Validity of financial corrections for public procurement violations: necessity of proving actual financial prejudice to the EU budget

Asupra cererii de recurs de faţă;

Din examinarea lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Iaşi sub nr. x/2016 reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Vaslui a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice solicitând anularea Deciziei nr. 85/24.02.2016, emisă de către Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice prin care a fost soluţionată contestaţia administrativă formulată împotriva adresei nr. x/01.02.2016, "Informarea privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 17", înregistrată la nr. 12480/01.02.2016, prin care s-a comunicat că anumite sume din cele solicitate spre rambursare, au fost catalogate drept neeligibile, ca urmare a aplicării reducerii procentuale de 5 % din valoarea contribuţiilor din fonduri europene şi a bugetului de stat, conform O.U.G. nr. 66/2011, şi implicit a adresei nr. x/01.02.2016.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 150 din 19 septembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, s-a respins ca nefondată acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Vaslui, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Recursul

Împotriva sentinţei civile nr. 150 din 19 septembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Vaslui, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului, recurenta - reclamantă a susţinut că verificarea îndeplinirii cerinţei privitoare la inexistenţa datoriilor către bugetul de stat la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor de către ofertantul câştigător s-a efectuat în baza prevederilor art. 112 aliniatele 2 şi 3 din O.G. nr. 92/2003 - Codul de procedură fiscală, potrivit cărora creanţele exigibile, existente în sold la sfârşitul lunii anterioare lunii de referinţă, sunt cele din luna a cincea (5).

Astfel, în mod corect comisia a acceptat ca fiind îndeplinită cerinţa privitoare la Certificatul Constatator privind îndeplinirea obligaţiilor exigibile de plată a impozitelor şi taxelor către stat, emis de ANAF cu situaţia datoriilor la data de 31.05.2015.

Mai mult de atât, pentru demonstrarea situaţiei personale a operatorilor economici a solicitat prin Fişa de date a achiziţiei şi Invitaţia de participare publicată pe SEAP prezentarea de "certificate constatatoare privind îndeplinirea obligaţiilor exigibile de plată a impozitelor şi taxelor către stat, din care să reiasă faptul că ofertantul nu are datorii către stat la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor, iar în conformitate cu prevederile art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 în situaţia în care procedura nu permite confirmarea situaţiei datoriilor la data solicitată, ofertanţii pot depune o declaraţie pe propria răspundere.

Recurenta a arătat că la procedura de atribuire s-a prezentat un singur ofertant, care a îndeplinit condiţiile cerute prin fişa de date, acesta prezentând un certificat de atestare fiscală eliberat de către ANAF (din care a rezultat faptul că nu are datorii către stat), dar şi o declaraţie pe propria răspundere privind îndeplinirea cerinţelor de calificare.

A mai susţinut recurenta că presupusă "neregulă" reţinută de organul de control nu a avut efecte/consecinţe financiare, iar potrivit art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 "pentru nereguli rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedura de achiziţie, care nu au un impact financiar, nu se aplică reduceri/corecţii financiare".

Prin urmare, nefiind vorba de o "neregulă" care să aibă consecinţe financiare, nu se impunea aplicarea unei reduceri de 5 % din partea organului de control.

Contrar reţinerii instanţei de fond, care a invocat jurisprudenţa CJUE, modalitatea prin care a fost prejudiciat bugetul U.E. nu a fost demonstrată şi, de altfel, nu s-a dovedit existenţa unui prejudiciu.

A precizat recurenta că ofertantul nu putea fi exclus de la procedura de atribuire a contractului, întrucât acesta nu se afla în vreuna din situaţiile prevăzute de art. 181 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006.

Chiar dacă ofertantul figura la punctul D - alte menţiuni - din certificatul de atestare fiscală nr. x/06.07.2015 cu o eşalonare (un angajament) la plata de TVA, acest fapt nu este încadrabil în prevederile art. 181 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât textul de lege menţionează că autoritatea contractantă are dreptul şi nu obligaţia de a exclude de la procedura de atribuire un operator economic în situaţia în care acesta nu îndeplineşte anumite criterii de selecţie.

A mai susţinut recurenta că la procedura de atribuire s-a prezentat un singur ofertant care a efectuat lucrarea atât calitativ şi cantitativ, dar şi la termenul convenit prin contract, iar procedura de atribuire nu a fost contestată de nicio persoană.

În situaţia în care instanţa de judecată apreciază că abaterea săvârşită trebuie luată în considerare, aceasta este nesemnificativă şi nu ar trebui să conducă la aplicarea unor reduceri procentuale din cererile de rambursare.

A solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată şi anularea notei de neconformitate nr. x/10.12.2015, comunicată reclamantei prin intermediul Informării nr. x/01.02.2016 - privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x

4. Apărările intimatului

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea, ca nefondat, a recursului şi menţinerea hotărârii instanţei de fond ca fiind legală şi temeinică.

II. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa prin prisma criticilor formulate de recurenta -reclamantă, Înalta Curte constată nefondat recursul, nefiind identificate elemente care să atragă incidenţa motivului de casare prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., vizând încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Recurenta - reclamantă UAT Municipiul Vaslui a supus controlului instanţei de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, Decizia nr. 85/24 februarie 2016, prin care Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a respins contestaţia administrativă formulată împotriva notei de neconformitate nr. 79091/10 decembrie 2015, anexată la Informarea nr. x/01.02.2016, prin care i-a fost comunicată situaţia asupra cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x, privind contractul nr. x/20.07.2015.

Prin nota de neconformitate contestată, recurentei - reclamante i-a fost aplicată o reducere procentuală de 5% (25.673,10 RON) din valoarea contractului de achiziţie de lucrări nr. x/20 iulie 2015, încheiat cu S.C. A. S.R.L. pentru implementarea proiectului "Reabilitare, modernizare şi extindere infrastructura de transport public cu crearea unui terminal intermodal, precum şi reabilitarea iluminatului public în Municipiul Vaslui", cod proiect SMIS 7023, derulat în cadrul Programului Operaţional Regional 2007- 2013.

În esenţă, s-a reţinut că în cadrul procedurii de atribuire au fost încălcate următoarele prevederi ale O.U.G. nr. 34/2004: art. 200 alin. (1) "În termen de 25 de zile de la data deschiderii ofertelor, autoritatea contractantă stabileşte oferta câştigătoare, pe baza criteriului de atribuire precizat în invitaţia de participare/anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire, dacă oferta respectivă îndeplineşte toate condiţiile de admisibilitate care rezultă din documentaţia de atribuire şi actele anexate".

De asemenea, s-a reţinut încălcarea art. 11 alin. (4) şi (5), art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce priveşte nota de neconformitate, pe baza conţinutului cererii de chemare în judecată şi a documentelor depuse la dosar, curtea de apel a analizat încălcarea legislaţiei privind procedura de atribuire calificată de autoritatea emitentă ca fiind neregulă şi a considerat neîntemeiate criticile reclamantei, reţinând, în final, că aceasta configurează conţinutul neregulii constatate şi justifică reducerea procentuală aplicată.

Această soluţie a primei instanţe reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar.

Atât în Nota de neconformitate cât şi în Decizia de soluţionare a contestaţiei administrative deduse judecăţii s-a reţinut faptul că ofertantul declarat de autoritatea contractantă ca fiind câştigător nu a îndeplinit cerinţa referitoare la inexistenţa datoriilor către bugetul de stat la nivelul anterioare celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor.

În cadrul Fişei de date a achiziţiei, la cap. III.2 -"Condiţii de participare", lit. a) - "Situaţia personală a candidatului sau ofertantului", autoritatea contractantă a solicitat: "Certificate constatatoare privind îndeplinirea obligaţiilor exigibile de plată a impozitelor şi taxelor către stat şi a impozitelor şi taxelor locale - Formulare tip emise de instituţii de specialitate şi Declaraţie privind neîncadrarea în situaţia prevăzută la art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 - formular 3", făcând următoarea precizare:

"Certificatele se vor prezenta în original sau în copie legalizată de notar sau copie lizibilă cu menţiunea "conform cu originalul", din acestea trebuie să reiasă că ofertantul nu are datorii scadente la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor."

Prin urmare, pentru îndeplinirea acestei cerinţe a autorităţii contractante, din certificatele prezentate trebuia să reiasă că ofertantul nu are datorii scadente la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor.

Conform Procesului-verbal al şedinţei de deschidere nr. x/06.07.2015, pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, ofertantul a prezentat iniţial doar o declaraţie pe propria răspundere, semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplineşte cerinţele de calificare din fişa de date a achiziţiei, însoţită de o anexa în care se menţionează prezentarea următoarelor documente:

"3. Certificat constatator privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor şi taxelor locale nr. 43658/03.07.2015 şi 4. Certificat constatator privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor şi taxelor către stat nr. 20390/11.06.2015".

Conform Procesului-verbal - Şedinţă de analiză documente nr. 44331/06.07.2015, comisia de evaluare a solicitat clarificări, iar potrivit procesului-verbal nr. x/10.07.2015, ofertantul a prezentat următoarele documente: Certificat de atestare fiscală emis de ANAF nr. 23094/06.07.2015 din care reiese că nu figurează cu obligaţii de plata exigibile la data de 31.05.2015 şi Certificat de atestare fiscală privind plata taxelor locale nr. 43658/03.07.2015, emis de Serviciul Finanţe Publice Locale, Municipiul Vaslui, din care reiese că nu figurează cu creanţe bugetare de plată către bugetul local".

La punctul D al Certificatului de atestare fiscală nr. x/06.07.2015 se reconfirmă faptul că S.C. A. S.R.L. nu figurează cu obligaţii de plată exigibile în sold la data de 31.05.2015, dar la punctul III - "Menţiuni relevante pentru situaţia fiscală a contribuabilului" se reţine că acesta are debit provenit din "1. Eşalonare TVA 43507/25.11.14 - 81038 RON" şi "2. Eşalonare Dob. şi pen. TVA 43507/25.11.14- 24918 RON".

Rezultă, aşadar, că operatorul economic avea obligaţia de a depune un certificat constatator din care să rezulte că acesta nu are datorii scadente la nivelul lunii anterioare termenului limită de depunere a ofertelor, respectiv la nivelul lunii iunie 2015, iar nu al lunii mai 2015, astfel că recurenta-reclamantă, cu nerespectarea propriilor criterii stabilite prin fişa de date a achiziţiei, considerând îndeplinită cerinţa prin raportare la această dată, a stabilit oferta câştigătoare, cu încălcarea prevederilor art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce priveşte susţinerea recurentei în sensul că nu a fost dovedită existenţa unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale, aceasta este nerelevantă prin prisma normelor naţionale şi europene în materie.

În sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995:

"abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului, ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale, printr-o sumă plătită necuvenit."

Prin contractul de finanţare, reclamanta beneficiar al finanţării şi-a asumat obligaţia de a implementa proiectul cu respectarea legislaţiei naţionale şi comunitare aplicabile şi a prevederilor contractului de finanţare.

În mod special, contractul (prin art. 14) a definit neregula ca fiind orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile legale şi/sau comunitare, precum şi cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, care prejudiciază bugetul general al Comunităţii Europene şi/sau bugetele administrate de acestea ori în numele ei şi bugetele din care provine cofinanţarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

În speţă, abaterea constă în fapta recurentei de a nu respecta dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice şi prevederile contractului de finanţare în condiţiile anterior prezentate.

Trebuie avut în vedere că, în materie, pentru existenţa unei nereguli nu este necesar a se dovedi un prejudiciu cert, aflându-ne în situaţia unei nereguli şi în situaţia unui prejudiciu potenţial urmare a nerespectări dispoziţiilor legale în materie.

Prin urmare, aşa cum corect a reţinut şi judecătorul fondului, existenţa neregulii conduce implicit la existenţa unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui.

Soluţia primei instanţe este una corectă, arătându-se, în jurisprudenţa CJUE (hotărârile în cauzele C-465/10 şi C-199/03) că şi abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanţării.

De altfel, în practica unanimă a instanţei supreme, s-a considerat că în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului.

Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Vaslui, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Municipiul Vaslui împotriva sentinţei civile nr. 150 din 19 septembrie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 7 mai 2019.