Audit measures for non-mandated executive remuneration and unrecorded time-sharing property assets

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2017, reclamanta COMPANIA NAŢIONALĂ "LOTERIA ROMÂNĂ" S.A., în contradictoriu cu pârâta CURTEA DE CONTURI A ROMANIEI, a solicitat:

- anularea încheierii nr. 42/22.12.2016, prin care a fost soluţionată contestaţia împotriva Deciziei nr. 23/27.10.2016;

- anularea în tot a măsurilor cuprinse la punctul II.1, II.3 şi II.4 din Decizia nr. 23/27.10.2016 emisă de Curtea de Conturi a României - Departamentul II.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1871 din data de 22 mai 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis, în parte, acţiunea formulată de reclamanta Compania Loteria Română S.A., în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, a anulat, în parte, încheierea nr. 42/22.12.2016, respectiv pentru punctul 1, a anulat, în parte, Decizia nr. 23/27.10.2016, respectiv pentru măsura de la punctul II.1 şi a respins în rest acţiunea, ca nefondată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 1871 din data de 22 mai 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal au declarat recurs reclamanta Compania Naţională Loteria Română S.A. şi pârâta Curtea de Conturi a României.

3.1 Recurenta reclamantă Compania Naţională Loteria Română S.A. a solicitat, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., admiterea recursului, casarea, în parte, a hotărârii recurate, în ceea ce priveşte respingerea acţiunii cu privire la anularea punctelor 2 şi 3 din încheierea nr. 42/22.12.2016 şi anularea măsurilor cuprinse la punctul II.3 şi II.4 din Decizia nr. 23/27.10.2016, ambele emise de către Curtea de Conturi a României, trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

1. Referitor la respingerea acţiunii în ceea ce priveşte anularea punctului nr. 2 din încheierea nr. 42/22.12.2016 (Dispunerea de către conducerea CNLR-SA a tuturor măsurilor legale care se impun în vederea recuperării sumelor acordate suplimentar urmare încheierii nelegale a actelor adiţionale la Contractul individual de muncă (pentru înlăturarea abaterii prezentate la punctul 4 din Decizie) arătă că instanţa de fond a interpretat şi aplicat în mod eronat dispoziţiile art. 38 şi 39 din O.U.G. nr. 109/2011 privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice, apreciind în mod greşit că urmare a nerespectării deciziei CA în cazul domnului A., de semnare a contractului de mandat, s-ar fi generat plata nelegală a unor beneficii de natură salarială în valoare de 8.458 RON.

Consideră că regimul juridic al remuneraţiei cuvenite directorilor, stabilit prin O.U.G. nr. 109/2011, trebuie coroborat şi cu celelalte dispoziţii legale aplicabile în această materie, cuprinse în O.G. nr. 26/2013 privind întărirea disciplinei financiare la nivelul unor operatori economici la care statul sau unităţile administrativ-teritoriale sunt acţionari unici ori majoritari sau deţin direct ori indirect o participaţie majoritară.

Invocă în acest sens dispoziţiile art. 14 alin. (2) din O.G. nr. 26/2013, aplicabile pentru cazul C.N.L.R.- S.A., companie la care membrii consiliului de administraţie şi directorii nu au fost numiţi în condiţiile O.U.G. nr. 109/2011.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 14 alin. (2) din O.G. nr. 26/2013, "nivelul remuneraţiei membrilor consiliilor de administraţie, consiliilor de supraveghere şi directorilor care nu au fost numiţi în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 109/2011 privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice, cu modificările şi completările ulterioare, se stabileşte prin asimilare cu cele prevăzute de aceasta, cu încadrarea în prevederile bugetare aprobate".

Or, analiza dispoziţiilor art. 381 şi art. 39 din O.U.G. nr. 109/2011, care stabilesc componenţa remuneraţiei directorilor, trebuia făcută în considerarea dispoziţiilor O.G. nr. 26/2013 mai sus-citate. Din interpretarea per a contrario a dispoziţiilor alin. (1) ale acestui articol, rezultă că pentru directorii care nu îndeplinesc şi calitatea de administratori ai societăţii - cum este cazul de faţă - remuneraţia acestora, stabilită la nivelul maxim al celei stabilite pentru membrii executivi ai C.A., nu este singura formă de remuneraţie, ci aceasta poate coexista şi cu alte forme de remuneraţie. Că aceasta este intenţia legiuitorului rezultă şi din faptul că la art. 39 din O.U.G. nr. 109/2011 se prevede existenţa, pe lângă remuneraţie, şi a "celorlalte avantaje" oferite administratorilor şi directorilor în cadrul sistemului unitar, neprecizând forma, natura şi cuantumul acestora.

Instanţa de fond reţine însă incidenţa în cauză a art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 109/2011 şi a art. 14 alin. (2) din O.G. nr. 26/2013, fără a le analiza în ansamblu.

Totodată, apreciază că auditorii Curţii de Conturi ar fi trebuit să observe dacă CNLR, la remunerarea directorului general, a respectat plafonul impus de O.G. nr. 26/2013. Astfel art. 14 alin. (2) din O.G. nr. 26/2013 stabileşte regimul juridic al remuneraţiei şi pentru directorii care nu au fost numiţi potrivit prevederii stabilite de O.U.G. nr. 109/2011 prin asimilare cu regimul instituit de O.U.G. nr. 109/2011, singura limitare fiind încadrarea acestor sume în prevederile bugetare ce au fost aprobate. Or, bugetul de venituri şi cheltuieli al companiei pe anul 2015, aprobat prin H.G. nr. 175/2016, cuprinde şi sumele aferente tichetelor de masă, voucherelor de vacanţă, etc., acordate directorului general.

Consideră că orice referire la Contractul Colectiv de Muncă aplicabil reprezintă o eroare, deoarece acesta reglementează raporturile dintre reprezentanţii salariaţilor şi angajatori, ele având un caracter minimal; prin urmare, prevederile Contractului Colectiv de Muncă la nivelul Companiei nu pot constitui temei de drept în vederea emiterii recomandării.

Auditori publici externi nu au avut în vedere situaţia raporturilor contractuale ale domnului A. cu recurenta reclamantă, în întreg intervalul de timp cuprins între 01.01.2015 şi 31.12.2015.

Astfel, în perioada 01.01.2015 - 10.05.2015, dl. A. a deţinut calitatea de director economic al recurentei reclamante, angajat cu contract individual de muncă, cu toate drepturile ce decurg din acesta. Or, constatările făcute de auditorii publici externi ce vizează necesitatea recuperării pentru întregul an 2015 a "sumelor acordate suplimentar".

Pe de altă parte auditorii Curţii de Conturi nu au avut în vedere că raporturile dintre angajator şi salariat se realizează prin contractul individual de muncă, fapt ce face ca persoana care a prestat munca în temeiul unui contract individual de muncă să aibă dreptul la remunerarea acesteia corespunzător modului de îndeplinire a atribuţiilor de serviciu. Raportul Curţii de Conturi nu face nicio referire la modul în care domnul A. şi-a îndeplinit sarcinile de serviciu şi nu determină vreun prejudiciu în urma prestării activităţii de către acesta.

De asemenea, prin semnarea actului adiţional la contractul individual de muncă al domnului A., preşedintele Consiliului de administraţie, în calitate reprezentant al mandantului/Societăţii a asumat ipoteza ca directorul general să beneficieze de celelalte drepturi stabilite prin raportul de muncă existent şi care a subzistat pe toata durata exercitării atribuţiilor de director general.

Totodată, la emiterea recomandării nu se are în vedere că toate modificările la contractul individual de muncă au fost înregistrate în REVISAL, deci au fost respectate prevederile H.G. nr. 500/2011 cu modificările si completările ulterioare prevăzute in H.G. nr. 1105/2011.

Serviciul Resurse Umane din cadrul CNLR-SA nu putea acţiona cu privire la întocmirea unui contract de mandat directorului general al CNLR-SA decât în conformitate şi cu respectarea dispoziţiilor Consiliului de Administraţie. Or, conform constatărilor cuprinse în Raportul de control nr. x/30.09.2016, sarcina semnării contractului de mandat, care oricum ar fi prevăzut aceleaşi drepturi băneşti ca cele încasate de dl. A. în temeiul contractului individual de muncă, revenea Consiliului de Administraţie al CNLR. Apreciază astfel că în mod neîntemeiat instanţa de fond a respins susţinerile sale referitoare la necesitatea efectuării unui studiu comparat între sumele de bani ce au fost primite în urma derulării contractului individual de muncă şi sumele ce ar fi fost primite, pentru aceeaşi perioadă, ca urmare a derulării contractului de mandat. Aceasta deoarece, sub aspectul cuantumului drepturilor băneşti încasate de dl. A. în temeiul contractului individual de muncă, CNLR nu a fost prejudiciată, întrucât suma de 8.458 RON ar fi fost acordată şi în cazul în care titulatura actului ar fi fost "contract de mandat".

În plus, atâta vreme cât valoarea sumelor de bani rezultate din contractul de mandat se negociază sub toate aspectele, auditorii publici externi nu puteau aprecia asupra valorii sumelor plătite în baza contractului de mandat. Chiar Decizia nr. 23/2016, menţionează la punctul II.2 despre componenta fixă şi cea variabilă a contractului de mandat, însă nu ia în calcul suma ce ar fi rezultat din componenta variabilă.

De asemenea, activitatea desfăşurată de către directorul general al companiei sub incidenţa prevederilor contractului individual de muncă este certă iar încheierea actului adiţional la contractul individual de muncă nu a fost contestată de niciuna dintre părţi, ceea ce înseamnă ca dispoziţiile addendum-ului au produs efecte legale. Chiar dacă s-ar considera că acest contract individual de muncă şi actul adiţional încheiat ar fi anulabile, atunci, potrivit dispoziţiilor art. 57 din Codul muncii, "Persoana care a prestat munca în temeiul unui contract individual de muncă nul are dreptul la remunerarea acesteia, corespunzător modului de îndeplinire a atribuţiilor de serviciu".

Învederează şi faptul că, deşi acţiunea de control desfăşurată de auditorii publici externi ai Curţii de Conturi la C.N.L.R.-S.A. a avut ca obiect "Controlul evoluţiei şi modului de administrare a patrimoniului public şi privat al statului, precum şi legalitatea realizării veniturilor şi efectuării cheltuielilor" pe anul 2015. Constatările făcute la pct. III.4 din cuprinsul Raportului de control nr. x/30.09.2016 şi măsură corespunzătoare din Decizia nr. 23/27.10.2016 excede perioadei supuse controlului, ce viza anul 2015. Astfel, în mod nelegal, auditorii publici externi au avut în vedere, au formulat constatări şi au dispus măsuri ce vizează întreaga perioadă în care dl. A. a avut calitatea de director general, respectiv 11.05.2015 - 08.08.2016. Or, formularea unei constatări şi dispunerea unei măsuri şi pentru perioada aferentă anului 2016, este în afară intervalului de timp supus acţiunii de control ce viza exclusiv anul 2015, neputând face, în mod legal, obiectul acesteia.

În consecinţă, solicită instanţei de recurs să constate că în mod nelegal instanţa de fond a respins acţiunea în ceea ce priveşte anularea punctului nr. 2 din încheierea nr. 42/22.12.2016 cu privire la măsura II.3 din Decizia nr. 23/27.10.2016 2.

2) Referitor la respingerea acţiunii în ceea ce priveşte punctul nr. 3 din încheierea nr. 42/22.12.2016 cu privire la măsura II.4 din Decizia nr. 23/27.10.2016 (Dispunerea de către conducerea CNLR a tuturor măsurilor legale care se impun în vederea stabilirii valorii cheltuielilor suplimentare plătite de către CNLR-SA urmare acceptării unui mod eronat de calcul a cotelor de întreţinere lunare aferente perioadelor/imobilelor neutilizate deţinute în proprietate/administrare de către CNLR S.A. în complexul "B." din Poiana Braşov, în conformitate cu termenul de prescripţie legal şi a recuperării acestuia.) consideră că instanţa de fond a interpretat şi aplicat în mod eronat principiul prevalentei economicului asupra juridicului, cuprins în OMFP nr. 1752/2005 privind reglementări contabile din 17 noiembrie 2005 conforme cu Directiva a IV-a a Comunităţilor Economice Europene şi în OMFP nr. 3055/2009 privind reglementari contabile din 29 octombrie 2009 conforme cu Directiva a IV-a a Comunităţilor Economice Europene, reţinând astfel în mod greşit ca măsură nr. II.3 din Decizia nr. 23/2016 a Curţii de Conturi a României ar fi legală.

Pentru a ajunge la aceasta concluzie instanţa de fond a reţinut în mod eronat că, în cazul celor 43 de perioade în sistem "time sharing", nu s-ar fi transferat dreptul de proprietate, astfel încât acestea s-ar afla în proprietatea CNLR S.A..

Faţă de acestea, arată că perioadele de care se face vorbire au existat în evidentele contabile, au făcut obiectul atribuirii către câştigători sub forma de obiecte de câştiguri şi au fost scăzute din evidentele contabile la momentul atribuirii câştigurilor pe baza documentelor justificative de acordare, respectiv Adeverinţa, document prin care CNLR S.A. confirma câştigătorului că este deţinătorul unui apartament în C., într-o anumită perioadă de timp, în sistem "time sharing".

Or, înregistrarea în evidenţele contabile a ieşirii stocului de obiect de câştig s-a realizat cu respectarea principiilor generale contabile, prevăzute în legislaţia financiar contabilă incidentă.

Ieşirea din evidentele contabile a obiectelor de câştiguri sub forma perioadelor "time sharing" s-a realizat sistematic şi cronologic, în baza documentelor justificative întocmite de compartimentele de specialitate la momentul atribuirii efective a câştigurilor către participanţi şi transferului dreptului de folosinţă a perioadelor, în respectarea/aplicarea principiului prevalentei economicului asupra juridicului, acţiunile ulterioare de transfer al dreptului de proprietate asupra perioadelor, sunt acţiuni cu caracter juridic, fără impact asupra situaţiilor financiare.

Mai mult, CNLR-SA nu poate înregistra în evidentele contabile şi în patrimoniul Companiei un activ care a fost revendicat deja de câştigător şi pentru care s-a reţinut de la câştigător şi virat la bugetul de stat impozitul pe câştiguri potrivit art. 77 din Codul fiscal.

În condiţiile punerii în aplicare a recomandării Curţii de Conturi, s-ar crea premisele încălcării de către CNLR-SA a regulamentelor de joc şi a prevederilor O.U.G. nr. 159/1999 privind înfiinţarea Companiei Naţionale Loteria Romana S.A., prevăzute la art. 6 Statut, lit. A) referitor la obiectul de activitate.

Mai mult, s-ar încălca prevederile OMFP nr. 2861/2009 privind organizarea si efectuarea inventarierii activelor, datoriilor şi capitalurilor, art. 12 alin. (2) unde se precizează "clădirile se inventariază prin identificarea lor pe baza titlurilor de proprietate şi a dosarului tehnic a acestora". Nu poate fi vorba de un plus în gestiune în sensul art. 40 din OMFP nr. 2861/2009.

Face referiri şi la Legea nr. 114/1996, legea locuinţei, cu modificările si completările ulterioare, care reglementează la art. 2 punctul i) noţiunea de condominiu, precum şi la art. 101 din aceeaşi lege.

Precizează că prin Addendum-ul încheiat în 18.04.2003 la Contractul Cadru nr. x/09.06.1995, se transfera dreptul de proprietate asupra ap. 4 din C. 7, 8 si 9 şi dreptul de proprietate asupra părţilor comune aferente precum şi dreptul de servitute. Totodată, în cuprinsul Addendum-ului, se precizează:

"...conform prevederilor contractului cadru" din C. 7, 8 si 9 "nu există ca unităţi locative de sine stătătoare şi fac parte fiecare, în mod corespunzător, din părţile comune ale vilelor (imobile) respective".

Astfel, apartamentul 4 din C. 7, 8 si 9, înregistrat în Cartea Funciară cu această denumire, este în realitate un spaţiu aferent garajului acestor imobile. Nefiind unităţi locative de sine stătătoare nu pot fi valorificate ca şi apartamente, deoarece sunt spatii utilizate strict în scop administrativ, de depozitare şi recepţie. Ceea ce este denumit "apartamentul 4" din vilele 7,8 si 9 este în realitate garajul aferent fiecărei vile, utilizat în scopuri administrative şi orice asemănare cu apartamentele din vile şi atribuirea de perioade time sharing este eronată.

Or, deşi acceptă susţinerea sa în sensul că aceste spatii nu există ca unităţi locative de sine stătătoare şi fac parte din părţile comune ale respectivelor vile, instanţa de fond retine în mod contrar că măsura dispusă, de a stabili regimul juridic al acestora şi înregistrarea în evidentele CNLR, este întemeiată.

Pe de altă parte susţinerea auditorilor publici externi, în sensul că numărul de săptămâni care trebuia luat în calcul, eronat a fost de 50 de săptămâni, faţă de 52 de săptămâni cât are de fapt anul calendaristic, trebuie înlăturată întrucât din Regulamentul privind utilizarea de către angajaţii CNLR S.A. a perioadelor time sharing din C. situate în Poiana Braşov, aprobat de conducerea companiei în data de 02.11.2010, sub nr. x/04.10.2010, la capitolul III, rezultă că perioadele aflate în proprietatea CNLR S.A., la nr. criteriu 58, 59, 60 unde sunt stabilite perioadele de sejur, respectiv 04.08.- 10.08; 11.08-17.08 şi 18.08-24.08, se observă că este un decalaj stabilit la o zi calendaristică. Astfel sejurul se termină în data de 10.08, iar următorul sejur începe după o zi respectiv din 11.08 până în 17.08. Situaţie similară este şi la numărul criteriu 42 şi 43, sau 50, 51, 52, etc. inclusiv acelaşi algoritm a fost stabilit şi pentru perioadele de time sharing în B. Poiana Braşov câştigate de jucătorii la jocurile de noroc.

În concluzie, C.N. Loteria Română S.A. nu putea să înstrăineze perioade pe care nu le avea în posesie.

Referitor la suma pe care salariatul CNLR S.A. trebuie să o achite în situaţia în care beneficiază de un sejur "time sharing", aceasta a fost stabilită de B. în baza unui algoritm de calcul împărţind taxa anuală de 520 RON la 6 zile şi la 3,5 delegaţii (media pe an), rezultând astfel 25 RON/persoană/noapte.

Având în vedere că preturile utilităţilor fluctuează periodic, aceasta sumă nu putea fi stabilită prin regulament. Mai mult decât atât, aceasta sumă cuprinde nu numai utilităţile consumate de angajat în perioada pe care o ocupă, dar şi facilităţile de care beneficiază: aparatura electronică şi electrocasnică, ustensile de bucătărie, produse de curăţenie, consumabile.

Consideră că algoritmul de calcul propus de B., agreat şi de companie prin metodologia elaborată de Biroul Control Financiar de Gestiune în anul 2008, respectă prevederile Legii nr. 230/2007 privind înfiinţarea, organizarea si funcţionarea asociaţiilor de proprietari, art. 47 punctul c), unde se precizează în mod expres în ce constau cheltuielile B..

Mai mult, calculul şi algoritmul de decontare utilizat de B. s-a efectuat cu respectarea prevederilor art. 46 si art. 48 din Legea nr. 230/2007.

La fiecare factură emisă de către B., acesta anexează lunar un document justificativ denumit "anexa calcul cheltuieli nefolosite CNLR", unde lunar, din totalul cheltuielilor înregistrate de către asociaţie, se efectuează o ajustare pentru CNLR S.A., în sensul diminuării, prin reducerea acestora cu 90% a cheltuielilor cu energia electrică, respectiv 90% a cheltuielilor cu apa şi canal, prin scăderea cheltuielilor de spălătorie şi a cheltuielilor urban (resturi menajere) ceea ce demonstrează faptul că Loteria Romana a beneficiat de o reducere majoră a cheltuielilor B., pentru spatiile nefolosite, în speţă pentru consumurile individuale de energie, apă, etc., diferenţa de 10% reprezentând în fapt o cheltuială pentru spatiile comune ale imobilelor.

Algoritmul de calcul propus de auditorii publici externi prin care s-a stabilit o cheltuiala suplimentară în valoare de 12.794,43 RON nu respectă prevederile legale şi, mai mult, nu prezintă acurateţea necesară în decontarea lunară propusă de auditori ar putea denatura cheltuielile şi decontarea acestora.

Cu toate acestea, în mod neîntemeiat, instanţa de fond a reţinut că faptul că prin aceasta modalitate de plată în concret se achită o sumă mai mică de bani decât cea propusă de intimată nu are nicio relevanţă.

Referitor la faptul ca CNLR S.A. a achitat cota parte aferentă unui număr de 2.324 perioade neutilizate, astfel încât a fost achitată o sumă rezultată prin raportarea la numărul total de perioade din an şi nu la numărul efectiv de perioade pe care CNLR S.A. îl are în proprietate în luna respectivă, arată că această abordare nu este corectă, deoarece perioadele nu se pot aduna. Ele sunt aceleaşi în fiecare lună, respectiv 202 din totalul de 1.600 de perioade anuale.

În conformitate cu Statutul B., precum şi cu Legea nr. 230/2007, B. a stabilit taxa anuală de administrare care cuprinde totalitatea cheltuielilor efectuate de asociaţie în cursul anului cu utilităţile, abonament cablu, reparaţii, întreţinere, etc.

În situaţia în care, CNLR S.A. ar trebui să achite taxa anuală de administrare stabilită de asociaţie pentru toate cotele deţinute, suma datorată B. ar fi cu mult mai mare faţă de cea achitată lunar, deoarece la aceasta se adaugă şi cheltuielile efectuate în perioada ocupată.

Modalitatea de calcul stabilită de CNLR S.A., prin Referatul nr. xab 10068/17.03.2008 şi Procesul Verbal privind controlul financiar de gestiune de tip fond la Departamentul Logistică, Administrativ nr. 534/28.04.2010, este unul în favoarea CNLR S.A., deoarece Loteria Română achită doar 10% din contravaloarea facturilor de energie electrică şi apă, iar cheltuielile cu gunoiul, spălătoria, amenzile şi penalităţile sunt exceptate de la plată ceea ce reprezintă un avantaj acordat CNLR S.A.

CNLR S.A. în calitate de deţinător a unui număr de 202 perioade (159 pentru care are dreptul de proprietate şi de folosinţă şi 43 pentru care dreptul de folosinţă aparţine câştigătorilor de drept) se supune Statutului B. şi în consecinţă ar fi trebuit să plătească, aşa cum toţi proprietarii de perioade au făcut-o şi o fac, taxa anuală de administrare, care în anul 2015, era de 490 RON/perioadă.

Rezultă că, pentru anul 2015, CNLR S.A. ar fi trebuit să plătească suma de 98.980 RON, faţă de 26.600,85 RON, cât a plătit în realitate.

Arată că fiecare proprietar de perioadă time sharing plăteşte în momentul în care îşi efectuează sejurul, aceeaşi sumă de 25 RON/persoană/zi.

Este evident că CNLR S.A. a plătit mult mai puţin decât ar fi reieşit din aplicarea statutului B., acest fapt fiind dovada utilizării eficiente a fondurilor, urmare a negocierilor care au avut loc cu preşedintele B..

Eliminarea obligaţiei CNLR de a suporta cota parte din cheltuielile aferente executării unor lucrări, procurării unor produse, cota din cheltuieli generale, etc, în timpul în care perioadele time sharing sunt utilizate de salariaţi, este eronată şi ar conduce la aplicarea unui regim preferenţial pentru CNLR în raport cu ceilalţi proprietari.

Nu s-ar putea susţine toate cheltuielile aferente întreţinerii celor 11 vile din Poiana Braşov, dacă toţi proprietarii ar plăţi doar cei 25 RON/persoana/zi pe perioada sejurului în condiţiile în care proprietarii de perioade time sharing plătesc anual suma de 490 RON, în plus faţă de cei 25 RON/persoana/zi pe care-i plătesc în momentul in care efectuează sejurul.

În concluzie, modul de calcul utilizat de B., stabilit de comun acord cu CNLR S.A. din anul 2008, reverificat în anul 2010 şi utilizat până în prezent la calculul facturilor lunare emise de asociaţie este în concordanţă cu prevederile legale, precum şi în funcţie de numărul de cote deţinut în proprietate de CNLR S.A. din totalul de cote atribuite conform Contractului Cadru nr. 100/09.06.1995 şi a actelor adiţionale ulterioare, dar este şi un mod de calcul în favoarea CNLR S.A.

Referitor la afirmaţia conform căreia au fost luate în calcul utilităţi pentru vile în care CNLR S.A. nu avea perioade în sistem "time sharing" precizează că nu există vile în care CNLR să nu deţină perioade.

Astfel, prin contractul nr. x/09.06.1995, actele adiţionale şi adendum-urile aferente, CNLR S.A. a achiziţionat un număr de 11 vile compuse din trei apartamente şi 3 garaje fiecare. Prin contract s-a stabilit transmiterea dreptului de proprietate către participanţii câştigători a proprietăţii asupra apartamentelor în sistem "time sharing", aceştia dobândind drept de folosinţă/proprietate asupra unei cote părţi indivize de 50x1/50 din numărul de apartamente, ceea ce înseamnă că numărul perioadelor time sharing, pentru toate cele 11 vile este de 1650.

Faţă de cele arătate mai sus, apreciază ca susţinerea auditorilor publici externi potrivit cărora "s-au înregistrat abateri în sumă de 12.794,43 RON reprezentând diferenţa rezultată urmare a acceptării de către CNLR S.A. a unui mod eronat de calcul a întreţinerii lunare pentru anul 2015" nu este temeinică, astfel că în mod nelegal instanţa de fond a respins acţiunea în ceea ce priveşte anularea punctului nr. 3 din încheierea nr. 42/22.12.2016 cu privire la măsură II.4 din Decizia nr. 23/27.10.2016.

În drept, a invocat dispoziţiile art. 483 şi urm. C. proc. civ., precum şi dispoziţiile legale şi convenţionale invocate prin recurs.

În conformitate cu dispoziţiile art. 411 pct. 2 şi alin. (2) C. proc. civ. solicită judecarea cauzei şi în lipsă.

3.2 Recurenta pârâtă Curtea de Conturi a României, prin recursul formulat a solicitat admiterea căii de atac declarate, casarea în parte a hotărârii atacate şi rejudecând procesul în fond să se respingă în tot acţiunea ca neîntemeiată, pentru motivele de nelegalitate prevăzute la art. 488 pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ., dezvoltate după cum urmează:

Referitor la faptul că hotărârea pronunţată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază soluţia de anulare a măsurii dispuse la pct. II.1 din Decizia nr. 23/2016 susţine despre considerentele reţinute de instanţa de fond că acestea privesc strict nemotivarea soluţiei de respingere a contestaţiei formulate de CNLR S.A. împotriva măsurii dispuse la pct. II.1 din decizia atacată, respectiv faptul că la redactarea încheierii nr. 42/2016, dintr-o eroare materială, s-au menţionat aceleaşi motive cu cele pentru care a fost respinsă contestaţia privind măsura de la pct. II.3 din decizie.

Decizia nr. 23/2016 nu cuprinde însă aceeaşi eroare materială, măsura dispusă este în concordanţă cu cele constatate în actul de control, abaterile fiind redate în mod corect în cuprinsul deciziei. La emiterea deciziei s-au avut în vedere obiecţiunile formulate de către conducerea CNLR S.A. şi nota echipei de audit privind aceste obiecţiuni, acestea fiind analizate în raport de dispoziţiile legale incidente în cauză şi actele puse la dispoziţie de entitatea verificată (anexate actului de control).

Instanţa de fond avea la dispoziţie întreaga documentaţie care a stat la baza actelor atacate, aceasta fiind depusă la dosar, însă nu a procedat la analiza legalităţii măsurii dispuse prin decizie în raport de probele administrate şi susţinerile părţilor.

Apreciază în aceste condiţii că instanţa de fond în mod nemotivat a dispus anularea măsurii de la pct. II.1 din Decizia nr. 23/2016, legalitatea acestui act administrativ nefiind analizată, cu atât mai mult cu cât o eventuală nulitate relativă a încheierii nr. 42/2016 prin care Comisia de soluţionare a contestaţiilor a respins contestaţia formulată împotriva acestei măsuri, nu atrage implicit şi nulitatea deciziei.

Prin raportare la motivul de casare reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. susţine că hotărârea recurată este dată cu încălcarea normelor de drept material, respectiv art. 22 şi art. 397 alin. (1) C. proc. civ., art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, republicată, coroborate cu pct. 174 - 226 din RODAS.

Măsura de la pct. II.1 din Decizia nr. 23/2016 a fost dispusă în sarcina conducerii CNRL S.A., în temeiul art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, republicată, întrucât s-a constatat în urma verificărilor efectuate existenţa unor abateri de la legalitate şi regularitate, care au determinat producerea unor prejudicii, respectiv prin încheierea unui act adiţional prin care s-a eliminat un criteriu de performanţă din contractul de mandat al d-lui D..

În ceea ce priveşte încheierea nr. 42/2016, dintr-o eroare materială la redactarea acesteia s-au menţionat pentru măsura de la pct. II.1 din Decizia nr. 23/2016, motivele de respingere pentru măsura dispusă la pct. II.3 din decizie.

Cu toate acestea, a arătat instanţei de fond faptul că la soluţia de respingere a contestaţiei formulate de către CNLR S.A., Comisia a avut în vedere toate argumentele prezentate de către CNLR S.A. cu privire la măsura II.1 din Decizia nr. 23/2016.

Nulitatea reţinută de către instanţa de fond nu afectează legalitatea deciziei atacate, respectiv a măsurii dispuse la pct. II.1, hotărârea recurată fiind dată cu aplicarea greşită a prevederilor pct. 223 din RODAS.

În drept, invocă dispoziţiile art. 488 pct. 6 şi 8 şi urm. C. proc. civ., art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi, republicată, pct. 178 - 227 Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi valorificarea actelor rezultate din aceste activităţi, aprobat prin Hotărârea nr. 155/2014 a Plenului Curţii de Conturi a României, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 547 din 24 iulie 2014, art. 9 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 109/2011 privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice.

4. Apărările formulate în cauză

41 Recurenta pârâtă Curtea de Conturi a României a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului formulat de recurenta reclamantă pentru următoarele considerente:

Referitor la măsura dispusă la pct. II.3 din Decizia nr. 23/27.10.2016 emisă de Curtea de Conturi arătând că urmare a acţiunii de control, s-a constatat că prin Decizia din data de 11.05.2015, Consiliului de Administraţie al CNLR S.A. a luat act de vacantarea funcţiei de director general şi l-a numit pe dl. A. în această funcţie, începând cu data de 11.05.2015 până la punerea în aplicarea a prevederilor O.U.G. nr. 109/2011.

Prin Decizia nr. 2/28.05.2015 a Consiliului de Administraţie al CNLR S.A., s-a aprobat remuneraţia directorului general, până la semnarea mandatului, în cuantum de 10.900 RON brut lunar, sumă în care este inclus şi sporul de vechime de 20%.

Deşi prin Decizia din data de 11.05.2015 s-a dispus semnarea contractului de mandat cu directorul general, s-a constatat faptul că între CNLR S.A. şi dl. A. nu a fost încheiat nici un contract de mandat.

În fapt, la data de 28.05.2015 a fost încheiat Actul adiţional nr. x la contractul individual de muncă al dlui A. înregistrat sub nr. x/28.02.2012 în Registrul General de Evidenţă al Salariaţilor prin care părţile au hotărât că începând cu data de 11.05.2015 funcţia acestuia va fi "director general, cod COR 112011" având "salariul de bază lunar brut de 9.083 RON".

Prin "Nota privind remuneraţia directorului general" nr. 151/28.05.2015, întocmită de şef serviciu Resurse Umane, semnată de director general şi aprobată în şedinţa CA din data de 28.05.2015, s-a solicitat spre aprobare "remunerarea directorului general al CNLR S.A., cu suma brută de 10.900 RON (9083 salariu de bază + 20% spor vechime = 10.900 RON) ", întrucât "în conformitate cu CCM al CNLR S.A. pentru anii 2014 - 2015, Anexa 1.1., Directorul General este remunerat conform contractului de mandat".

În conformitate cu prevederile Contractului Colectiv de Muncă al CNLR S.A. pentru anii 2014 -2015, - Anexa 1.1. - "Reţeaua tarifară valabilă la data de 09.03.2015-personal de conducere CNLR S.A. ", directorul general este remunerat conform contractului de mandat, salariul de bază (minim şi maxim) pentru funcţia de director general nefiind specificat.

Or, până la data 08.08.2016, data încetării deţinerii funcţiei de director general de către dl. A., CNLR S.A. nu a încheiat niciun contract de mandat cu acesta.

Urmare faptului că nu a fost încheiat contractul de mandat, potrivit hotărârii Consiliului de Administraţie, în perioada 11.05.2015 - 08.08.2016, dl. A. a obţinut beneficii de natură salarială în valoare totală de 8.458 RON (contravaloare tichete de masă, tichete de vacanţă, prime de Crăciun şi de Paşte).

În aceste condiţii, s-a reţinut în actul de control că nu a fost respectată decizia CA de semnare a contractului de mandat în cazul domnului A., acesta beneficiind de plata nelegală a unor beneficii de natură salarială în valoare de 8.458 RON.

Pentru înlăturarea acestei nereguli a fost dispusă măsura de la pct. II.3 prin care s-a stabilit "Dispunerea de către conducerea CNLR-SA a tuturor masurilor legale care se impun în vederea recuperării sumelor acordate suplimentar urmare încheierii nelegale a actelor adiţionale la Contractul individual de muncă (pentru înlăturarea abaterii prezentate la punctul 4 din Decizie).

Recurenta critică soluţia instanţei de fond în sensul că "instanţa de fond a interpretat şi aplicat în mod eronat dispoziţiile art. 38 şi 39 din O.U.G. nr. 109/2011".

Susţinerea recurentei este nefondată având în vedere faptul că, instanţa de fond, redând textual dispoziţia legală şi interpretând în concret situaţia de fapt reţinută în actul de control din perspectiva normei legale, a reţinut, în mod corect faptul că "remuneraţia directorilor CNLR S.A., care nu au fost numiţi în baza O.U.G. Nr. 109/2011 trebuia stabilită de consiliul de administraţie".

Referitor la soluţia instanţei de fond cu privire la cererea de anulare a măsurii dispuse la pct. II.4 din Decizia nr. 23/27.10.2016 arată că recurenta critică hotărârea instanţei de fond din prisma faptului că soluţia dată are la bază interpretarea şi aplicarea eronată a principiului prevalenţei economicului asupra juridicului cuprins în OMFP nr. 1752/2005 şi OMFP nr. 3055/2009.

Or, în motivarea căii de atac recurenta nu precizează în ce sens instanţa de fond a interpretat sau aplicat în mod eronat principiul prevalenţei economicului asupra juridicului, în contextul în care, aşa cum aceasta a reţinut, măsura a avut la bază constatarea conform căreia "aceste perioade nu sunt înregistrate în evidenţele contabile în anul 2015, iar adeverinţele la care se face referire au fost emise cu mult timp înainte."

Din analiza principiului, astfel cum este definit prin pct. 46 alin. (2) din OMFP nr. 3055/2009, rezultă că acesta are drept scop "înregistrarea în contabilitate şi prezentarea fidelă a operaţiunilor economico financiare, în conformitate cu realitatea economică, punând în evidenţă drepturile şi obligaţiile, precum şi riscurile asociate acestor operaţiuni."

De altfel, recurenta confirmă faptul că prin adeverinţe se atestă transferul dreptului de folosinţă al perioadei şi nu a dreptului de proprietate. Or, până la data finalizării raportului de control (30.09.2016) nu a fost transferat dreptul de proprietate a 43 de perioade câştigate în sistem " time sharing " şi, mai mult, în anul 2015 CNLR S.A. a efectuat cheltuieli pentru aceste perioade.

Aşadar, în cazul celor 43 de perioade în sistem "time sharing" acestea au fost câştigate, iar câştigătorii nu şi-au transferat dreptul de proprietate, aceasta aflându-se în proprietatea CNLR S.A., iar pentru apartamentul nr. x din vilele 7, 8 şi 9 CNLR S.A. deţine exclusiv dreptul de proprietate, potrivit addendum-ului din data de 18.04.2003.

Recurenta reclamantă susţine că apartamentul 4 din C. 7, 8 şi 9, înregistrat în Cartea Funciară cu această denumire, este în realitate un spaţiu aferent garajului acestor imobile, aceste "apartamente" nefiind unităţi locative de sine stătătoare nu pot fi valorificate ca şi apartamente, deoarece sunt spaţii utilizate strict în scop administrativ de depozitare şi recepţie.

Or, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, aceste apartamente, indiferent de modul lor de utilizare, nu se regăsesc în evidenţele CNLR S.A., iar măsura dispusă a fost aceea de a stabili regimul juridic al acestora şi înregistrarea în evidenţele CNLR S.A..

Pe de altă parte, instanţa de fond a reţinut şi faptul că modul de calcul al cotelor lunare de întreţinere pentru perioadele aflate în proprietatea/administrarea CNLR S.A. a fost eronat, acesta raportându-se lunar la perioadele anuale aflate în proprietatea/administrarea CNLR S.A. şi nu la perioadele efectiv neutilizate de către CNLR S.A. în luna respectivă.

Instanţa de fond a apreciat că, organul de control a reţinut în mod corect faptul că "din Procesul-verbal al Adunării generale ordinare al B.", încheiat la data de 22.12.2015, rezultă că Bugetul de administrare pentru 2016 în urma consultării membrilor să fie de 470 RON pentru vară şi 520 RON pentru săptămâna de iarnă, iar pentru delegaţii loteriei să fie de 25 RON de persoană. În acest context a reţinut că nu a fost specificat faptul că pentru angajaţii CNLR S.A. se percepe un tarif de "25 RON/persoană/noapte " ci doar "25 de RON de persoană ". Din acest document nu rezultă faptul că aceste taxe reprezintă taxa anuală în cazul utilizării sau a neutilizării perioadei de "time sharing". Cu toate acestea, din analiza cheltuielilor enumerate (gaze, apă, energie electrică comun, salubritate, spălătorie, detergenţi, curăţenie, etc.) pentru stabilirea taxei rezultă faptul că această taxă reprezintă taxa anuală în cazul atât a utilizării, cât şi a neutilizării perioadei, fără a se ţine cont de numărul de persoane sau zile din perioada respectivă. De asemenea, nu au fost anexate documente din care să rezulte faptul că CNLR S.A. a participat şi a aprobat aceste tarife.

În drept a invocat dispoziţiile art. 490 alin. (2) C. proc. civ., art. 33 alin. (3) şi art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi, republicată, art. 14 alin. (2) din O.G. nr. 26/2013, art. 38 din O.U.G. nr. 109/2011, art. 5 din O.G. nr. 119/1999, art. 2 din O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern/managerial şi controlul financiar preventiv.

4.2 Recurenta reclamantă COMPANIA NAŢIONALĂ "LOTERIA ROMÂNĂ" S.A., a formulat întâmpinare la recursul declarat de recurenta pârâtă solicitând, în principal, admiterea excepţiei nulităţii recursului, şi, pe cale de consecinţă, anularea recursului formulat de către recurenta-pârâtă Curtea de Conturi a României; în subsidiar, respingerea ca nefondat a recursului formulat de către recurenta - pârâtă Curtea de Conturi a României.

Referitor la excepţia nulităţii recursului formulat de pârâta Curtea de Conturi a României arată că subsumat motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta - pârâtă susţine ca instanţa de fond nu ar fi procedat la analiza legalităţii măsurii dispuse prin punctul II.1 din Decizia nr. 23/27.10.2016.

Or, potrivit 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. casarea se poate cere când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Faţă de dezvoltarea criticilor formulate, apreciază ca acestea nu se circumscriu cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta - pârâtă necriticând sentinţa recurată din punct de vedere al nemotivării soluţiei, sau al motivării contradictorii or străine de natura cauzei.

Subsumat motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8, C. proc. civ., deşi se invocă încălcarea dispoziţiilor art. 22, si art. 397 alin. (1) C. proc. civ., art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, coroborate cu pct. 174-226 RODAS, recurenta-pârâtă se rezumă a arata ca hotărârea atacată a fost dată cu aplicarea greşită a prevederilor pct. 223 din RODAS.

Or, RODAS - Regulamentul privind organizarea si desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi este o normă de reglementare internă a Curţii de Conturi, şi nu o normă de drept material.

Astfel, invocând pct. 4 din RODAS, recurenta reclamantă susţine că acesta reglementând strict doar modul în care funcţionează Curtea de Conturi a Romanei, este o normă de procedură, proprie numai acestei instituţii, asemănându-se ca şi natură juridică cu regulamente interne de funcţionare a entităţilor juridice. Din aceasta perspectivă prevederile RODAS sunt opozabile şi obligatorii a fi respectate de către auditorii curţii/consilierii de conturi şi nu pot fi impuse, nu constituie obligaţii, ale entităţilor controlate ori ale instanţei de judecată.

Însă, precizarea din art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. că este vorba despre norme de drept material exclude posibilitatea ca în cadrul acestui motiv să se invoce încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de procedură.

Mai mult, potrivit art. 483 alin. (3) C. proc. civ., "Recursul urmăreşte să supună Înaltei Curţi de Casaţie si Justiţie examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile."

Or, criticile dezvoltate prin prisma art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu privesc sentinţa civilă nr. 1871/22.05.2017, ci tind să demonstreze temeinicia măsurii nr. II.1 din Decizia nr. 23/27.10.2016.

Aşadar, solicită admiterea excepţiei nulităţii recursului formulat de pârâtă, cu consecinţa menţinerii sentinţei civile nr. 1871/22.05.2017 în ceea ce priveşte anularea în parte a încheierii nr. 42/22.12.2016, respectiv pentru punctul I, şi anularea în parte a Deciziei nr. 23/27.10.2016 pentru măsura de la punctul II.1.

În subsidiar solicită respingerea recursului formulat de pârâtă ca nefondat pentru următoarele argumente:

În dezvoltarea motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. recurenta - pârâtă susţine ca instanţa de fond ar fi dispus nemotivat anularea măsurii de la pct. II.1 din Decizia nr. 23/2016.

În combaterea acestei afirmaţii, arătă ca în motivarea sentinţei recurate instanţa de fond în mod corect a reţinut că se confirmă criticile reclamantei, în sensul că la punctul I, consilierii de conturi, după ce au redat în integralitate motivele învederate de C.N.L.R. S.A privitoare la nelegalitatea şi netemeinicia abaterii prezentate la punctul I din Decizia Curii de Conturi nr. 23/27.10.2017, au făcut o motivare străină de situaţia de fapt.

Or, la punctul 223 din RODAS, se prevede că "încheierile pronunţate de comisiile de soluţionare a contestaţiilor, redactate de către secretarul de şedinţa, se motivează în mod obligatoriu, iar motivarea trebuie să conţină următoarele: motive de fapt, şi anume: Prezentarea argumentelor şi a raţionamentelor care au determinat comisia de soluţionare a contestaţiilor să admită total sau parţial contestaţia ori să o respingă;..."

În consecinţă, în mod corect instanţa de fond a constatat că atât încheierea cât şi decizia sunt lovite de nulitate.

Chiar şi prin cererea de recurs, Curtea de Conturi recunoaşte că dispoziţia de respingere a anularii măsurii nr. II.1 din Decizia nr. 23/2016 este nemotivată, susţinând însă că dintr-o eroare materială la redactarea încheierii s-au menţionat aceleaşi motive de respingere a măsurii prezentate la pct. II.3 din Decizia nr. 23/2016.

Cu toate acestea, Curtea de Conturi nu a întreprins niciun fel de demers în vederea îndreptării aşa-zisei erori materiale, ceea ce demonstrează ca nu este o eroare materială, ci o lipsă de motivare.

În fapt, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, în ceea ce priveşte pct. II.1 din Decizia nr. 23/2016 nu s-a făcut nicio analiză a măsurii dispuse şi a criticilor învederate de C.N.L.R. S.A.

Mai mult, în considerentele hotărârii atacate se retine că nulitatea parţială a încheierii nr. 42/22.12.2016, pentru punctul nr. 1, şi a Deciziei nr. 23/22.12.2016, pentru măsură de la punctul II.1., fac de prisos analiza celorlalte critici ale C.N.L.R. S.A cu privire la netemeinicia acestora.

Prin urmare, având în vedere că în considerentele sentinţei recurate se reţin motivele soluţiei pronunţate de instanţa de fond, nu sunt incidente dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Referitor la motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta reclamantă arată că recurenta pârâtă reia situaţia de fapt reţinută in Raportul de control în baza căruia s-a emis Decizia contestată, fără a arata în ce mod sentinţa criticată ar încălca normele de drept material şi nici care ar fi respectivele norme încălcate.

Faţă de acest mod de abordare a recursului formulat, înţelege să reitereze motivele de netemeinicie ale abaterii imputate Companiei, ce a avut drept rezultat trasarea măsurii de la punctul II.1 din Decizia nr. 23/2016.

În drept, invocă dispoziţiile art. 205 alin. (2) C. proc. civ. şi dispoziţiile legale precizate în cuprinsul întâmpinării.

4.3 De asemenea, recurenta reclamantă COMPANIA NAŢIONALĂ "LOTERIA ROMÂNĂ" S.A. a depus răspuns la întâmpinarea formulată de intimata-pârâtă CURTEA DE CONTURI A ROMÂNIEI prin care solicită instanţei să înlăture apărările formulate de recurenta pârâtă ca nefondate, reiterând în esenţă motivele şi argumentele prezentate prin cererea de recurs.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor şi apărărilor formulate precum şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte reţine următoarele:

Referitor la recursul formulat de recurenta pârâtă Curtea de Conturi a României prin care se pune în discuţie soluţia instanţei de fond cu privire la pct. 1 din încheierea nr. 42/22.12.2016 emisă de Curtea de Conturi a României, Departamentul II, Direcţia 2, respectiv măsura dispusă la pct. II.1 din Decizia nr. 23/27.10.2016 emisă de Departementul II din cadrul Curţii de Conturi se constată că singurul argument pentru care instanţa de fond a anulat atât pct. 1 din încheierea nr. 42/22.12.2016 cât şi măsura dispusă la pct. II.1 din Decizia nr. 23/27.10.2016 constă în lipsa motivării încheierii nr. 42/22.12.2016 prin care s-a soluţionat contestaţia formulată de recurenta reclamantă COMPANIA NAŢIONALĂ "LOTERIA ROMÂNĂ" S.A. cu privire la măsura dispusă la pct. II.1 din Decizia nr. 23/27.10.2016.

Cu privire la acest aspect instanţa de recurs reţine însă că activitatea de audit extern, ca activitate principală a Curţii de Conturi reglementată de art. 21 din Legea 94/1992, privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi, se desfăşoară cu respectarea normelor proprii, adoptate pe baza standardelor de audit internaţionale general acceptate (art. 21 alin. (3) din Lege).

De asemenea, prin art. 43 din Legea 94/1992 Curtea de Conturi este abilitată legal, ca urmare a exercitării activităţii sale de audit extern, să adopte anumite măsuri, printre care şi pe cea privind înlăturarea neregulilor constatate în activitatea financiar-contabilă sau fiscală controlată (lit. c) a art. 43 din Lege) iar art. 44 din Legea 94/1992 prevede că aceste măsuri se adoptă potrivit regulamentului aprobat în temeiul prevederilor art. 11 alin. (2).

Ca urmare, prin pct. 174 al Regulamentului privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi valorificarea actelor rezultate din aceste activităţi, aprobat prin Hotărârea nr. 155/2014 a plenului Curţii de Conturi şi publicat Monitorul Oficial nr. 547 din 24 iulie 2014, s-a prevăzut că actul emis pentru aplicarea măsurilor de valorificare prevăzute pct. 171 lit. a) din Regulament, identice cu cele reglementate de art. 43 din Lege, este decizia reglementată prin dispoziţiile pct. 174 - 188 Regulament.

Acelaşi Regulament, prevede la pct. 204 - 229 procedura şi termenul de contestare a deciziei, analiza şi soluţionarea contestaţiei la decizie precum şi sesizarea instanţei de contencios administrativ

Astfel, potrivit pct. 204 din Regulament, împotriva măsurilor dispuse prin decizie, conducătorul entităţii verificate poate depune/transmite contestaţie.

Contestaţia la decizia emisă de structura de specialitate a Curţii de Conturi reprezintă procedură administrativă prealabilă obligatorie pentru exercitarea dreptului la acţiune în contencios administrativ şi se soluţionează prin încheiere potrivit pct. 223 din Regulament.

Potrivit pct. 227 din Regulament, împotriva încheierii emise de comisia de soluţionare a contestaţiilor, conducătorul entităţii verificate poate sesiza instanţa de contencios administrativ competentă, în condiţiile legii contenciosului administrativ.

Ca urmare, obiectul acţiunii în contencios administrativ în procedura reglementată prin Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi valorificarea actelor rezultate din aceste activităţi (RODAS) îl constituie în această materie, ca şi în alte materii reglementate prin legi speciale, cum este de exemplu procedura contestaţiei împotriva actelor administrativ fiscale, încheierea pronunţată în soluţionarea contestaţiei administrative, deşi nu aceasta este actul administrativ în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea 554/2004, respectiv actul unilateral individual care naşte, modifică sau stinge raporturi juridice, acesta fiind constituit în procedura analizată de decizia reglementată prin dispoziţiile pct. 174 - 188 Regulament.

În aceste condiţii se reţin ca fiind întemeiate susţinerile recurentei pârâte relativ la faptul că nulitatea încheierii date în soluţionarea procedurii administrative prealabile nu poate atrage şi nulitatea actului administrativ verificat prin intermediul acestei proceduri.

Însă nemotivarea încheierii supuse controlului judecătoresc cu privire la unul dintre punctele din decizia contestată, cum este situaţia în speţa dedusă judecăţii, unde încheierea nr. 42/22.12.2016 este motivată la pct. 1 prin considerente străine de măsura de la pct. II.1 din Decizia nr. 23/27.10.2016, atrage, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, nulitatea parţială a încheierii cu privire la pct. 1 din cuprinsul acesteia, cu consecinţa obligaţiei autorităţii emitente de a reanaliza contestaţia administrativă formulată de recurenta reclamantă cu privire la aspectele necercetate.

Aceasta, deoarece, aşa cum s-a prezentat anterior, potrivit pct. 227 RODAS, controlul judecătoresc în materie se exercită în principal cu privire la încheierea dată în soluţionarea contestaţiei administrative a entităţii auditate şi numai în subsidiar cu privire la decizia contestată, acest ultim control nefiind posibil a fi făcut omisso medio de către instanţa investită în principal cu cererea în anulare a încheierii date în procedura administrativă prealabilă, în situaţia în care contestaţia administrativă nu a fost soluţionată pe fondul măsurii ce se impunea a fi analizată prin încheiere.

Relativ la apărările recurentei reclamante instanţa de recurs reţine că în ipoteza în care instanţa de fond, contrar celor statuate anterior relativ la limitele controlului judecătoresc exercitat asupra deciziilor adoptate de Curtea de Conturi în activitatea sa, se considera legal investită să cerceteze în mod direct Decizia nr. 23/27.10.2016 cu privire la măsura de la pct. II.1 din aceasta, se impunea ca aceasta să verifice nu numai argumentele părţilor privind modul de soluţionare al contestaţiei administrative ci şi pe acelea care priveau fondul măsurii contestate de reclamantă, întrucât, în caz contrar, potrivit celor anterior precizate, nu se poate stabili dacă măsura adoptată prin decizie este sau nu legală şi temeinică.

Or, din acest punct de vedere soluţia adoptată de instanţa de fond, de anulare în parte a Deciziei nr. 23/27.10.2016 referitoare la punctul II.1 din aceasta, pentru considerente care ţin exclusiv de modul de soluţionare al contestaţiei administrative, apare ca nemotivată, ceea ce atrage incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

În raport de toate aceste considerente şi în temeiul art. 496şi art. 497 C. proc. civ. coroborat cu art. 20 alin. (3) din Legea 554/2004, urmează a se admite recursul declarat de pârâta Curtea de Conturi a României.

Se va casa, în parte, sentinţa recurată, şi, rejudecând, instanţa de recurs va înlătura din sentinţa recurată dispoziţia privind anularea în parte a Deciziei nr. 23/27.10.2016 referitoare la punctul II.1 şi va obliga pârâta să soluţioneze contestaţia formulată de recurenta reclamantă împotriva acestui punct din decizie.

Referitor la recursul formulat de reclamantă prin care se pun în discuţie pct. 2 şi 3 din încheierea nr. 42/22.12.2016, respectiv măsurile dispuse la pct. II.3 şi II.4 din Decizia nr. 23/27.10.2016 emise de recurenta pârâtă se reţine că acesta este nefondat pentru următoarele considerente:

Cu privire la măsura dispusă la pct. II.3 din Decizie se reţine că prin aceasta s-a stabilit în sarcina entităţii auditate "Dispunerea de către conducerea CNLR-SA a tuturor măsurilor legale care se impun în vederea recuperării sumelor acordate suplimentar urmare încheierii nelegale a actelor adiţionale la Contractul individual de muncă (pentru înlăturarea abaterii prezentate la punctul 4 din Decizie)"

În speţă, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, prin Decizia Consiliului de Administraţie al recurentei reclamante din data de 11.05.2015 s-a luat act de vacantarea funcţiei de Director General şi a fost numit dl. A. în această funcţie, începând cu data de 11.05.2015, până la punerea în aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 109/2011. Prin Decizia nr. 2/28.05.2015 a Consiliului de Administraţie al CNLR S.A. s-a aprobat remuneraţia directorului general, până la semnarea mandatului, în cuantum de 10.900 RON brut lunar, sumă în care este inclus şi sporul de vechime de 20%.

Deşi prin Decizia din data de 11.05.2015 s-a dispus semnarea contractului de mandat cu directorul general, până la data de 08.08.2016, data încetării deţinerii funcţiei de director general de către d-l A., recurenta reclamantă nu a încheiat un contract de mandat cu acesta.

A fost însă încheiat Actul adiţional nr. x la contractul individual de muncă al d-lui A. înregistrat sub nr. x/28.02.2012 în Registrul General de Evidenţă al Salariaţilor prin care părţile au hotărât că începând cu data de 11.05.2015 funcţia acestuia va fi "director general, cod COR 112011" având "salariul de bază lunar brut de 9.083 RON".

Prin "Nota privind remuneraţia directorului general" nr. 151/28.05.2015, întocmită de şef serviciu Resurse Umane, semnată de director general şi aprobată în şedinţa CA din data de 28.05.2015, s-a solicitat spre aprobare "remunerarea directorului general al CNLR S.A., cu suma brută de 10.900 RON (9083 salariu de bază + 20% spor vechime = 10.900 RON) ", întrucât "în conformitate cu CCM al CNLR S.A. pentru anii 2014 - 2015, Anexa 1.1., Directorul General este remunerat conform contractului de mandat".

Ceea ce se reţine în sarcina recurentei reclamante de către auditorii externi din cadrul Curţii de Conturi este aceea că, urmare a faptului că nu a fost încheiat contractul de mandat, potrivit hotărârii Consiliului de Administraţie, în perioada 11.05.2015 - 08.08.2016, dl. A. a obţinut beneficii de natură salarială în valoare totală de 8.458 RON (contravaloare tichete de masă, tichete de vacanţă, prime de Crăciun şi de Paşte) contrar dispoziţiilor legale în materie.

Or, potrivit art. 14 alin. (2) O.G. nr. 26/2013, privind întărirea disciplinei financiare la nivelul unor operatori economici la care statul sau unităţile administrativ-teritoriale sunt acţionari unici ori majoritari sau deţin direct ori indirect o participaţie majoritară:

"Nivelul remuneraţiilor membrilor consiliilor de administraţie, consiliilor de supraveghere şi directorilor care nu au fost numiţi în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 109/2011 privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice, cu modificările şi completările ulterioare, se stabileşte prin asimilare cu cele prevăzute de aceasta, cu încadrarea în prevederile bugetare aprobate."

Potrivit art. 38 alin. (1) O.U.G. nr. 109/2011, privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice:

"Remuneraţia directorilor este stabilită de consiliul de administraţie şi nu poate depăşi nivelul remuneraţiei stabilit pentru membrii executivi ai consiliului de administraţie. Ea este unica formă de remuneraţie pentru directorii care îndeplinesc şi calitatea de administratori."

Interpretarea per a contrario acelor două teze ale dispoziţiei legale anterior citată, propusă de recurenta reclamantă, nu poate fi reţinută deoarece teza a II-a a alin. (1) al art. 38 din O.U.G. nr. 109/2011 a fost edictat în scopul de a prohibi cumulul dintre remuneraţia de director şi cea de administrator, membru în consiliul de administraţie, iar nu acela de a permite directorilor care nu au calitatea de administrator de a obţine o remuneraţie mai mare decât un administrator, membru executiv în consiliul de administraţie.

De asemenea, este adevărat că art. 38 alin. (2) şi (3) explicitează că remuneraţia directorilor se compune, similar celei a membrilor executivi ai consiliului de administraţie (art. 37 alin. (4) şi (5) din O.U.G. nr. 109/2011) dintr-o componentă fixă şi una variabilă, însă aceasta nu înseamnă că remuneraţia astfel stabilită poate depăşi plafonul maxim legal reglementat prin art. 38 alin. (1) teza I, respectiv acela al remuneraţiei membrilor executivi ai consiliului de administraţie. Or, recurenta reclamantă pe parcursul procesului nu a oferit nicio comparaţie a remuneraţiei primite de d-l A. în calitate de director general, inclusiv contravaloare tichete de masă, tichete de vacanţă, prime de Crăciun şi de Paşte şi remuneraţiile primite de membrii executivi din consiliul său de administraţie în perioada relevantă pentru a îşi fundamenta susţinerile privind lipsa unui prejudiciu care ar fi rezultat din neîncheierea contractului de mandat şi stabilirea remuneraţiei directorului general prin act adiţional la contractul individual de muncă.

De asemenea recurenta în argumentaţia sa porneşte de la premisa eronată că singura limitare a remuneraţiei directorului general este încadrarea în prevederile bugetare aprobate, or, aşa cum s-a arătat anterior, legal s-a creat o dublă limitare a remuneraţiei directorilor, atât prin plafon maximal, egal cu cel al remuneraţiei stabilite pentru membrii executivi ai consiliului de administraţie, cât şi prin încadrarea în prevederile bugetare aprobate.

Cu privire la perioada pentru care recurenta reclamantă este ţinută a recupera sumele ce fac obiectul măsurii II.3 din decizia contestată se reţine ca fiind evident faptul că măsura analizată nu se referă la anul calendaristic 2015 ci la perioada în care d-l A. a avut calitatea de director general. Ca urmare nu se are în vedere perioada anterioară numirii d-lui A. ca director general.

Pe de altă parte se reţine că abaterea de la legalitate analizată provine din exerciţiul financiar al anului 2015, supus controlului, însă s-a continuat şi în anul ulterior, până la data de 08.08.2016, când calitatea de director general pentru care nu s-a încheiat un contract de mandat, fiind remunerat cu nerespectarea art. 14 alin. (2) O.G. nr. 26/2013 art. 38 O.U.G. nr. 109/2011, a încetat.

În aceste condiţii se reţine că în conformitate cu pct. 174 lit. b) din RODAS se comunică către conducerii entităţii controlate existenţa erorii/abaterii de la legalitate şi regularitate care a determinat producerea prejudiciului şi dispunerea către aceasta să stabilească întinderea prejudiciului şi să ia măsuri pentru recuperarea acestuia.

Or, măsura recuperării prejudiciului pe care recurenta pârâtă este abilitată legal să o dispună în situaţia analizată nu poate fi reţinută ca fiind limitată la exerciţiul financiar al anului supus controlului.

Raportat la toate aceste considerente sentinţa recurată va fi reţinută ca fiind temeinică şi legală în ceea ce priveşte analiza pct. 2 din încheierea nr. 42/22.12.2016 cât şi măsura dispusă la pct. II.3 din Decizia nr. 23/27.10.2016.

Relativ la măsura II.4 din Decizia nr. 23/27.10.2016 "Dispunerea de către conducerea CNLR a tuturor măsurilor legale care se impun în vederea stabilirii valorii cheltuielilor suplimentare plătite de către CNLR-SA urmare acceptării unui mod eronat de calcul a cotelor de întreţinere lunare aferente perioadelor/imobilelor neutilizate deţinute în proprietate/administrare de către CNLR S.A. în complexul "B." din Poiana Braşov, în conformitate cu termenul de prescripţie legal şi a recuperării acestuia." se constată că, deşi recurenta reclamantă invocă faptul că nu a fost respectat principiul prevalenţei economicului asupra juridicului cuprins în OMFP 1752/2005 şi 3055/2009, nu explicitează în ce mod acest principiu nu ar fi fost respectat de către auditorii externi ai Curţii de Conturi sau de instanţa de judecată în condiţiile în care nu se contestă faptul că până la data finalizării raportului de control nu a fost transferat dreptul de proprietate de la recurenta reclamantă la câştigători pentru 43 de perioade câştigate în sistem time-sharing. Mai mult, în anul 2015 recurenta reclamantă a efectuat cheltuieli pentru perioadele pentru care dreptul de proprietate nu a fost transferat.

Or, principiul economicităţii, eficacităţii şi eficienţei utilizării fondurilor publice presupunea transferul cât mai rapid al dreptului de proprietate către câştigători cu consecinţa neefectuării de către recurenta reclamantă în continuare a cheltuielilor cu perioadele analizate.

Relativ la apartamentele nr. x din vilele 7, 8 şi 9 CNLR S.A., înregistrate în Cartea Funciară cu această denumire, instanţa de recurs îşi însuşeşte raţionamentul instanţei de fond în sensul că indiferent de modul lor de utilizare al acestor spaţii, recurenta reclamantă deţine exclusiv dreptul de proprietate asupra lor potrivit addendum-ului din data de 18.04.2003.

În aceste condiţii măsura dispusă de auditorii externi din cadrul Curţii de Conturi, aceea de a stabili regimul juridic al acestor spaţii şi înregistrarea în evidenţele CNLR S.A., este legală şi temeinică atât timp cât s-a demonstrat că aceste spaţii, deşi aflate în proprietatea CNLR S.A., nu se regăsesc în evidenţele acesteia.

Sub cel de-al treilea aspect, relativ la modul de calcul al cotelor lunare de întreţinere pentru perioadele aflate în proprietatea/administrarea CNLR S.A. în mod temeinic atât instanţa de fond cât şi auditorii externi din cadrul Curţii de Conturi a reţinut că acesta a fost eronat în măsura în care s-a raport lunar la perioadele anuale aflate în proprietatea/administrarea CNLR S.A. şi nu la perioadele efectiv neutilizate de către CNLR S.A. în luna respectivă. Or principiul economicităţii, eficacităţii şi eficienţei utilizării fondurilor publice presupune în ceea ce priveşte problema analizată ca pentru perioadele utilizate cotele de întreţinere să cadă în sarcina utilizatorului iar nu a entităţii auditate.

În acest context instanţa de fond a avut în vedere în mod temeinic faptul că din "Procesul-verbal al Adunării generale ordinare al B. ", încheiat la data de 22.12.2015, rezultă că "Bugetul de administrare pentru 2016 în urma consultării membrilor să fie de 470 RON pentru vară şi 520 RON pentru săptămâna de iarnă, iar pentru delegaţii loteriei să fie de 25 RON de persoană".

În acest proces-verbal nu s-a specificat aşa cum se susţine de recurenta reclamantă faptul că pentru angajaţii CNLR S.A. se percepe un tarif de "25 RON/persoană/noapte" ci doar "25 de RON de persoană" de unde rezultă faptul că această sumă reprezintă taxa anuală în cazul utilizării sau a neutilizării perioadei de "time sharing". Acest fapt a rezultat şi din analiza cheltuielilor (gaze, apă, energie electrică comun, salubritate, spălătorie, detergenţi, curăţenie, etc.) astfel cum a fost efectuată de recurenta pârâtă şi necontestată de recurenta reclamantă.

Mai mult, instanţa de fond a avut în vedere că reclamanta nu are elaborată sau propusă nicio metodologie de calcul a cheltuielilor de întreţinere.

Toate aceste împrejurări au condus în mod temeinic instanţa de fond la concluzia gestionării ineficiente a perioadelor în sistem time-sharing deţinute de către CNLR S.A. în cele 11 vile din complexul "B." din Poiana Braşov.

Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat de reclamantă ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ.

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Compania Naţională Loteria Română S.A. împotriva sentinţei civile nr. 1871 din data de 22 mai 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Admite recursul declarat de pârâta Curtea de Conturi a României împotriva sentinţei civile nr. 1871 din data de 22 mai 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal,

Casează, în parte, sentinţa recurată, şi, rejudecând:

Înlătură anularea în parte a deciziei nr. 23/27.10.2016 referitoare la punctul II.1.

Obligă pârâta să soluţioneze contestaţia formulată împotriva punctului II.1 din decizia nr. 23/27.10.2016.

Menţine, în rest, celelalte dispoziţii ale sentinţei.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 2 iunie 2020.