Legislator Case Law & Legislation
Decizia nr. 224/2021 AI generated

Invalidity of qualification requirement in public procurement mandating foreign bidders to establish local branch for tax purposes

Case Number Decizia nr. 224/2021
Court / Authority
Jurisdiction Romania (RO)
Decision Date
Outcome Dismissed

Legislator summary

AI generated

The High Court of Cassation and Justice dismissed the appeal of the local municipality, leaving the initial-instance decision intact, which had upheld the 5% financial correction applied by the Ministry of European Funds for irregularities in a public procurement procedure. The dispute concerned the legal validity of a tender document for a photovoltaic energy unit project, where the contracting authority challenged the administrative note and subsequent decision that imposed a financial correction based on the authority’s inclusion of a qualification requirement mandating foreign economic operators to open a branch in Romania or empower a local associate within specific deadlines. The Court held that this requirement was restrictive, disproportionate, and irrelevant to the specific performance of the construction and supply contract, constituting a violation of the principles of nondiscrimination and equal treatment; it further rejected the argument that prior checks by other ministries exonerated the contracting authority, noting that the requirement to ensure future tax compliance did not demonstrate the professional capacity necessary to execute the contract’s object. The decision was grounded in Articles 178 and 179 of Emergency Ordinance No. 34/2006 and Article 8 of Government Order No. 925/2006, interpreting qualification criteria in light of Directive 2014/24/EU to ensure they are strictly related to the contract’s nature and proportionate.

Legislator headnote

AI generated

art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 187 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 20 din Legea nr. 554/2004, art. 496 alin. (1) din C. proc. civ; Invalidity of qualification requirement in public procurement mandating foreign bidders to establish local branch for tax purposes: The dispute concerned the legal validity of a tender document for a photovoltaic energy unit project, where the contracting authority challenged the administrative note and subsequent decision that imposed a financial correction based on the authority’s inclusion of a qualification requirement mandating foreign economic operators to open a branch in Romania or empower a local associate within specific deadlines. The Court held that this requirement was restrictive, disproportionate, and irrelevant to the specific performance of the construction and supply contract, constituting a violation of the principles of nondiscrimination and equal treatment; it further rejected the argument that prior checks by other ministries exonerated the contracting authority, noting that the requirement to ensure future tax compliance did not demonstrate the professional capacity necessary to execute the contract’s object. The decision was grounded in Articles 178 and 179 of Emergency Ordinance No. 34/2006 and Article 8 of Government Order No. 925/2006, interpreting qualification criteria in light of Directive 2014/24/EU to ensure they are strictly related to the contract’s nature and proportionate.

Keywords

AI generated
public procurement tendering validity of contract qualification directive energy supply contract administrative contract tax authorities

Cited Legislation

AI generated
art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006
(2) şi art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu prevederile art.
art. 187 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006
Într-adevăr, art. 187 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică să facă dovada capacităţii sale tehnice şi/sau profesionale însă, în alin.
art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006
Din coroborarea prevederilor art. 2 alin.
art. 20 din Legea nr. 554/2004
Main ground for dismissing the appeal as unfounded, defining the Court's jurisdiction in administrative disputes.
art. 496 alin. (1) din C. proc. civ
Procedural rule governing the dismissal of the appeal on the merits.
AI generated

Key legal questions extracted by Legislator

AI generated
art. 20 din Legea nr. 554/2004

Main ground for dismissing the appeal as unfounded, defining the Court's jurisdiction in administrative disputes.

art. 496 alin. (1) din C. proc. civ.

Procedural rule governing the dismissal of the appeal on the merits.

Need to analyze how this precedent applies to your matter?

Cross-reference this judgment against statutes, commentaries, and subsequent citing case law inside Legislator AI.

Open in Legislator →

Full text

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 22 iunie 2017, pe rolul Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Primăria Comunei Băneşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, a solicitat:

(i) anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. x/16.12.2016, înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. x/21.12.2016, aferentă Contractului de lucrări nr. x/13.10.2015 având ca obiect "Proiectarea şi execuţia lucrărilor, furnizarea şi montajul utilajelor tehnologice, procurarea mijloacelor fixe şi activelor necorporale în cadrul proiectului Unitate producere energie electrică celule fotovoltaice - Comuna Băneşti, Judeţul Prahova";

(ii) anularea măsurii de aplicare a corecţiei financiare de 5% din valoarea Contractului de lucrări nr. x/13.10.2015 şi a tuturor actelor subsecvente emise în aplicarea acesteia măsuri;

(iii) anularea Deciziei privind soluţionarea contestaţiei administrative formulate de reclamantă;

(iv) suspendarea executării actului administrativ până la soluţionarea definitivă a prezentei acţiuni.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 41 din 22 februarie 2018, Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins, ca neîntemeiată, cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Primăria Comunei Băneşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 41 din 22 februarie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta Primăria Comunei Băneşti, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanţe, iar în subsidiar, rejudecarea cauzei şi admiterea acţiunii.

În motivare se arată că, în mod greşit instanţa de fond a preluat susţinerile intimatei pârâte şi a respins contestaţia reţinând ca justificata măsura aplicarea unei corecţii financiare de 5% din valoarea totală eligibilă a contractului.

Astfel, recurenta apreciază că măsura aplicării unei sancţiuni de 5% din valoarea contractului este nejustificata, atâta timp cât cerinţa stabilită nu are un caracter nelegal ci, dimpotrivă, a fost stabilită pentru a se asigura că operatorii economici străini cunosc şi îşi asumă obligaţiile legale la care vor fi supuşi pe parcursul execuţiei contractului.

Instanţa de fond se rezumă doar la enunţarea cerinţei de calificare şi concluzia că aceasta cerinţă ar avea caracter restrictiv fără a arăta prevederile legale încălcate şi nici măcar care sunt acele elemente ce caracterizează cerinţa de calificare ca fiind restrictivă, ceea ce denotă o analiză superficială a cerinţei de calificare.

În acest sens, recurenta arată că pentru a face dovada îndeplinirii cerinţelor criticate, ofertanţii aveau două posibilităţi alternative, respectiv:

- fie prezentarea unei declaraţii pe propria răspundere în sensul că, în termen de 45 de zile de la comunicarea rezultatului procedurii să prezinte dovada deschiderii unui punct de lucru în România;

- fie prezentarea unei declaraţii pe propria răspundere în sensul că, înaintea încheierii contractului, în cazul asocierii cu persoane juridice române, să împuternicească pe unul dintre asociaţii înregistraţi în România pentru îndeplinirea obligaţiilor ce îi revin fiecărui asociat, prin legalizarea asocierii.

Autoritatea contractantă nu a stabilit două cerinţe distincte care trebuiau îndeplinite cumulativ ci două modalităţi de îndeplinire alternative pentru care operatorii economici aveau libertatea de a opta.

Prin cerinţele în cauză nu s-a solicitat operatorilor economici străini sa prezinte dovada că au deja deschis un punct de lucru, ci doar o simplă declaraţie pe propria răspundere prin care îşi asumau angajamentul că, după semnarea contractului vor deschide un punct de lucru pe teritoriul României.

Obligativitatea prezentării unei simple declaraţii nu se poate aprecia că ar putea restricţiona accesul la procedura de atribuire. Conţinutul declaraţiei nu are un caracter restrictiv ci, dimpotrivă, prin intermediul acesteia operatorii economici străini trebuiau să-şi asume angajamentul explicit că, în ipoteza în care le era adjudecat contractul, urmau sa întreprindă demersurile pentru îndeplinirea tuturor condiţiilor legale necesare implicării în execuţia contractului.

Mai precis, potrivit legislaţiei fiscale româneşti, o persoana juridică străină care desfăşoară activităţi comerciale pe teritoriul ţării, are obligaţia de a plăti taxe şi impozite către statul român.

În acest context, a devenit necesară identificarea acelor instrumente legate şi fiscale prin care sa fie evitată pe cât posibil situaţia în care autoritatea contractantă nu-şi va putea onora obligaţiile financiare faţă de executant, astfel că autoritatea contractantă a urmărit ca ofertantul dar şi autoritatea contractantă, să nu întâmpine dificultăţi în execuţia contractului.

Din coroborarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. d), art. 7 alin. (1) pct. 17 şi art. 8 alin. (1) din Codul fiscal, rezultă că, o persoană juridică străină (nerezidentă) care doreşte să desfăşoare activităţi în România, are obligaţia de a avea un sediu permanent pe teritoriul tării noastre şi astfel să plătească taxele şi impozitele stabilite de legislaţia naţională

Dacă s-ar accepta că o astfel de cerinţă ar avea un caracter restrictiv aşa cum afirmă echipa de control, ar trebui să se admită implicit că o persoană juridică străină nu ar avea obligaţia de a plăti taxe şi impozite către statul român pentru veniturile obţinute din activităţile desfăşurate în România.

În acest context, afirmaţia potrivit căreia solicitarea unui asemenea angajament ar fi restricţionat accesul la procedura de atribuire este total eronată.

Cerinţa ar fi avut un caracter restrictiv dacă, spre exemplu, autoritatea contractantă ar fi solicitat ca operatorii economici străini să aibă deschis un punct de lucru (sediu permanent) la momentul depunerii ofertei.

Totuşi, prin cerinţa din documentaţia de atribuire s-a solicitat ofertantului să prezinte un angajament privind deschiderea unui sediu permanent doar in ipoteza în care oferta acestuia va fi declarată câştigătoare şi doar pe parcursul execuţiei contractului.

În cazul în care operatorul economic străin nu intenţiona să-şi deschidă sediul permanent în mod direct ci prin intermediul unui agent, s-a prevăzut inclusiv posibilitatea alternativă de a împuternici unul dintre asociaţi pentru îndeplinirea formalităţilor necesare.

Recurenta critică şi faptul că, instanţa de fond nu a luat in considerare şi nu a analizat actele depuse în probaţiune

Se arată astfel că, Contractul a fost încheiat abia după ce toate actele au fost verificate de către Ministerul Energiei Electrice - OJ.E. şi după ce aceasta instituţie a dat avizul de legalitate şi îndeplinire a condiţiilor de atribuire. De asemenea, prin Adresa nr. x/19.05.2015, emisă de Ministerul Finanţelor publice, denumita Decizie de verificare, prin care se confirma ca Procedura de achiziţie publică - Cerere de oferte. Contract de lucrări Proiectarea şi execuţia lucrărilor, furnizarea şi montajul utilajelor tehnologice, a fost verificata şi de acest minister şi nu au fost constatate nereguli. Tot în probaţiune a fost depus şi actul prin care procedura de achiziţie a fost verificata şi de Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici şi Mijlocit şi Mediului de Afaceri - Organismul Intermediar pentru Energie (OIE), care a emis Nota privind verificarea procedurii de achiziţie prin care se menţionează ca nu au fost constatate abateri de la prevederile legale, naţionale şi comunitare privind procedurile de achiziţii care sa conducă la aplicarea de corecţii,

Niciunul din aceste acte nu a fost luat în considerare de instanţa de fond, fapt care a condus la pronunţarea unei soluţii viciate,

O ultimă critică adusă soluţiei instanţei de fond este aceea că i-a fost încălcat dreptul la un proces echitabil, prin respingerea probei cu expertiza de specialitate. Susţine recurenta că, după ce a prezentat obiectivele expertizei, instanţa de fond a considerat că nu se impune administrarea probei cu expertiza financiar contabila pe care am solicitat-o in dovedirea contestaţiei sale.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă la dosarul instanţei de recurs, intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene a invocat excepţia nulităţii recursului pentru nemotivare, iar în subsidiar, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Cu referire la excepţia nulităţii recursului, intimata arată că, deşi recurenta reclamantă a solicitat casarea sentinţei civile nr. 41/22.02.2018, în baza art. 488 alin. (1) pct. 6 şi S din C. proc. civ., nu formulează critici în dezvoltarea motivelor de recurs invocate, ceea ce nu permite încadrarea în dispoziţiile legale mai sus menţionate, fiind în realitate nemulţumită de soluţia dată de prima instanţă acţiunii sale, respectiv respingerea cererii acesteia, împrejurare care nu este de natură să indice că hotărârea este nemotivată sau de a conferi caracter nelegal hotărârii atacate şi astfel a justifica demersul său judiciar de reformare.

Pe fondul criticilor recurentei, intimata arată că, în implementarea proiectului "Unitate Producere Energie Electrică-Celule Fotovoltaice, Comuna Băneşti, Judeţul Prahova", pentru care a încheiat Contractul de finanţare nr. x/18.09.2013 cu Ministerul Economiei prin Departamentul pentru Energie, în calitate de Organism Intermediar pentru Energie (OIE) în numele şi pentru Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", recurenta, în calitate de autoritate contractantă, a lansat procedura de atribuire a contractului Proiectarea şi Execuţia Lucrărilor, Furnizarea şi Montajul Utilajelor Tehnologice, Procurarea Mijloacelor Necorporale în Cadrul Proiectului "Unitate De Producere Energie Electrică-Celule Fotovoltaice-Comuna Baneşti, Judeţul Prahova", cerere de ofertă - orfine, prin publicarea în SEAP a Anunţului de participare numărul x/18.05.2015.

Urmare a derulării procedurii de atribuire a contractului de achiziţie, autoritatea contractantă Comuna Băneşti, jud. Prahova, a încheiat contractul de servicii nr. x/13.10.2015 cu S.C. A. S.R.L. şi B. S.R.L..

Recurenta-reclamantă a depus la pârâtă un număr de 2 cereri de plată/rambursare în care a solicitat valoarea nerambursabilă a cheltuielilor realizate în implementarea proiectului.

Din verificările efectuate de reprezentanţii DGPC (fost AM POSCCE) asupra procedurilor de achiziţie derulate de recurentă pentru atribuirea contractului de achiziţie, au rezultat o serie de nereguli/abateri de la legislaţia în materia achiziţiilor şi s-a luat decizia aplicării unei corecţii financiare de 5 % din valoarea contractului x/13.10.2015, încheiat cu S.C. A. S.R.L. şi B. S.R.L..

S-a întocmit Suspiciunea de neregulă nr. 32639/20.04.2016 cu privire la Contractul de finanţare nr. x/18.09.2013, iar ca urmare a verificărilor efectuate s-a procedat la întocmirea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă.

Echipa de control a constatat că au fost introduse în cadrul documentaţiei de atribuire criterii de calificare şi selecţie ilegale în conformitate cu prevederile punctului 9 din Decizia Comisiei Europene nr. C(2013) 9527 şi cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

Deşi recurenta-reclamantă arată in cuprinsul cererii de recurs că instanţa de fond a preluat susţinerile intimatei-pârâte şi a respins contestaţia pe motiv că măsura aplicării corecţiei de 5% din valoarea totală eligibilă a contractului este una legală, aceasta nu aduce critici efective cu privire la modalitatea de interpretare de către instanţa de fond a normelor legale aplicabile în speţă.

Intimata apreciază că în mod legal instanţa de judecată a considerat că recurenta a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de achiziţie prin impunerea în fişa de date a achiziţiei a unor cerinţe minime de calificare disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma să fie atribuit.

Astfel, instanţa de fond a considerat că prin cerinţa deschiderii unui punct de lucru în termen de 45 de zile care nu este relevantă pentru obiectul contractului de achiziţie, a condiţionat participarea la procedură de condiţia viitoare a realizării unor obligaţii fiscale, însă îndeplinirea acestor obligaţii nu are legătură directă cu obiectul contractului, neputându-se astfel condiţiona participarea la procedură de respectarea în viitor a obligaţiilor fiscale, fapt ce a condus la încălcarea dispoziţiilor art. 178 alin. (2) şi art. 179 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Deşi recurenta a susţinut că instanţa de fond nu ar fi motivat de ce condiţia impusă prin documentaţia de atribuire este una restrictivă, în cuprinsul hotărârii există argumente în baza cărora aceasta a apreciat că cerinţa impusă încalcă prevederile legale în materia achiziţiilor publice, motivând hotărârea şi prin raportare la inexistenţa unei justificări temeinice a considerentelor care au stat la baza impunerii unor astfel de cerinţe, în condiţiile în care "o astfel de motivare era obligatorie deoarece limitările introduse au restricţionat posibilitatea participării posibililor ofertanţi, încălcându-se principiul statuat la art. 2 alin. (1) lit. a) şi anume promovarea concurenţei între operatorii economici".

Se mai arată că, deşi recurenta susţine că cerinţa prezentării unei declaraţii nu poate fi apreciată ca fiind una restrictivă, astfel că nu s-ar putea restricţiona accesul la procedura de atribuire, instanţa de judecată a considerat în mod corect că la momentul întocmirii documentaţiei de atribuire, recurenta reclamantă chiar dacă nu a avut în intenţie excluderea anumitor operatori economici de la participarea la procedura de atribuire, impunerea unei astfel de cerinţe a împiedicat sau descurajat operatorii economici să depună oferte pe contractul în cauza.

Stabilirea unor cerinţe discriminatorii/nerelevante si/sau disproporţionate în documentaţia de atribuire şi nerespectarea principiilor transparenţei şi ai tratamentului egal constituie argumente evidente de încălcare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, precum şi ale H.G. nr. 925/2006, astfel cum în mod corect a reţinut şi instanţa de fond.

5. Alte aspecte procesuale

Pe parcursul derulării litigiului, autoritatea ministerială pârâtă a fost supusă unor modificări succesive, în sensul reorganizării şi schimbării denumirii, potrivit O.U.G. nr. 1/2017, O.U.G. nr. 1/2018, purtând denumirea Ministerul Fondurilor Europene la data formulării acţiunii, apoi denumirea Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene la data pronunţării sentinţei recurate şi revenind la denumirea iniţială după înregistrarea recursului pe rolul Înaltei Curţi.

În prezent, intimatul-pârât poartă denumirea Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene, conform modificărilor operate prin O.U.G. nr. 68/2019, de care s-a luat act prin încheierea din 20 ianuarie 2021, care face parte integrantă din prezenta decizie.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta Primăria Comunei Băneşti este nefondat, pentru următoarele considerente:

În ceea ce priveşte critica potrivit căreia, instanţa de fond a preluat susţinerile intimatei pârâte şi a respins contestaţia reţinând ca justificata măsura aplicarea unei corecţii financiare de 5% din valoarea totală eligibilă a contractului, nu poate fi reţinută câtă vreme, judecătorul fondului a cercetat efectiv, în fapt şi în drept, motivele de nelegalitate invocate de recurenta reclamantă, raportat şi probele administrate în cauză.

Instanţa de fond a explicat convingător raţionamentul juridic propriu pe care l-a adoptat, astfel că, hotărârea pronunţată creează transparenţă asupra silogismului judiciar care a explicat şi justificat dispozitivul, permiţând realizarea controlului judiciar.

Nu se confirmă nici critica potrivit căreia, instanţa de fond se rezumă doar la enunţarea cerinţei de calificare şi concluzia că aceasta cerinţă ar avea caracter restrictiv fără a arăta prevederile legale încălcate şi nici măcar care sunt acele elemente ce caracterizează cerinţa de calificare ca fiind restrictivă.

Astfel, recurenta reclamantă Primăria Comunei Băneşti, în realizarea proiectului ""Unitate Producere Energie Electrică-Celule Fotovoltaice, Comuna Băneşti, Judeţul Prahova" a demarat procedura de achiziţie pentru încheierea unui contract de "Proiectarea şi execuţia lucrărilor, furnizarea şi montajul utilajelor tehnologice, procurarea mijloacelor necorporale".

Ceea ce se impută recurentei reclamante de către intimatul pârât prin actele contestate în cauză şi confirmate la legale de instanţa de fond, este în esenţă aceea că prin cerinţele impuse ofertanţilor prin documentaţia de atribuire a impus pentru potenţialilor ofertanţi, persoanele juridice străine, criterii de calificare şi selecţie ilegale în conformitate cu prevederile punctului 9 din Decizia Comisiei Europene nr. C(2013) 9527 şi cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, în cadrul fişei de date la pct. III.2.1 b "capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, Autoritatea Contractantă a solicitat ca "ofertanţii străini să prezinte o declaraţie pe propria răspundere prin care, în cazul în care oferta este declarată câştigătoare, îşi asumă responsabilitatea pentru una din opţiunile: a) în termen de 45 de zile de la comunicarea rezultatului procedurii, vor prezenta dovada deschiderii unui punct de lucru în România sau b) înaintea încheierii contractului, în cazul asocierii cu persoane juridice române, vor împuternici pe unul dintre asociaţii înregistraţi în România, pentru îndeplinirea obligaţiilor ce îi revin fiecărui asociat, prin legalizarea asocierii."

Chiar dacă nu sunt cumulative, ci sunt două modalităţi de îndeplinire alternative pentru care operatorii economici aveau libertatea de a opta, recurenta nu a arătat de ce aceste cerinţe au relevanţă pentru realizarea obiectului contractului. În faţa instanţelor, recurenta arată că a impus această cerinţă, care în opinia sa nu este restrictivă, determinat de faptul că, prin intermediul acesteia operatorii economici străini trebuiau să-şi asume angajamentul explicit că, în ipoteza în care le era adjudecat contractul, urmau sa întreprindă demersurile pentru îndeplinirea tuturor condiţiilor legale necesare implicării în execuţia contractului, adică obligaţia de a plăti taxe şi impozite către statul român.

În acord cu instanţa de fond, Înalta Curte constată că, procedând în acest fel şi condiţionând participarea la procedura de achiziţii de respectarea în viitor a legislaţiei fiscale, recurenta reclamantă a încălcat prevederile dispoziţiilor art. 178 alin. (2), art. 179 alin. şi 2 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Contrar susţinerilor recurentei, instanţa de fond a indicat dispoziţiile legale care au fost încălcate, arătând că o astfel de cerinţă de calificare şi selecţie nu reflectă posibilitatea concretă a ofertantului de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare, acesta fiind de altfel şi scopul pentru care legislaţia în materia achiziţiilor publice permite inserarea unor criterii de calificare şi selecţie, printre care şi capacitatea de exercitarea a activităţii profesionale.

Într-adevăr, art. 187 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică să facă dovada capacităţii sale tehnice şi/sau profesionale însă, în alin. (3) se arată că, capacitatea tehnică şi/sau profesională a unui ofertant/candidat se apreciază în funcţie de experienţa, aptitudinile, eficienţa şi eficacitatea acestuia, rezultate în urma analizării informaţiilor prezentate pe parcursul procedurii de atribuire.

Aşadar, niciunde, şi recurenta nu a motivat în acest sens, legislaţia în materia achiziţiilor publice nu condiţionează calificarea şi selecţia în cadrul unei asemenea proceduri de îndeplinirea unor cerinţe care în mod evident exced capacităţii profesionale ale ofertantului de a realiza obiectul contractului.

Acest aspect este reliefat şi de Directiva 2014/24/UE A Parlamentului European şi a Consiliului privind achiziţiile publice, unde, în art. 58 alin. (1) se arată că, autorităţile contractante pot impune operatorilor economici doar criteriile menţionate la alin. (2), (3) şi (4) drept cerinţe de participare. Autorităţile contractante limitează eventualele cerinţe de participare la cele care sunt adecvate pentru a garanta că un candidat sau ofertant are capacitatea juridică şi financiară şi competenţele tehnice şi profesionale pentru a executa contractul care urmează să fie atribuit. Toate cerinţele trebuie să aibă legătură cu obiectul contractului şi să fie proporţionale cu acesta.

Recurenta, condiţionând participarea la procedura de achiziţii de respectarea în viitor a legislaţiei fiscale, a impus o condiţie restrictivă în afara obiectului contractului, încălcând scopul prevăzut de O.U.G. nr. 34/2006 la art. 2 alin. (1) lit. a) şi anume "promovarea concurenţei între operatorii economici" cât şi principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) din acelaşi act normativ.

De altfel, nici în cuprinsul motivelor de recurs, recurenta reclamantă nu aduce argumente care să facă dovada relevanţei criteriilor de calificare şi selecţie indicate în documentaţia de atribuire, în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică atribuit.

Având în vedere principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, respectiv, nediscriminarea, tratamentul egal şi eficienţa utilizării fondurilor publice, recurenta reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, avea obligaţia să permită participarea la competiţie a unui număr cât mai mare de operatori economici, prin adoptarea aceloraşi criterii de calificare şi selecţie atât pentru persoanele juridice române cât şi pentru persoane juridice străine, în condiţii de concurenţă reală, criterii care însă să aibă legătură cu executarea contractului.

Aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, prin excluderea participării de la procedura de atribuire pentru orice posibil ofertant interesat, s-a generat implicit un posibil prejudiciu, restricţionându-se astfel posibilitatea depunerii unor oferte financiare mai bune decât cele prezentate de operatorii economici participanţi la procedura de atribuire.

Mai mult, deşi art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 prevede necesitatea unei note justificative atunci când sunt impuse cerinţe minime de calificare, recurenta reclamantă nu a întocmit o asemenea notă care să fie anexată documentaţiei de atribuire.

În ceea ce priveşte critica potrivit căreia, instanţa de fond nu a luat in considerare şi nu a analizat actele depuse în probaţiune, respectiv, adresele şi avizele de la Ministerul Energiei Electrice - OJ.E., Ministerul Finanţelor Publice şi Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici şi Mijlocit şi Mediului de Afaceri în care se menţionează ca nu au fost constatate abateri de la prevederile legale, naţionale şi comunitare privind procedurile de achiziţii, şi aceasta este nefondată.

Faptul că diverse instituţii au făcut verificării ale procedurii prin prisma atribuţiilor lor, nu înseamnă că procedura de atribuire a fost conformă şi nici nu exonerează autoritatea contractantă de răspundere, aceasta fiind singura responsabilă pentru desfăşurarea procedurii de atribuire cu nerespectarea dispoziţiilor legale aplicabile.

Cu privire la ultima critică adusă soluţiei instanţei de fond, respectiv. încălcarea dreptului la un proces echitabil, prin respingerea probei cu expertiza financiar contabilă, Înalta Curte constată că, această probă a fost respinsă prin încheierea din 18.01.2018, încheiere pe care recurenta pârâtă nu a înţeles să o atace odată cu fondul, respectiv sentinţa pronunţată în cauză. Aşa fiind, această critică va rămâne neanalizată.

Faţă de cele de mai sus, Înalta Curte constată că soluţia adoptată a fost corect şi amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât, motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., la care sunt subsumate criticile formulate de recurenta pârâtă, nu sunt incidente în cauză.

III. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de reclamanta Primăria Comunei Băneşti, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Primăria Comunei Băneşti împotriva sentinţei civile nr. 41 din 22 februarie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 20 ianuarie 2021.