul în care nu a fost identificat nici un prejudiciu, abaterea de la legalitate săvârşită de către reclamantă nu poate fi calificată drept neregulă conform art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011.

S-a mai arătat că, în priveşte criticile ce vizează corecţia de 4.794,64 euro, parte din corecţia totală de 44.464,61 euro aplicată pentru utilizarea în cadrul contractului nr. x ca factor de evaluare a duratei execuţiei lucrărilor, Curtea reţine că valoarea contractului încheiat între Compania de Apă Arad S.A. şi Confort S.A. a avut un preţ convenit de 1.585.807,70 euro, peste pragul stabilit în legislaţia naţională privind achiziţiile publice pentru care există obligaţia publicării în Jurnalul Oficial al UE, situaţie în care autoritatea în mod greşit a încadrat nivelul corecţiei în prevederile pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, potrivit art. 199 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, termenul de execuţie al lucrării constituie factor de evaluare a ofertelor, neputându-se reţine că reclamanta a folosit un factor de evaluare nelegal.

Nelegală ar putea fi considerată exclusiv prelungirea, ulterior derulării procedurii de achiziţie publică, a duratei de execuţie a lucrărilor, convenită prin actele adiţionale la contract, raportat la împrejurarea că durata de execuţie a constituit factor de evaluare şi ţinând seama de imperativul respectării documentaţiei de atribuire în care s-a menţionat că durata de execuţie a contractului nu poate fi modificată. O astfel de împrejurare nu poate fi însă încadrată în abaterile prevăzute la pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 şi nu poate fi considerată ca aplicare a unor factori de evaluare nelegali.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 4187 pronunţată în 21 decembrie 2016 de către Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice, întemeiat în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului astfel cum a fost formulat, modificarea în tot a sentinţei recurate şi respingerea acţiunii reclamantei.

În motivarea căii de atac, recurentul-pârât a arătat, în esenţă, următoarele:

- instanţa de fond reţine ca intimata-reclamanta nu a uzat de un factor nelegal de evaluare în atribuirea ofertei deoarece potrivit art. 199 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, termenul de execuţie al lucrării constituie un factor legal de evaluare a ofertelor.

Instanţa de fond deşi admite ca prelungirea, ulterior derulării procedurii de achiziţie publica a duratei de execuţie a lucrărilor convenita prin actele adiţionale la contract raportat la împrejurarea ca durata de execuţie a constituit factor de evaluare este nelegala considera, spunem noi în mod greşit, ca nu s-a produs un prejudiciu, din perspectiva faptului ca aceasta abatere de la legalitate sau regularitate este o împrejurare ulterioara atribuirii contractului care a avut loc cu respectarea legislaţiei naţionale si comunitare.

În mod eronat, instanţa de fond concluzionează că autoritatea de control nu a încadrat corect sancţiunea aplicabilă neregulii săvârşite. În opinia instanţei valoarea preţului convenit al contractului se situează peste pragul stabilit în legislaţia naţională privind achiziţiile publice pentru care există obligaţia publicării în Jurnalul Oficial al UE, situaţie în care este inexplicabilă încadrarea de către autoritate pentru stabilirea nivelului corecţiei în prevederile pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/20011 in loc de prevederile pct. 1.7 din aceeaşi anexa.

- se critică hotărârea şi raportat la obligaţia de plată a cheltuielilor de judecată care sunt exagerat de mari chiar şi după cenzurarea acestora efectuată de instanţa de fond.

Când pretenţiile ce formează obiectul acţiunii au fost admise doar parţial, instanţa va acorda celui care a câştigat procesul numai o parte din cheltuielile de judecata suportate, proporţional cu pretenţiile admise. De asemenea, în cazul în care acţiunea a avut mai multe capete de cerere din care numai unul a fost admis, iar celelalte au fost respinse, instanţa trebuie să aprecieze în ce măsură fiecare dintre părţi poate fi obligat la plata cheltuielilor de judecată suportate de cealaltă parte în tot cursul procesului.

4. Apărările intimatului

Intimata-reclamantă S.C. Compania de Apă Arad S.A. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi obligarea recurentului-pârât la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul proces.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele: Intimata-reclamantă S.C. Compania de Apă Arad S.A. a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 cu o acţiune îndreptată împotriva Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 149/10.12.2012 emisă de MFE-Oficiul de Plăţi şi Contractare PHARE şi a procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare nr. x/09.10.2012 încheiat de MFP-OPCP.

Soluţionând cauza prima instanţă, pentru considerentele arătate pe scurt la punctul 2, a anulat Decizia nr. 149/10.12.2012, a anulat în parte procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare nr. x/09.10.2012 cu privire la corecţia de 10.502,88 Euro şi la corecţia de 4794,64 euro parte din corecţia totală de 44.464,61 euro, a dispus radierea din registrul debitorilor a creanţelor sus-menţionate şi a obligat pârâta la plata sumei de 9.000 RON cu titlu de cheltuieli de judecată (onorariu avocaţial diminuat) către reclamantă.

Pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice a declarat recurs, invocând în drept dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.. Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit. În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, din analiza recursului formulat, Înalta Curte reţine că recurentul a criticat soluţia instanţei de fond doar sub două aspecte: cu privire la corecţia financiară în valoare de 4.794,64 Euro aplicată în contractul nr. x (nr. 98/19.10.2010) şi cu privire la cuantumul cheltuielilor de judecată acordate de prima instanţă.

Răspunzând punctual criticilor recurentului, se constată că prima critică vizează corecţia de 4.794,64 euro, parte din corecţia totală de 44.464,61 euro aplicată pentru utilizarea în cadrul contractului nr. x ca factor de evaluare a duratei execuţiei lucrărilor, atât sub aspectul existenţei unui prejudiciu, cât şi cu privire la încadrarea corectă a sancţiunii aplicabile neregulii săvârşite.

Se impune a aminti că suma de 4.794,64 euro reprezintă corecţia financiară dispusă în urma celui de-al doilea control al măsurii ISPA nr. 2000/RO/16/P/PE/011.

Cu ocazia acestei noi verificări, reprezentanţii OPCP au constatat că, la controlul anterior, corecţia financiară pentru contractul nr. x în valoare de 44.767,85 euro a fost calculată eronat, cu aplicarea unui coeficient de calcul greşit şi astfel OPCP a dispus recuperarea unei diferenţe în valoare de 4.794,64 euro, prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare nr. x/09.10.2012, contestat în prezenta cauză.

Actele administrative întocmite de OPCP cu ocazia primului control au fost contestate la Curtea de Apel Bucureşti, formând obiectul dosarului nr. x/2013 În cadrul acestui dosar, prin sentinţa civilă nr. 1710/30.05.2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, şi menţinută prin decizia civilă nr. 766/23.02.2015 de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, s-a anulat în mod definitiv corecţia financiară pentru contractul nr. x în valoare de 44.767,85 euro.

Întrucât suma de 4.794,64 euro reprezintă o diferenţă de corecţie financiară a cărei cuantum a fost calculat eronat de către OPCP, cu ocazia primului control, dezlegarea dată de către instanţe în cadrul dosarului nr. x/2013 se impune cu titlu de autoritate de lucru judecat în prezentul dosar.

Cea de a doua critică a recurentului vizează cuantumul cheltuielilor de judecată acordate intimatei reclamante de prima instanţă.

Sub acest aspect, prima instanţă, în temeiul art. 453 din C. proc. civ., a admis în parte cererea privitoare la acordarea cheltuielilor de judecată formulată de reclamantă şi a obligat pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 9000 RON cu titlu de cheltuieli de judecată, reprezentând onorari de avocat redus, sumă pe care a socotit-o suficientă în raport cu activitatea îndeplinită de apărător în cauză şi cu valoarea pricinii. Prin Decizia nr. 3 din 20 ianuarie 2020 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie a fost admis recursul în interesul legii, statuând că în interpretarea şi aplicarea unitară a dispoziţiilor art. 488 alin. (1) din C. proc. civ., motivul de recurs prin care se critică modalitatea în care instanţa de fond s-a pronunţat, în raport cu prevederile art. 451 alin. (2) din C. proc. civ., asupra proporţionalităţii cheltuielilor de judecată reprezentând onorariul avocaţilor, solicitate de partea care a câştigat procesul, nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) din C. proc. civ.

Faţă de interpretarea dată dispoziţiilor art. 451 alin. (2) din C. proc. civ., critica recurentei cu privire la aprecierea primei instanţe asupra cheltuielilor de judecată apare ca inadmisibilă.

Cum faţă de corecţia de 10.502,88 euro, aplicată pentru utilizarea criteriului "experienţa experţilor" în cadrul contractului nr. x ca sub-factor de evaluare la atribuirea contractului, nu s-au formulat critici în recurs, soluţia primei instanţe de anulare a acesteia ca nelegală a devenit definitivă.

Aşa fiind, Înalta Curte constată că soluţia adoptată a fost corect şi amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.

Cu privire la cererea intimatei reclamante de acordare a cheltuielilor de judecată în recurs, se constată că în faţa primei instanţe, reclamanta a depus factura fiscală nr. x/14.12.2015 în valoare de 23.002 RON şi dovada ordinului de plată din 13.01.2016 acte cenzurate de către prima instanţă din care s-a acordat suma de 9000 RON.

Cheltuielile de judecată au fost solicitate în recurs în baza aceloraşi înscrisuri. Având în vedere că pe factură se menţionează că reprezintă servicii juridice şi reprezentare în dosar nr. x/2013 la Curtea de Apel Bucureşti, în lipsa altor dovezi, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 452 şi 453 din C. proc. civ., va respinge cererea de acordare a cheltuielilor de judecată formulată de către intimata-reclamantă S.C. Compania de Apă Arad S. A.

6. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva sentinţei nr. 4187 din 21 decembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva sentinţei nr. 4187 din 21 decembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Respinge cererea de acordare a cheltuielilor de judecată formulată de către intimata-reclamantă S.C. Compania de Apă Arad S. A.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 4 iunie 2020.